GHSHE 230724 AOV; termijn 7:929 niet geschonden, maar red. en bill. staan in de weg aan beroep op schending mededelingsplicht

GHSHE 230724 AOV; termijn 7:929 niet geschonden, maar red. en bill. staan in de weg aan beroep op schending mededelingsplicht
 

3De beoordeling

De feiten

3.1.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.2.

[geïntimeerde] heeft bij Cardif per 1 augustus 2004 een arbeidsongeschiktheidsverzekering, genaamd ‘Hypotheek Opvang Polis’ afgesloten. [geïntimeerde] heeft op de daarvoor benodigde gezondheidsverklaring, ondertekend op 15 juli 2004, vermeld dat geen sprake is van ziekten, kwalen, gebreken of medicijngebruik. Op het polisblad is vermeld dat de polis een looptijd heeft van 1 augustus 2004 t/m 31 maart 2024 en dat het verzekerde bedrag € 1.000,- per maand bedraagt.

3.1.3.

[geïntimeerde] is sedert 3 november 2017 arbeidsongeschikt. Het UWV heeft hem na afloop van de wachttijd op 3 oktober 2019 een gedeeltelijk WIA-uitkering toegekend.

3.1.4.

Op 11 januari 2020 heeft [geïntimeerde] bij Cardif een claimformulier voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingediend. Op dit formulier heeft [geïntimeerde] vermeld dat hij arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van een frozen shoulder 2x, slaapapneu en diabetes mellitus. Voorts heeft [geïntimeerde] op dat formulier vermeld dat hij sinds 1986 diabetes mellitus heeft en dat hij hiervoor voor het eerst in 1986 bij de huisarts is geweest. Op de vraag of [geïntimeerde] vóór de ingangsdatum van de verzekering voor de vermelde klachten bij een huisarts of specialist is geweest, heeft [geïntimeerde] ‘nee’ geantwoord.

3.1.5.

Op 20 januari 2020 heeft de Medische Dienst van Cardif een email aan [geïntimeerde] gezonden. Deze vermeldt onder andere:

“(…) U bent arbeidsongeschikt. Daarom hebt u bij ons een verzoek tot uitkering ingediend. Uiteraard willen wij uw verzoek op een juiste manier beoordelen. Hiervoor hebben wij meer informatie nodig. Wij hadden zojuist telefonisch contact. Helaas werd de verbinding verbroken omdat de accu van uw telefoon leeg is. Daarom sturen wij u nu deze e-mail.

Welke informatie hebben wij nog nodig?

Stuurt u ons alstublieft de volgende documenten toe.

- toekenningsbrief ziektewetuitkering UWV;

- verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV over de WIA-keuring

Werkloosheid

U gaf aan dat u op uw polisblad zag staan dat u ook verzekerd bent voor werkloosheid. U bent bij BNP Paribas Cardif alleen verzekerd voor arbeidsongeschiktheid. Dit staat ook op het polisblad dat wij aan u verstrekt hebben. Mogelijk is het polisblad dat u heeft van een andere verzekering bij een andere verzekeraar. (…)”

3.1.6.

Bij email van 29 januari 2020 heeft de Medische Dienst van Cardif aan [geïntimeerde] meegedeeld dat zij op 21 januari 2020 een kopie van de verzekeringsgeneeskundige rapportage in verband met de WIA-uitkering heeft ontvangen, dat zij op 20 januari 2020 medische informatie bij de huisarts van [geïntimeerde] heeft opgevraagd en dat zodra deze informatie is ontvangen, de claim verder kan worden afgehandeld.

3.1.7.

