GHDHA 191124 rugafwijking verzwegen bij aangaan AOV, niet binnen twee maanden na ontdekking bericht; dekking; registraties blijven in stand

GHDHA 191124 rugafwijking verzwegen bij aangaan AOV, niet binnen twee maanden na ontdekking bericht; dekking; registraties blijven in stand
- dat medisch adviseur pas op 1 maart kennis neemt van info van brief chirurg van 19-02 komt voor rekening ass.

6Beoordeling in hoger beroep

De omvang van het hoger beroep

6.1.

De grieven III tot en met XIII van [appellant] richten zich – samengevat – tegen het oordeel van de rechtbank (geen publicatie bekend, red. LSA LM) dat hij bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst de op hem rustende mededelingsplicht heeft geschonden, dat sprake is van opzettelijke misleiding van Nationale Nederlanden, en dat Nationale Nederlanden de gevolgen van de niet-nakoming van de mededelingsplicht tijdig heeft ingeroepen.

6.2.

Het hof zal eerst het wettelijk kader schetsen.

Wettelijk kader

6.3.

Volgens artikel 7:928 lid 1 BW is de verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen (het kennisvereiste), en waarvan hij weet of behoort te begrijpen (het kenbaarheidsvereiste) dat daarvan de beslissing van de verzekeraar afhangt of kan afhangen of – en zo ja, op welke voorwaarden – hij de verzekering zal willen sluiten (het relevantievereiste). De mededelingsplicht heeft geen betrekking op feiten die de verzekeraar al kent of behoort te kennen (het verschoonbaarheidsvereiste) (artikel 7:928 lid 4 BW). Heeft de verzekeraar naar een bepaald feit gevraagd, dan weet de verzekeringnemer dat mededeling van dat feit relevant kan zijn voor (de acceptatiebeslissing van) de verzekeraar, zodat in zoverre aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan. De aspirant-verzekeringnemer mag een door de verzekeraar voorgelegde vraag opvatten naar de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag toekennen (zie: HR 13 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2135, NJ 1997/637, rov. 3.3.3.).

6.4.

Als de verzekeringnemer niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, kan dat gevolgen hebben voor het (voort)bestaan van de verzekeringsovereenkomst en voor het recht op uitkering, op voorwaarde dat de verzekeraar dit tijdig meedeelt (de kennisgevingsplicht). Artikel 7:929 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen.

6.5.

Mogelijke gevolgen van een schending van de mededelingsplicht zijn de volgende. Artikel 7:929 lid 2 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet haar te misleiden, de overeenkomst binnen twee maanden na ontdekking kan opzeggen. De verzekeraar kan op grond van dit artikellid de overeenkomst ook opzeggen als geen sprake was van opzet maar hij bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten. Het niet nakomen van de mededelingsplicht kan ook gevolgen hebben voor het recht op uitkering van de verzekeringnemer. Volgens artikel 7:930 lid 2 en 3 BW mag de verzekeraar bij het bepalen van de hoogte van de uitkering uitgaan van de premie en polisvoorwaarden die zouden hebben gegolden als de verzekeringnemer bij het aangaan van de verzekering wel alle relevante informatie zou hebben verstrekt. Volgens artikel 7:930 lid 4 en lid 5 BW is de verzekeraar in het geheel geen uitkering verschuldigd als de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten, of de verzekeringnemer heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden.

6.6.

Van opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:930 lid 5 BW is sprake als de verzekeringnemer feiten of omstandigheden niet aan de verzekeraar heeft medegedeeld die hij volgens het bepaalde in artikel 7:928 BW aan de verzekeraar had moeten mededelen, terwijl de verzekeringnemer heeft gehandeld met de bedoeling de verzekeraar ertoe te bewegen een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (zie: HR 25 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:507, NJ 2016/382).

[appellant] heeft zijn mededelingsplicht jegens Nationale Nederlanden geschonden

6.7.

Het voorgaande betekent dat op grond van artikel 7:928 lid 1 BW op [appellant] als (aspirant-) verzekeringnemer een precontractuele mededelingsplicht rustte. Voor een geslaagd beroep op schending van de mededelingsplicht moet in dit geval, kort gezegd, voldaan zijn aan de hiervoor al genoemde vier vereisten, namelijk:

1. het kennisvereiste;

2. het kenbaarheidsvereiste;

3. het verschoonbaarheidsvereiste;

4. het relevantievereiste.

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of voldaan is aan het kennisvereiste, het kenbaarheidsvereiste en het relevantievereiste rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op Nationale Nederlanden. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of aan het verschoonbaarheidsvereiste is voldaan rusten op de verzekeringnemer.