Op 20 maart 2020 heeft Cardif de verzamelde medische informatie en ook het claimformulier en de in 2004 ingevulde gezondheidsverklaring ten behoeve van een medisch advies toegezonden aan haar externe medisch adviseur [persoon A]. In haar rapport van 26 maart 2020 heeft [persoon A] onder andere geconcludeerd dat er mogelijk sprake is van preexistente klachten, te weten diabetes, waarvoor [geïntimeerde] al voor de aanvraag van de verzekering behandeld is. In het rapport is voorts onder andere vermeld:

“(…) Overwegingen

1. de gezondheidsverklaring is blanco ingevuld, echter in het schadeaangifte voor (hof: lees ‘formulier’) geeft betrokkene aan dat hij sinds 1986 bekend is met diabetes: dit is uiteraard niet consistent. De gezondheidsverklaring lijkt dan ook niet correct te zijn ingevuld en de eventuele gevolgen daarvan voor de verzekering laat ik graag aan uw beoordeling over (…)”

3.1.8.

Bij brief van 8 april 2020 heeft Cardif aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij geen recht heeft op uitkering. De brief bevat onder andere de volgende motivering.

“(…) Wij hebben een clausule toegevoegd aan uw verzekering

Volgens onze medisch adviseur wordt u in elk geval al sinds november 2002 behandeld voor diabetes mellitus met medicatie via een inwendige insulinepomp. Uit informatie van de huisarts blijkt verder, dat in elk geval sinds 31-01-2003 sprake was van begeleiding bij Isala in verband met de aandoening diabetes. Op het claimformulier geeft u aan dat uw klachten van diabetes mellitus bestaan sinds 1986. U had deze klachten dus al voor de ingangsdatum van uw verzekering.

U vulde een medische vragenlijst in

Bij de aanvraag van de verzekering op 15-07-2004 hebt u een medische verklaring ingevuld en ondertekend. Hierop hebt u vraag 2 beantwoord met ‘nee’. Daar wordt onder andere gevraagd of u de laatste 5 jaar een arts of specialist hebt geraadpleegd voor suikerziekte. Nu is gebleken dat u al wel onder behandeling bent geweest voor diabetes mellitus. U hebt vraag 2 van deze medische vragenlijst dus niet juist beantwoord. Dit is de basis van de verzekeringsovereenkomst. Bij deze brief ontvangt u een kopie van de door u ingevulde medische vragenlijst.

Uitgebreide medische vragenlijst

Als u één van de vragen van de medische vragenlijst met “ja” had beantwoord, dan had u ook een uitgebreide medische vragenlijst in moeten vullen. En een toelichting moeten geven. U had ons dan ook moeten informeren over uw bekendheid met diabetes en behandelingen in verband met deze aandoening.

Wat betekent dit voor uw verzekering?

De verzekering is niet afgesloten op de juiste basis. Dit hebben wij gerepareerd door alsnog een clausule aan uw verzekeringsovereenkomst toe te voegen. Dit is geregeld in artikel 7:929 lid 1 en 7:930 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek.

Clausule

In deze clausule is vermeld dat verzekerde 1 alleen is verzekerd voor arbeidsongeschiktheid die het gevolg is van alle vormen van kanker die conform de algemene verzekeringsvoorwaarden verzekerd zijn, derdegraads brandwonden, waarbij tenminste 20% van het huidoppervlak is getroffen en arbeidsongeschiktheid die het gevolg is van een ongeval.

Wat betekent dit voor uw claim?

Uw huidige klachten vallen buiten de clausule. En daardoor buiten de dekking van uw verzekering. Om deze reden hebt u geen recht op een uitkering (…)”.

De procedure bij de rechtbank

3.2.1.

In deze procedure vorderde [geïntimeerde] - samengevat - in eerste aanleg bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- te oordelen dat Cardif de tweemaandentermijn van artikel 7:929 BW heeft overschreden;

- voor recht te verklaren dat Cardif aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde] wegens een tekortkoming in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst;

- Cardif te veroordelen tot nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit deverzekeringsovereenkomst, inhoudende de betaling aan [geïntimeerde] van de maandelijkseuitkering wegens arbeidsongeschiktheid ter hoogte van € 1.000,- per maand metterugwerkende kracht vanaf 3 november 2017, dan wel vanaf een in goede justitie tebepalen datum, vermeerderd met wettelijk rente;

- Cardif te veroordelen tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Cardif heeft de meldingstermijn van artikel 7:929 BW overschreden en kan daarom de rechtsgevolgen van de verzwijging in de gezondheidsverklaring niet jegens hem inroepen. [geïntimeerde] betoogt dat Cardif op 11 januari 2020, althans op 20 januari 2020 heeft ontdekt dat sprake is van een schending van de mededelingsplicht. Toen Cardif op 11 januari 2020 het claimformulier van [geïntimeerde] heeft ontvangen, dan wel toen zij op 20 januari 2020 richting hem op het claimformulier heeft gereageerd, was Cardif immers bekend met zowel de gezondheidsverklaring van [geïntimeerde] uit 2004 als de duidelijke melding van [geïntimeerde] dat hij sinds 1986 bekend is met diabetes en daarvoor medicatie gebruikt. Er kon op dat moment op eenvoudige wijze worden vastgesteld dat er sprake is van een schending van de mededelingsplicht. Daar is geen medische beoordeling voor nodig. Cardif heeft pas op 8 april 2020 een beroep gedaan op een schending van de mededelingsplicht en dat is te laat.

3.2.3.

Cardif heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de stellingen van [geïntimeerde] onderschreven en Cardif veroordeeld tot nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de verzekeringsovereenkomst, inhoudende de betaling aan [geïntimeerde] van de maandelijkse uitkering wegens arbeidsongeschiktheid ter hoogte van € 1.000,- per maand met terugwerkende kracht vanaf 3 november 2018 tot uiterlijk 31 maart 2024, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de uitkeringen die sedert 3 november 2018 opeisbaar zijn geworden. Ook heeft de rechtbank Cardif in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na aanschrijving door [geïntimeerde].

De procedure bij het hof

3.3.

Cardif heeft in hoger beroep één genummerde grief en ook een vordering geformuleerd. Cardif heeft geconcludeerd:

- het beroepen vonnis te vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog integraal af te wijzen;

- vast te stellen dat [geïntimeerde] door te dreigen met executie van het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Cardif heeft gedwongen tot nakoming van dat vonnis voordat dit in kracht van gewijsde is gegaan en daardoor jegens Cardif onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is;

- [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen hij uit hoofde daarvan van Cardif betaald heeft gekregen en/of zal verkrijgen, vermeerderd met de wettelijke rente;

- [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Cardif tot betaling van de wettelijke rente die sedert 9 april 2020 opeisbaar is geworden over de uitkeringen en over de proceskosten in eerste aanleg, en met veroordeling van Cardif in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente.

3.4.

Cardif betoogt met haar grief dat de rechtbank, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1050), artikel 7:929 BW onjuist heeft toegepast. Cardif licht dit als volgt toe. Van een zorgvuldig handelend verzekeraar is te vergen dat zij naar aanleiding van het door [geïntimeerde] ingevulde claimformulier eerst een gedegen en zorgvuldig onderzoek verricht om de vereiste zekerheid over een schending van de mededelingsplicht te krijgen en om [geïntimeerde] niet voorbarig te confronteren met het verwijt van schending van de mededelingsplicht. De in het schadeformulier vermelde gegevens zijn summier en onvoldoende om meer dan een vermoeden te kunnen opleveren van schending van de mededelingsplicht. [geïntimeerde] heeft de vraag in het schadeformulier ‘Bent u vóór de ingangsdatum van deze verzekering bij een huisarts of specialist geweest met deze klachten’, ten onrechte met ‘nee’ beantwoord. Met dit onjuiste antwoord heeft [geïntimeerde] Cardif niet alleen opnieuw op het verkeerde been gezet, maar ook onzekerheid veroorzaakt met betrekking tot de vraag of hij bij de aanvraag van de verzekering zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Het feit dat [geïntimeerde] tegelijkertijd (in strijd daarmee) heeft aangeven dat hij in 1986 voor het eerst voor diabetes bij de huisarts is geweest, draagt alleen maar bij aan de onzekerheid c.q. onduidelijkheid. Cardif is na zorgvuldig onderzoek door de externe medisch adviseur met het rapport van 26 maart 2020 voldoende bekend geraakt met de schending van de mededelingsplicht en heeft vervolgens tijdig op 8 april 2020 daarvan mededeling gedaan aan [geïntimeerde].