6.8.

Volgens Nationale Nederlanden is voldaan aan de hiervoor genoemde vier vereisten van artikel 7:928 BW. [appellant] stelt dat aan deze vereisten niet is voldaan.

- wat betreft het kennisvereiste

6.9.

Bij het kennisvereiste gaat het erom welke kennis [appellant] zelf over zijn gezondheid had of als behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer redelijkerwijs behoorde te hebben of te begrijpen.

6.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] een aangeboren rugafwijking heeft, waarvoor hij in zijn jeugd een fysiotherapeut en een kinderorthopeed heeft bezocht, en dat [appellant] daarvan op de hoogte was ten tijde van het aanvragen van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het hof acht daarnaast voldoende aangetoond dat [appellant] in verband met zijn rugafwijking voorafgaande aan de verzekeringsaanvraag meermalen een arts heeft bezocht, van welke bezoeken hij op de hoogte was althans redelijkerwijs moest zijn. Het hof overweegt hierover het volgende.

6.11.

Nationale Nederlanden stelt dat [appellant] in verband met zijn rugaandoening, behalve in zijn jeugd, ook in 2000, 2006, 2012 en 2013 een arts heeft bezocht. Toen is [appellant] in verband hiermee namelijk bij de huisarts en orthopeed geweest. [appellant] betwist dat hij in 2000 in de Sint Maartenskliniek is geweest en heeft daartoe een overzicht van zijn afspraken opgevraagd; de eerste afspraak is van 2018 (productie 15 bij memorie van grieven). Ook kan [appellant] zich niet herinneren dat hij in 2006 een bezoek heeft gebracht aan het Catharina Ziekenhuis. Het bezoek in het Catharina Ziekenhuis aan de orthopedisch chirurg in 2012 was, zo stelt hij, ingegeven door zijn wens om zijn dienstplicht in Turkije niet te hoeven vervullen; het bezoek was niet ingegeven door (rug)klachten. [appellant] betwist dan ook dat hij voor aanvang van de verzekeringsaanvraag klachten ervaarde of heeft ervaren van deze rugafwijking en daarvoor artsen heeft bezocht. Er bestond daarom volgens hem geen aanleiding om klachten of artsenbezoek(en) te melden aan Nationale Nederlanden.

Sint Maartenskliniek

6.11.1.

Nationale Nederlanden heeft met verwijzing naar de brief van 30 november 2020 van de anesthesioloog [anesthesioloog] aan Movir (productie H bij conclusie van antwoord in eerste aanleg) voldoende onderbouwd dat [appellant] in 2000 in verband met rugklachten in de Sint Maartenskliniek is geweest. [appellant] kan niet worden gevolgd in zijn verweer op dit punt, althans hij heeft zijn verweer onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Anders dan [appellant] betoogt, blijkt uit het door hem overgelegde overzicht van de Sint Maartenskliniek van zijn afspraakgegevens namelijk niet over welke periode hij deze informatie heeft opgevraagd. In het document dat is aangeduid als “Agenda: Patiënt Vervoersoverzicht” is slechts het woord “Periode” vermeld gevolgd door een blanco stuk en vervolgens een liggend streepje (“- ”), waarna de afspraken vanaf 22 juni 2018 zijn opgesomd. [appellant] heeft met de overlegging van dit stuk niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat hij in 2000 een afspraak in de Sint Maartenskliniek heeft gehad. [appellant] heeft bijvoorbeeld geen brief of e-mailbericht overgelegd waaruit blijkt dat hij daadwerkelijk heeft verzocht om alle afspraken die hij heeft gehad in de Sint Maartenskliniek in beeld te brengen en niet slechts de afspraken vanaf 2018. Ook heeft hij bijvoorbeeld geen verklaring gegeven voor het ontbreken van (vermelding van) de periode waarop het vervoersoverzicht betrekking heeft. Evenmin is gebleken dat [appellant] de anesthesioloog heeft gewezen op het volgens hem onjuist vermelde jaartal in de brief van 30 november 2020. Ook is niet gebleken dat de anesthesioloog door hem bijvoorbeeld is verzocht deze vermelding te herzien. [appellant] heeft op dit punt bewijs aangeboden, maar daar gaat het hof aan voorbij. Ook als komt vast te staan dat hij inderdaad geen afspraak heeft gehad in de St Maartenskliniek in 2000, blijven de overige – hieronder genoemde – bezoeken aan artsen nog aanwezig en leidt dit niet tot een andere beslissing van het hof.