Cardif bestrijdt aldus het oordeel van de rechtbank dat zij al op 11 januari 2020 voldoende zekerheid heeft verkregen over het feit dat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht niet is nagekomen. In het bijzonder heeft de rechtbank volgens Cardif ten onrechte overwogen dat er op grond van de ontvangsttheorie van artikel 3:37 lid 3 BW vanuit wordt gegaan dat Cardif op 11 januari 2020 wetenschap had van de inhoud van de gezondheidsverklaring en van de inhoud van het claimformulier en dat niet van belang is of Cardif die stukken daadwerkelijk heeft gelezen. Hiermee heeft de rechtbank ook ten onrechte objectieve bekendheid toereikend geacht in het kader van artikel 7:929 BW.

3.5.

Het hof overweegt, daarbij waar nodig de standpunten van [geïntimeerde] betrekkend, het volgende.

Volgens artikel 7:928 lid 1 BW is de verzekeringnemer verplicht vóór het sluiten van de overeenkomst aan de verzekeraar alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten, afhangt of kan afhangen. Artikel 7:930 BW bepaalt welke gevolgen de verzekeraar kan verbinden aan het niet voldoen aan de in artikel 7:928 BW omschreven mededelingsplicht.

Artikel 7:929 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 7:928 lid 1 BW omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen.

3.6.

Het hof ontleent aan het in rov. 3.4. vermelde arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2023 het volgende.

Aan de kennisgevingsplicht van artikel 7:929 lid 1 BW ligt de gedachte ten grondslag dat de verzekeraar zijn wederpartij niet in onzekerheid mag laten over de vraag of hij zich een beroep op schending van de mededelingsplicht wil voorbehouden, en de zaak niet op haar beloop mag laten. Tijdens de parlementaire behandeling van de bepaling heeft de minister van Justitie over het begrip “ontdekking” het volgende opgemerkt:

“De leden van de fracties van de PvdA en de VVD (…) menen (…) dat het voor de hand ligt dat het dossier over mogelijke verzwijging min of meer rond moet zijn.

Dit laatste kan ik beamen. Een vermoeden van schending van de mededelingsplicht is niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. Aldus wordt ook voorkomen dat de verzekeringnemer al te snel wordt gesteld voor de vraag of hij de verzekering moet opzeggen.”

Artikel 7:929 lid 1 BW moet in het licht van het voorgaande aldus worden uitgelegd, dat de daarin genoemde vervaltermijn van twee maanden pas gaat lopen als de verzekeraar voldoende zekerheid heeft verkregen dat de verzekeringnemer diens mededelingsplicht niet is nagekomen. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval wanneer de verzekeraar de bedoelde zekerheid heeft verkregen, en of en in welke mate van de verzekeraar mag worden verwacht dat hij onderzoek doet nadat hij aanwijzingen heeft gekregen dat de verzekeringnemer diens mededelingsplicht niet is nagekomen.

3.7.

Het hof overweegt naar aanleiding van de in rov. 3.6. weergegeven overwegingen van de Hoge Raad dat de vervaltermijn van twee maanden van artikel 7:929 lid 1 BW pas begint te lopen op de dag na die waarop de verzekeraar daadwerkelijk in staat is de in dat artikel bedoelde mededeling aan de verzekerde te doen. Daarvan zal sprake zijn als de verzekeraar voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de verzekerde zijn mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:928 lid 1 BW heeft geschonden. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip hiervan sprake is, is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij geldt dat de verzekeraar de relevante gegevens ten minste moet hebben gelezen.