Catharina Ziekenhuis

6.11.2.

Uit zijn bezoek aan het Catharina Ziekenhuis in 2012 blijkt volgens [appellant] niet dat hij rugklachten ervaarde voor aanvang van de verzekeringsaanvraag, omdat dit ziekenhuisbezoek een ander doel had, namelijk het verkrijgen van een medische verklaring waarmee hij kans zou maken om afgekeurd te worden voor de Turkse dienstplicht. Het hof verwerpt dit verweer van [appellant] . Uit de aanvraag van een dergelijke verklaring blijkt zonder meer dat ook hijzelf de kans op toekomstige klachten als gevolg van zijn aangeboren rugafwijking aanwezig achtte. Dat hij op dat moment geen rugklachten had blijkt bovendien niet uit de verklaring van dr. [chirurg 1] van 19 februari 2021, waarin deze spreekt over “pijn in de rug, soms ook pijn in de benen”, “de meeste last ervaart hij in de weekenden”, en “’s ochtends heeft hij een paar uur nodig om de rug soepel te krijgen”. De omstandigheid dat [appellant] uiteindelijk alsnog geschikt is bevonden om zich te melden voor de Turkse militaire dienstplicht, kan niet tot een ander oordeel leiden. Hiermee staat vast dat [appellant] in 2012 een orthopedisch chirurg heeft bezocht in verband met zijn aangeboren rugafwijking, van welk artsenbezoek hij op de hoogte was. De vraag of [appellant] ook in 2006 al in het Catharina Ziekenhuis is geweest in verband met rugklachten, kan gelet op het voorgaande in het midden blijven.

Het huisartsenjournaal

6.11.3.

Nationale Nederlanden wijst er verder op dat uit het huisartsenjournaal blijkt dat [appellant] ook in 2013 rugklachten heeft ervaren. [appellant] stelt dat het maar de vraag is of daadwerkelijk sprake is geweest van rugklachten, omdat het huisartsenjournaal destijds niet altijd betrouwbaar was. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] hiermee onvoldoende gemotiveerd betwist dat sprake is (geweest) van rugklachten in 2013. Het bericht waar [appellant] naar verwijst ter onderbouwing van zijn stelling dat het huisartsenjournaal onbetrouwbaar zou zijn, behelst namelijk niet meer dan een verklaring waaruit volgt dat er niet meer (of minder) gegevens beschikbaar zijn dan die reeds zijn verstrekt door de huisarts. Dat de wel vermelde gegevens in het huisartsenjournaal onbetrouwbaar zouden zijn, volgt niet uit deze verklaring. De verklaring van de (huidige) huisarts bevestigt juist dat [appellant] wisselend last heeft gehad van zijn rug. Dat deze klachten zijn functioneren volgens zijn huisarts nooit hebben belemmerd (tot zijn ziekmelding), betekent niet dat [appellant] geen kennis droeg van het feit dat hij in verband met rugklachten zijn huisarts heeft bezocht.

6.12.

De conclusie is dat [appellant] voorafgaande aan de verzekeringsaanvraag niet alleen kennis droeg van zijn rugaandoening maar ook van meerdere daarmee verband houdende arts-bezoeken (aan zowel de huisarts, de Sint Maartenskliniek als het Catharina Ziekenhuis), en dat er sprake is geweest van rugklachten.

- wat betreft het kenbaarheidsvereiste

6.13.

Het hof is van oordeel dat is voldaan aan het kenbaarheidsvereiste. De volgende overwegingen leiden tot dit oordeel.

6.14.

Nationale Nederlanden heeft expliciet gevraagd (in de gezondheidsverklaring, zie hierboven 3.6) naar een “aandoening, ziekte of klachten van […] kromme rug, rugklachten, rugpijn […]”. Deze vraag is duidelijk, en [appellant] kon deze vraag redelijkerwijs niet anders begrijpen dan dat feiten die verband hielden met de aanwezigheid van een eventuele rugafwijking, en artsbezoeken of klachten die daar mogelijk mee verband hielden, voor Nationale Nederlanden van belang waren bij het sluiten van de arbeidsongeschiktheids-verzekering. [appellant] kan niet worden gevolgd in zijn verweer dat hij er bij het invullen van de aanvraag vanuit ging dat sprake moest zijn van een aandoening waarbij ook klachten tot uitdrukking kwamen, die hij naar zijn zeggen niet had. Zoals het hof hierboven heeft overwogen, blijkt uit de verklaring van dr. [chirurg 1] en het huisartsenjournaal dat [appellant] wel degelijk rugklachten heeft gehad. Maar ook als het hof er vanuit gaat dat dit niet zo was, had [appellant] in elk geval zijn rugaandoening en zijn artsenbezoeken moeten vermelden. In de hiervoor weergegeven formulering zijn aandoening, ziekte of klachten van elkaar onderscheiden. Waaruit [appellant] heeft afgeleid dat hij slechts aandoeningen zou hoeven vermelden waarvan hij ook klachten ervaarde, heeft [appellant] niet toegelicht en kan ook niet worden afgeleid uit de vragenlijst van de gezondheidsverklaring. [appellant] heeft daarentegen wel melding gemaakt van zijn verhoogde cholesterol, terwijl in de vragenlijst niet wordt gevraagd of hij daarvan klachten ervaart. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] bij de aanvraag van de verzekering is bijgestaan door een tussenpersoon/assurantieadviseur.

6.15.

[appellant] behoorde onder deze omstandigheden te begrijpen dat de niet meegedeelde feiten met betrekking tot zijn aangeboren rugafwijking en de hiervoor genoemde artsbezoeken relevant waren voor de beslissing van Nationale Nederlanden tot het al dan niet aangaan van de verzekering dan wel de voorwaarden waaronder.

- wat betreft het verschoonbaarheidsvereiste

6.16.

Het hof is van oordeel dat eveneens is voldaan aan het verschoonbaarheidsvereiste. Nationale Nederlanden wijst er terecht op dat [appellant] niet alleen in de gezondheidsverklaring maar ook bij de anamnese die de keuringsarts heeft afgenomen heeft ontkend dat hij wel eens een specialist had geraadpleegd, en dat er sprake was van “rugklachten, spit, hernia, ischias, kromme rug” en/of “enige aandoening, ziekte of gebrek, hier niet genoemd”. De onjuiste beantwoording van deze vragen heeft tot gevolg dat [appellant] zich er tegenover Nationale Nederlanden niet op kan beroepen dat de keuringsarts de rugafwijking zelf had kunnen en moeten constateren (artikel 7:928 lid 4 BW).

- wat betreft het relevantievereiste

6.17.

Nationale Nederlanden stelt dat zij bij kennis van de ware stand van zaken, een clausule zou hebben opgenomen in de polis met daarin een beperking voor de gehele wervelkolom. [appellant] begrijpt met de wetenschap van nu, zo volgt uit zijn memorie van grieven, dat indien Nationale Nederlanden op de hoogte zou zijn geweest van de rugafwijking die in zijn kindertijd is vastgesteld, dat dit wellicht tot nadere onderzoeken en een beperkte uitsluiting zou hebben geleid. Echter, de klachten waarmee hij zich heeft ziekgemeld waren volgens hem meeromvattend: er waren ook nekklachten, schouderklachten en psychische klachten. Er zou volgens [appellant] wellicht een beperking hebben gegolden voor de rugafwijking, maar aangezien dat niet de enige klachten waren op basis waarvan hij zich heeft ziekgemeld, zou er toch zijn uitgekeerd op basis van de verzekeringspolis

6.18.

Nu [appellant] onvoldoende heeft betwist dat het vermelden van zijn rugafwijking en de daarmee verband houdende artsenbezoeken zouden hebben geleid tot (in elk geval) een (nader te bepalen) beperking op de verzekeringspolis, gaat het hof er vanuit dat het mededelen van zijn aangeboren rugafwijking tot een voor [appellant] ongunstigere arbeidsongeschiktheidsverzekering zou hebben geleid. Naar het oordeel van het hof behoort de aangeboren rugafwijking daarmee te worden aangemerkt als een feit waarvan de beslissing van Nationale Nederlanden als verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden, zij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Het mededelen van zijn aangeboren rugafwijking, zou Nationale Nederlanden er namelijk in dit geval van hebben weerhouden de in concreto gesloten verzekering aan te gaan. Daarmee is voldaan aan het relevantievereiste.

- conclusie

6.19.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] zijn mededelingsplicht jegens Nationale Nederlanden heeft geschonden.

De rechtsgevolgen van de schending van de mededelingsplicht

6.20.