3.8.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank een onjuiste beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd. Met de enkele ontvangst en het in bezit hebben van in dit geval twee documenten (de gezondheidsverklaring en het claimformulier) is nog niet gegeven dat de verzekeraar voldoende bekend is met de inhoud ervan, die inhoud bovendien in onderling verband bezien. Voor zover het oordeel van de rechtbank inhoudt dat sprake is van ‘voldoende bekendheid’ indien de verzekeraar behoort te weten dat sprake is van schending van de mededelingsplicht, is deze maatstaf ook onjuist. Dit betekent dat het hof niet het standpunt van [geïntimeerde] deelt dat het arrest van de Hoge Raad ruimte laat voor een zekere objectivering van de in artikel 7:929 lid 1 BW gevergde bekendheid. Ook de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad biedt hiervoor geen steun. De Advocaat-Generaal benoemt weliswaar dat in de literatuur soms de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt bepleit, maar hij ziet daarvoor bij de toepassing van artikel 7:929 lid 1 BW geen ruimte en concludeert daar (dan ook) niet toe.

3.9.

Uit de stellingen van Cardif in de stukken en uit de bespreking van de zaak tijdens de mondelinge behandeling van het hof volgt dat Cardif de gezondheidsverklaring en het claimformulier niet eerder naast elkaar heeft gelegd en heeft bekeken, dan nadat haar externe medisch adviseur Cardif met de in rov. 3.1.7. weergegeven overweging in haar rapport van 26 maart 2020 opmerkzaam maakte op de discrepantie tussen de in het claimformulier door [geïntimeerde] vermelde informatie en de door [geïntimeerde] in de gezondheidsverklaring vermelde informatie en de onjuistheid van die laatste verklaring. Aanknopingspunten voor het oordeel dat de stellingen van Cardif niet juist zijn en dat Cardif al eerder die stukken naast elkaar heeft gelegd en heeft bekeken, ontbreken. Het ontbreekt het hof dan ook aan feiten of omstandigheden die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat Cardif eerder dan met het rapport van 26 maart 2020 voldoende bekend was met de schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde]. Hiervan uitgaande is de mededeling van Cardif van 8 april 2020, zoals die in 3.1.8. is weergegeven, binnen de vervaltermijn van artikel 7:929 lid 1 BW gedaan.

3.10.

Aan de orde is nu het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:248 lid 2 BW. Dit beroep ligt besloten in hetgeen in de nummers 37 t/m 47 van de memorie van antwoord door [geïntimeerde] is betoogd en tijdens de mondelinge behandeling van het hof is dit (subsidiaire) beroep ook besproken. [geïntimeerde] heeft aan dit beroep - samengevat - ten grondslag gelegd dat Cardif al op grond van de informatie in het claimformulier de polis en de gezondheidsverklaring nader had moeten onderzoeken. Uit het claimformulier blijkt immers dat [geïntimeerde] al voor aanvang van de verzekering aan diabetes leed (‘sinds 1986’) en daarvoor onder behandeling was (zie rov. 3.1.4.). Van Cardif is te vergen dat zij na ontvangst van een claim eerst onderzoekt of er los van de medische beoordeling wel recht op uitkering bestaat, indien, zoals hier het geval is, voor een dergelijk onderzoek aanleiding is.

3.11.

Het hof overweegt, daarbij waar nodig de standpunten van Cardif betrekkend, het volgende.

Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval of en in welke mate van de verzekeraar mag worden verwacht dat hij onderzoek doet nadat hij aanwijzingen heeft gekregen dat de verzekeringnemer diens mededelingsplicht niet is nagekomen, zo overwoog de Hoge Raad in het in rov. 3.4. vermelde arrest. Het hof is op grond van de conclusie van de Advocaat-Generaal, bezien in samenhang met de overwegingen in het arrest van de Hoge Raad van oordeel dat dit onderdeel van het arrest relevant is voor de beoordeling van een beroep van een verzekerde op artikel 6:248 lid 2 BW. De verzekerde heeft er belang bij niet langer dan nodig in onzekerheid te verkeren over de vraag of de verzekeraar zich op de - doorgaans verstrekkende - gevolgen van een verzwijging wenst te beroepen. Indien de verzekeraar heeft nagelaten ter zake onderzoek te doen op een tijdstip waarop dit van hem gelet op de omstandigheden van het geval mocht worden verwacht, komt de verzekeraar geen beroep toe op de gevolgen van een schending van de mededelingsplicht, omdat een dergelijk beroep dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aldus wordt geborgd dat hetgeen met artikel 7:929 lid 1 BW wordt beoogd niet illusoir wordt.

3.12.

Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling een toelichting van Cardif gevraagd over de feitelijke gang van zaken vanaf de ontvangst van het claimformulier met de aanvraag voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Van de zijde van Cardif is meegedeeld dat door de medische dienst van Cardif ter verificatie van de in het claimformulier door de verzekerde vermelde informatie eerst medische informatie wordt opgevraagd. Om dit traject en de duur ervan uit te leggen wordt vooraf - in dit geval door een medewerker van de afdeling ‘claims’ - met de verzekerde gebeld of gemaild. Wanneer de medische informatie is verzameld wordt die door de medische dienst van Cardif ter beoordeling naar een medisch adviseur gestuurd. Het hof heeft tijdens de mondelinge behandeling ook artikel 1.3 van het ‘Protocol bij claims op Individuele Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen’ van het verbond van verzekeraars aan Cardif voorgehouden. Dit artikellid luidt: ‘Als bij de ontvangst van een melding van arbeidsongeschiktheid al het vermoeden bestaat dat geen recht op uitkering bestaat, omdat er bijvoorbeeld een uitsluiting van toepassing is of niet aan de dekkingsvoorwaarden wordt voldaan, informeert de verzekeraar de verzekerde direct over dit vermoeden. De verzekeraar wacht hiermee niet tot nader onderzoek de bevestiging van het vermoeden heeft opgeleverd.’ Van de zijde van Cardif is bevestigd dat Cardif dit protocol naleeft. Op de vraag van het hof hoe aan deze bepaling uitvoering kan worden gegeven indien niet in de verzekeringspolis en de daarbij behorende stukken wordt gekeken, is van de zijde van Cardif geantwoord dat in het geval van [geïntimeerde] vermoedelijk de informatie in het claimformulier te summier was.

3.13.