Primair is Nationale Nederlanden van mening dat zij in het geheel geen uitkering verschuldigd is, en dat zij de verzekering per direct mocht opzeggen, omdat sprake is van opzet tot misleiding in de zin van artikel 7:930 lid 5 in verbinding met artikel 7:929 lid 2 BW.
Subsidiair stelt Nationale Nederlanden zich op het standpunt dat, zelfs indien geen sprake zou zijn van opzet tot misleiding, zij bij kennis van de ware stand van zaken een (beperkende) clausule zou hebben opgenomen in de polisvoorwaarden voor de gehele wervelkolom, waardoor zij ingevolge artikel 7:930 lid 3 BW slechts een uitkering aan [appellant] verschuldigd zou zijn als ware deze beperkende voorwaarde in de overeenkomst opgenomen.

6.21.

Artikel 7:929 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat niet is voldaan aan de mededelingsplicht, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. Het hof overweegt dat Nationale Nederlanden, die op dit punt de stelplicht en bewijslast heeft, niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij tijdig aan haar kennisgevingsplicht heeft voldaan, en overweegt hiertoe het volgende.

6.22.

Om te kunnen spreken van ‘ontdekking’ van het niet voldoen aan de mededelingsplicht (in de zin van artikel 7:929 lid 1 BW), zoals in dit geval vereist, is een vermoeden van de verzekeraar dat sprake is van een schending van de mededelingsplicht niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. De termijn gaat pas lopen als de verzekeraar, al dan niet na het doen van nader onderzoek, voldoende zekerheid heeft verkregen dat de verzekeringnemer zijn of haar mededelingsplicht niet is nagekomen.

6.23.

Nationale Nederlanden stelt zich op het standpunt dat zij pas met de brief van de orthopedisch chirurg dr. [chirurg 1] , gedateerd op 17 februari 2021 en door Nationale Nederlanden ontvangen op 19 februari 2021, voldoende zekerheid had dat er sprake was van een schending van de mededelingsplicht van [appellant] wat betreft zijn rugaandoening. Deze brief van dr. [chirurg 1] is op 1 maart 2021 door de medisch adviseur gezien en beoordeeld. Pas op 1 maart 2021 kan volgens Nationale Nederlanden worden gesproken van een daadwerkelijke ontdekking in de zin van artikel 7:929 lid 1 en 2 BW, nu Nationale Nederlanden pas op dat moment een voldoende mate van zekerheid bereikte na vergelijking van de opgave van [appellant] met de ware stand van zaken door de medisch adviseur. Aangezien [appellant] de brief van Nationale Nederlanden waarin zij, op grond van schending van de mededelingsplicht en opzet tot misleiding, uitkering weigerde en de verzekeringsovereenkomst opzegde op 29 april 2021 heeft ontvangen, is volgens Nationale Nederlanden voldaan aan de in artikel 7:929 lid 1 en 2 BW genoemde termijn van twee maanden. [appellant] is daarentegen van mening dat eind oktober 2020 (toen de medisch adviseur de informatie van de huisarts ontving en de informatie van de Sint Maartenskliniek), danwel december 2020 (toen het huisartsenjournaal werd ontvangen), danwel 19 februari 2021 (toen de verklaring van dr. [chirurg 1] werd ontvangen), achtereenvolgens hebben te gelden als de ingangsdatum van de tweemaanden-termijn in artikel 7:929 BW, zodat de brief van 29 april 2021 hem (in alle gevallen) na het verstrijken van deze termijn heeft bereikt.

6.24.

Naar het oordeel van het hof kan uit de stellingen van Nationale Nederlanden niet worden geconcludeerd dat [appellant] de brief van 29 april 2021 heeft ontvangen binnen de termijn van twee maanden nadat Nationale Nederlanden voldoende zekerheid had over de niet nakoming van de mededelingsplicht. Daartoe wordt het volgende overwogen.

6.25.

Nationale Nederlanden heeft onweersproken gesteld dat de brief van dr. [chirurg 1] op 19 februari 2021 door haar is ontvangen en dat die brief de voor haar doorslaggevende informatie bevatte. Nationale Nederlanden stelt, zonder nadere toelichting, dat de medisch adviseur vervolgens op de hoogte is geraakt van de inhoud daarvan op 1 maart 2021, waardoor zij deze datum aanmerkt als het moment van ontdekking. Het hof begrijpt uit deze stellingen van Nationale Nederlanden dat zij uitgaat van een subjectief moment van ontdekking. Het hof volgt Nationale Nederlanden niet in dit standpunt. Naar het oordeel van het hof is doorslaggevend op welk moment Nationale Nederlanden de brief van dr. [chirurg 1] heeft ontvangen, en niet op welk moment (de medisch adviseur van) Nationale Nederlanden van de inhoud ervan kennis heeft genomen. Van Nationale Nederlanden mocht in dit geval worden verwacht dat zij als verzekeraar in de gaten zou hebben gehouden wanneer de relevante medische informatie werd ontvangen, om er vervolgens zorg voor te dragen dat de afhandeling voorspoedig zou verlopen. Nationale Nederlanden heeft de medische gegevens immers zelf opgevraagd met als doel het (tijdig) kunnen vaststellen van het (al dan niet) schenden van de mededelingsplicht door [appellant] ; zij is dus niet bij toeval op deze informatie gestuit. Dat de medisch adviseur pas op 1 maart 2021 van de inhoud van de brief van dr. [chirurg 1] kennis heeft genomen, komt voor risico van Nationale Nederlanden, waarbij het hof opmerkt dat Nationale Nederlanden ook na 1 maart 2021 nog voldoende tijd had om [appellant] binnen de twee maanden termijn te berichten. In dit geval is niet gebleken -en daartoe heeft Nationale Nederlanden ook geen concrete stellingen ingenomen- dat van haar onder de gegeven omstandigheden niet kon worden verwacht zich binnen twee maanden na ontvangst van de informatie (dus na 19 februari 2021) een beeld te vormen over de vraag of, en zo ja welke, gevolgen zij wilde verbinden aan de door haar geconstateerde schending van de mededelingsplicht door [appellant] . Dat betekent dat Nationale Nederlanden uiterlijk op 19 april 2021 schriftelijk had behoren kenbaar te maken aan [appellant] welke gevolgen zij verbond aan het niet nakomen van zijn mededelingsplicht.

6.26.

Dat Nationale Nederlanden op dat moment nog in afwachting was van een reactie van [appellant] op haar e-mail van 25 maart 2021, die pas volgde op 20 april 2021, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien Nationale Nederlanden zelf heeft gesteld dat zij met de brief van dr. [chirurg 1] een voldoende mate van zekerheid had over de niet nakoming van de mededelingsplicht door [appellant] .

- conclusie: Nationale Nederlanden heeft niet tijdig voldaan aan haar kennisgevingsplicht
6.27. Dit alles leidt tot de conclusie dat Nationale Nederlanden [appellant] niet binnen twee maanden na de ontdekking van de schending van de mededelingsplicht heeft bericht dat zij zich hierop beriep en welke gevolgen zij daaraan verbond. Dit leidt ertoe dat Nationale Nederlanden geen gevolgen kan verbinden aan de door haar geconstateerde schending van de mededelingsplicht en/of opzet tot misleiding, zoals opzegging van de verzekeringsovereenkomst en/of bij het bepalen van het recht op uitkering rekening houden met een beperkende voorwaarde wat betreft de wervelkolom. Nationale Nederlanden is gehouden dekking te verlenen onder de door [appellant] afgesloten verzekeringspolissen (waarbij [appellant] gehouden was en is om premie te betalen aan Nationale Nederlanden).

6.28.

Nationale Nederlanden heeft er terecht op gewezen dat [appellant] in zijn memorie van grieven stelt dat hij voor zijn onderneming honderden kilometers per week rijdt in zijn auto, wat er op lijkt te duiden dat hij inmiddels niet meer (volledig) arbeidsongeschikt is. Het hof zal de vordering van [appellant] om tot uitkering over te gaan onder de verzekering op basis van een verzekerd bedrag van € 102.588,00 per jaar, daarom - als op dit moment te vergaand - afwijzen. Nationale Nederlanden zal worden veroordeeld om de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] vanaf 8 september 2020 (de eerste dag van zijn arbeidsongeschiktheid) vast te (laten) stellen door middel van medisch en arbeidsdeskundig onderzoek. Nationale Nederlanden is voor het kunnen (laten) uitvoeren van dit onderzoek zowel afhankelijk van derden als van [appellant] zelf, zodat het hof de vordering (onder G) zal toewijzen met inachtneming van een termijn van vier maanden na de datum van deze uitspraak.

6.29.

De gevorderde dwangsom wordt afgewezen. Er is geen reden om te veronderstellen dat Nationale Nederlanden hieraan geen gevolg zal willen geven of een verdere stimulans daartoe noodzakelijk zal zijn.

De registraties
6.30. Vast staat dat gegevens van [appellant] zijn opgenomen in de Gebeurtenissenadministratie van Nationale Nederlanden, het Intern Verwijzingsregister, het Incidentenregister en het Extern Verwijzingsregister. Ook is door Nationale Nederlanden een melding gedaan aan het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit. Volgens Nationale Nederlanden zijn de gegevens van [appellant] in het Incidentenregister (onder melding aan het Centrum Bestrijding Verzekeringscriminaliteit; hierna: CBV) en het Extern Verwijzingsregister opgenomen en – na toepassing van de proportionaliteitseis – geregistreerd voor de duur van drie jaar, dat wil zeggen tot 29 april 2024. Uit de brief van 29 april 2021 blijkt dat de gegevens van [appellant] in het Intern Verwijzingsregister zijn geregistreerd tot 22 maart 2029.