Het hof overweegt dat de omstandigheden van dit geval van Cardif vergden dat zij kort na de ontvangst van het claimformulier nader onderzoek zou doen omdat dit formulier daartoe voldoende aanwijzingen bevat. Uit de stellingen van Cardif zelf volgt dat het claimformulier volgens haar een ‘vermoeden’ oplevert nu zij stelt: ‘De in het schadeformulier vermelde gegevens zijn summier en onvoldoende om meer dan een vermoeden te kunnen opleveren van schending van de mededelingsplicht’. Het gaat hier om een polis met een looptijd van - toen - 20 jaar, waarmee Cardif bekend wordt verondersteld, ook zonder het polisblad erbij te pakken. In 2020 vermeldt [geïntimeerde] in het claimformulier dat hij al sinds 1986, derhalve ruim voor een mogelijke ingangsdatum van de verzekering, diabetes heeft en dat hij daarvoor sinds 1986 onder behandeling bij de huisarts is. Vervolgens vermeldt [geïntimeerde] echter in het claimformulier dat hij voor de ingangsdatum van de verzekering niet onder behandeling is geweest voor de klachten, waaronder diabetes. De informatie in het claimformulier roept als het ware om nader onderzoek naar de juiste feiten nu het formulier tegenstrijdige informatie bevat die meebrengt dat in het claimformulier de mededelingsplicht niet wordt nagekomen. Het bekijken van de gezondheidsverklaring van 2004 ligt daarbij voor de hand. En de informatie in het claimformulier roept ook om nader onderzoek naar de inhoud van de verzekeringspolis omdat uitsluitingsclausules voor de hand liggen gelet op de gegeven informatie. Een summier onderzoek naar de polis en de daarbij behorende stukken, zoals de gezondheidsverklaring en één contact met [geïntimeerde] hadden daarbij volstaan. Op deze wijze had Cardif ook in dit geval kunnen voldoen aan artikel 1.3 van voormeld Protocol, dat zij stelt na te leven. Anders dan Cardif heeft betoogd is een beoordeling na ontvangst van medische informatie over [geïntimeerde] niet nodig geweest om schending van de mededelingsplicht te kunnen constateren. De externe medisch adviseur heeft haar overweging in het rapport van 26 maart 2020 geschreven louter op basis van lezing van het claimformulier en de gezondheidsverklaring. Daarbij schrijft de externe medisch adviseur ‘dit is uiteraard niet consistent’ (zie rov. 3.1.7.). Cardif had dan ook veel eerder, te weten kort na 11 januari 2020, voldoende zekerheid kunnen en moeten hebben over de schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde] en hem ook veel eerder op de mogelijke gevolgen kunnen en moeten wijzen. Nu Cardif heeft nagelaten onderzoek te verrichten naar schending van de mededelingsplicht op een tijdstip waarop zij daartoe voldoende aanwijzingen had, is een beroep op de gevolgen van de schending van de mededelingsplicht naar maatstaven van een redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.14.

Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] recht heeft op uitkering op grond van de arbeidsongeschiktheidspolis. Het gaat dan op grond van de polis om een uitkering van € 1.000,- per maand. Het is niet aan Cardif om daarop enige inhouding te doen, zodat haar grief inhoudende dat het hof dient te bepalen dat de uitkering van € 1.000,- een bruto uitkering betreft wordt verworpen. De veroordeling van de rechtbank blijft in stand. Naar aanleiding van de grief van Cardif dat zij vanaf 9 april 2020 in verzuim verkeert zodat de wettelijke rente over de vanaf 3 november 2018 tot 3 april 2020 onbetaald gelaten maandtermijnen is verschuldigd vanaf 9 april 2020, heeft [geïntimeerde] de juistheid hiervan erkend. Het hof zal dit in het dictum tot uitdrukking brengen.

3.15.

Uit de beoordeling van het hof volgt al dat van misbruik van recht of anderszins onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] door het vonnis van de rechtbank ten uitvoer te (willen) leggen geen sprake is. De vordering van Cardif op dit punt wordt afgewezen.

3.16.

Uit al het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis van de rechtbank wordt vernietigd ten aanzien van de veroordeling in 5.2. van dat vonnis. Naar aanleiding van het slagen van de grief over de ingangsdatum van de wettelijke rente wordt het dictum deels gewijzigd. Het bestreden vonnis wordt voor het overige bekrachtigd, zij op het andere gronden dan die van de rechtbank. De vordering van [geïntimeerde] om Cardif te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente die sedert 9 april 2020 opeisbaar is geworden over de uitkeringen en over de proceskosten in eerste aanleg, wordt afgewezen. De ingangsdatum van de wettelijke rente wordt al naar aanleiding van de grief van Cardif in het dictum vermeld en de wettelijke rente over uitkeringen en proceskosten is door de rechtbank al aan [geïntimeerde] toegekend.

3.17.

Cardif is in het hoger beroep grotendeels in het ongelijk gesteld en wordt in de proceskosten van [geïntimeerde] veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zoals door [geïntimeerde] is gevorderd. Deze kosten worden begroot op € 343,- aan griffie recht en € 2.428,- (2 punten maal tarief II) aan salaris advocaat en € 178,- (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing) aan nakosten, in totaal € 2.949,-.ECLI:NL:GHSHE:2024:2400