- de Gebeurtenissenadministratie
Volgens de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Verzekeraars (hierna: de Gedragscode) kunnen de gegevens van een verzekerde worden opgenomen in de Gebeurtenissenadministratie van een verzekeraar, wanneer de verzekerde zijn contractuele verplichtingen niet nakomt of op andere wijze toerekenbaar tekortschiet in zijn verplichtingen jegens de verzekeraar. Nu [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichting Nationale Nederlanden naar waarheid te informeren (dat wil zeggen: zijn mededelingsplicht heeft geschonden), stond het Nationale Nederlanden vrij de gegevens van [appellant] op te nemen in haar Gebeurtenissenadministratie.

- het Incidentenregister (onder melding aan CBV) en het Extern Verwijzingsregister
Het hof stelt vast dat de termijn waarbinnen de gegevens van [appellant] zijn geregistreerd in het Incidentenregister (onder melding aan het CBV) en het Extern Verwijzingsregister, inmiddels is verstreken. Het hof gaat er daarom vanuit dat de gegevens van [appellant] op dit moment niet meer kunnen worden teruggevonden in deze registers, zodat [appellant] bij zijn vordering op dit punt geen belang meer heeft.

6.33.

Nationale Nederlanden stelt dat in het PIFI de mogelijkheid is gecreëerd om over incidenten met andere bij het PIFI aangesloten financiële instellingen en brancheloketten te communiceren, zodat zij ook een melding mocht doen aan het CBV. Een dergelijke melding houdt verband met geregistreerde gegevens in het Incidentenregister. Nu de gegevens van [appellant] sinds 29 april 2024 niet langer zijn opgenomen in het Incidentenregister, gaat het hof ervan uit dat ook de persoonsgegevens die zijn geregistreerd met de eerdere melding, niet verder worden verwerkt na deze datum (vergelijk: artikel 3.4.7. van het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen).

- het Intern Verwijzingsregister
Hiervoor heeft het hof al overwogen dat [appellant] zijn mededelingsplicht heeft geschonden tegenover Nationale Nederlanden. Er was daarmee voor Nationale Nederlanden voldoende grond om de gegevens van [appellant] op te nemen in het Intern Verwijzingsregister, omdat kan worden gezegd dat het gedrag van [appellant] een risico vormde zoals bedoeld in artikel 4.5.3. van de Gedragscode. Het schenden van de mededelingsplicht bij aanvang van de overeenkomst kan namelijk worden gekwalificeerd als een gebeurtenis die als gevolg heeft (gehad) dat de belangen, integriteit of veiligheid van Nationale Nederlanden in het geding is. Opname in het Intern Verwijzingsregister tot 22 maart 2029 acht het hof ook proportioneel, nu de gegevens alleen voor Nationale Nederlanden toegankelijk zijn. De rechten en belangen van [appellant] wegen in dit geval niet zwaarder dan de gerechtvaardigde belangen van Nationale Nederlanden bij opname van de gegevens van [appellant] in het Intern Verwijzingsregister. Het hof acht de registratie van de gegevens ook in overeenstemming met artikel 6 lid 1 onder f van de Algemene Verordening Gegevensbescherming.

- Conclusie: de vorderingen gericht op verwijdering zijn niet toewijsbaar
De door [appellant] gevorderde veroordeling tot het (doen laten) verwijderen en verwijderd houden van zijn gegevens uit de hiervoor bedoelde externe en interne registers, is gelet op het voorgaande niet toewijsbaar. Grief XV wordt daarmee verworpen.

De buitengerechtelijke incassokosten
6.36. [appellant] maakt aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen, omdat [appellant] onvoldoende heeft gesteld dat de (niet nader gemotiveerde) kosten waarvan hij vergoeding wenst daadwerkelijk kunnen worden beschouwd als kosten waarvoor recht op vergoeding bestaat op grond van artikel 6:96 BW. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft [appellant] daarover namelijk geen verdere stellingen ingenomen.

De terugbetalingsvordering
6.37. [appellant] heeft (onder K) gevorderd Nationale Nederlanden te veroordelen tot terugbetaling van alles wat hij ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank aan Nationale Nederlanden heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente. [appellant] heeft echter niet gesteld welke bedragen hij heeft voldaan aan Nationale Nederlanden, terwijl Nationale Nederlanden betwist dat [appellant] enig bedrag aan haar heeft voldaan. Deze (restitutie)vordering zal daarom worden afgewezen.

Samenvattend

6.38.

Dit alles leidt tot het volgende:

• -

  de primaire vordering onder A is niet toewijsbaar, omdat de (mate en duur van de) arbeidsongeschiktheid van [appellant] en daarmee het recht op uitkering nog moet worden vastgesteld;

• -

  de primaire vordering onder B is gedeeltelijk toewijsbaar, omdat Nationale Nederlanden de verzekeringspolissen met polisnummers 30085780 en 30085779 ten onrechte, namelijk buiten de in artikel 7:929 lid 2 BW bedoelde termijn, heeft opgezegd. De daarop gerichte verklaring voor recht is daarom toewijsbaar. De gevorderde verwijdering uit de hiervoor bedoelde registers is – met verwijzing naar wat hiervoor onder rov. 6.30 e.v. is overwogen – niet toewijsbaar;

• -

  de primaire vordering onder C is niet toewijsbaar, omdat de (mate en duur van de) arbeidsongeschiktheid van [appellant] en daarmee het recht op uitkering nog moet worden vastgesteld;

• -

  de subsidiaire vordering onder D is niet toewijsbaar, omdat deze vordering uitgaat van een beoordeling op basis van de polissen van 14 april 2021;

• -

  de subsidiaire vordering onder E is niet toewijsbaar, omdat verwijdering uit de hiervoor bedoelde registers – met verwijzing naar wat hiervoor onder rov. 6.30 e.v. is overwogen – niet aan de orde is;

• -

  de meer subsidiaire vordering onder F is gedeeltelijk toewijsbaar, in die zin dat Nationale Nederlanden tekort is geschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst door zonder voldaan te hebben aan haar kennisgevingsplicht uitkering te weigeren en de verzekeringsovereenkomst op te zeggen;

• -

  de meer subsidiaire vordering onder G is gedeeltelijk toewijsbaar, in die zin dat Nationale Nederlanden zal worden bevolen de mate en duur van arbeidsongeschiktheid van [appellant] alsnog vast te (laten) stellen binnen een termijn van vier maanden na deze uitspraak;

• -

  de meer subsidiaire vordering onder H is gedeeltelijk toewijsbaar, in die zin dat de wettelijke rente over de verschuldigde maandelijkse uitkering zal worden toegewezen vanaf het moment dat de betreffende uitkering telkens opeisbaar werd;

• -

  de meer subsidiaire vordering onder I is niet toewijsbaar, omdat verwijdering uit de hiervoor bedoelde registers – met verwijzing naar wat hiervoor onder rov. 6.30 e.v. is overwogen – niet aan de orde is;

• -

  de vordering onder J is niet toewijsbaar, omdat onvoldoende is gesteld dat sprake is geweest van gemaakte buitengerechtelijke incassokosten;

• -

  de vordering onder K is niet toewijsbaar, omdat [appellant] niet heeft gesteld welke bedragen voor terugbetaling in aanmerking zouden kunnen komen;

• -

  De vordering onder L, de proceskosten, zal hierna onder rov. 6.41 worden besproken.

6.39.

Dit betekent dat het hoger beroep van [appellant] slaagt, althans dat de grieven XIII. en XIV. slagen. De grieven II., III., IV., V., VI., VII., IX., X., XII. en XV. slagen niet. Aan behandeling van de grieven I. en XII. wordt niet toegekomen.

6.40.

Nu het hoger beroep van [appellant] slaagt, zal het hof het vonnis vernietigen en de (in hoger beroep gewijzigde) vorderingen toewijzen zoals in de beslissing is vermeld.

De proceskosten

6.41.

Omdat [appellant] terecht hoger beroep heeft ingesteld, zal het hof Nationale Nederlanden veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

6.42.

De kosten van de procedure in eerste aanleg aan de kant van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 103,33

- griffierecht € 314,00

- salaris advocaat € 1.126,00 (2 punten x tarief II à € 563,00)

Totaal € 1.543,33

6.43.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de kant van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 132,41

- griffierecht € 1.780,00

- salaris advocaat € 1.821,00 (1,5 punten x tarief II à € 1.214,00)

- nakosten € 178,00

Totaal € 3.911,41

6.44.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten in beide instanties toewijzen zoals hierna vermeld. Gerechtshof Den Haag 19 november 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:2538