PHR 030223 AG Hartlief; van subjectieve en objectieve uitleg bij aanvang van de tweemaandentermijn bij schending mededelingsplicht

PHR 030223 AG Hartlief; van subjectieve en objectieve uitleg bij aanvang van de tweemaandentermijn bij schending mededelingsplicht

3
De kennisgevingsplicht van art. 7:929 lid 1 BW

A. Inleiding

3.1
In cassatie draait het, zo zal hierna blijken, alleen nog om de vraag of NN binnen de door art. 7:929 lid 1 BW gestelde termijn van twee maanden na ontdekking dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan, Sasagar op deze niet-nakoming heeft gewezen onder vermelding van de mogelijke gevolgen. In dit verband komt nadrukkelijk de vraag aan de orde of bij toepassing van art. 7:929 lid 1 BW in verband met de aanvang van de tweemaandentermijn moet worden uitgegaan van een subjectieve uitleg (‘heeft de verzekeraar daadwerkelijk ontdekt’) of dat er ook ruimte is voor objectivering (‘heeft de verzekeraar redelijkerwijs behoren te ontdekken’). In de verzekeringsrechtelijke literatuur wordt deze voor de praktijk relevante vraag niet eenduidig beantwoord. Hetzelfde geldt voor de feitenrechtspraak. Uw Raad heeft zich nog niet uitgelaten over deze kwestie.

3.2
Voordat ik aan beoordeling van de klachten toekom, maak ik daarom eerst een aantal opmerkingen over de regeling van art. 7:929 lid 1 BW. Daarbij kan ik profiteren van een arrest van 5 februari 2021 én de daaraan voorafgaande conclusie van collega Wissink, waarin de kernvraag weliswaar zag op een specifieke kwestie die hier niet speelt (jegens wie dient de mededeling te worden gedaan in het geval dat de verzekeringnemer vermist of overleden is?), maar waarin verschillende aspecten van de regeling van art. 7:929 lid 1 BW aan bod zijn gekomen.6 Voordat ik met betrekking tot de zojuist centraal gestelde vraag tot een standpuntbepaling kom (H), wil ik de volgende thema’s aan de orde stellen:
- inhoud van de wettelijke regeling op hoofdlijnen (B);
- achtergrond van art. 7:929 lid 1 BW: bezwaren van de oude verzwijgingsregeling (C);
- doel en strekking van de kennisgevingsplicht (D);
- vervaltermijn met bijbehorende rechtsgevolgen (E);
- wanneer begint de tweemaandentermijn te lopen? (F);
- geeft de regeling aanleiding en ruimte voor objectivering? (G)

B. Inhoud van de wettelijke regeling op hoofdlijnen

3.3
Art. 7:928 lid 1 BW betreft de mededelingsplicht van de verzekeringnemer. Hij is verplicht de verzekeraar vóór het sluiten van de overeenkomst alle feiten mede te delen die hij kent of behoort te kennen, en waarvan, naar hij weet of behoort te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering wil afsluiten, afhangt of kan afhangen. Indien niet aan deze mededelingsplicht is voldaan, kan de verzekeraar uitkering onder de verzekering weigeren dan wel verminderen in overeenstemming met art. 7:930 BW en onder bepaalde omstandigheden, overigens ook weer binnen twee maanden na de ontdekking, de verzekering met dadelijke ingang opzeggen (art. 7:929 lid 2 BW).7

3.4
Wil de verzekeraar daadwerkelijk een dergelijke remedie kunnen inroepen, dan dient hij de verzekeringnemer tijdig over de niet-nakoming van de mededelingsplicht te informeren, zo volgt uit art. 7:929 lid 1 BW:

“De verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 928 omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, kan de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen.”

3.5
Op grond van art. 7:929 lid 1 BW rust op de verzekeraar een ‘kennisgevingsplicht’8 jegens de verzekeringnemer. Na ontdekking heeft de verzekeraar twee maanden om de verzekeringnemer op de hoogte te stellen – hetgeen ingevolge art. 7:933 lid 1 BW schriftelijk moet geschieden9 – van de niet-nakoming van diens mededelingsplicht en van de mogelijke gevolgen daarvan.

3.6
Niet-nakoming van deze verplichting kan de verzekeraar duur komen te staan. Zij heeft namelijk tot gevolg dat de verzekeraar zich niet kan beroepen op de gevolgen van schending van de mededelingsplicht door de verzekeringnemer. Bij schending van de kennisgevingsplicht mist de verzekeraar dus de zojuist in randnummer 3.3 genoemde bevoegdheid tot weigering dan wel vermindering van de uitkering en ook de onder omstandigheden bestaande bevoegdheid tot opzegging van de verzekering met dadelijke ingang.10

3.7
Uit de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 7:929 lid 1 BW blijkt dat de kennisgevingsplicht een ruim toepassingsbereik heeft.11 De kennisgevingsplicht geldt ook als de schending van de mededelingsplicht pas na verwezenlijking van het verzekerde risico wordt ontdekt.12 In de praktijk is dat overigens de veruit meest voorkomende situatie waarin een schending wordt ontdekt.13 De kennisgevingsplicht is ook aan de orde als de verzekeringnemer zelf de verzekeraar informeert dat er bij de opgave een fout is gemaakt.14 Zelfs geldt de kennisgevingsplicht als de verzekeraar ontdekt dat de verzekeringnemer met het opzet tot misleiding heeft gehandeld15

3.8
In het arrest van 5 februari 2021 heeft Uw Raad uitgemaakt dat de stelplicht en bewijslast ter zake van de vraag of de verzekeraar aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan, op de verzekeraar rusten.16 Dit volgt uit de hoofdregel van de bewijslastverdeling van art. 150 Rv. Naleving van de kennisgevingsplicht is immers nodig voor het slagen van een beroep door de verzekeraar op de rechtsgevolgen van niet-nakoming van de mededelingsplicht.17

3.9
Art. 7:929 BW is van semi-dwingend recht: van deze bepaling kan niet ten nadele van de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde worden afgeweken indien de verzekeringnemer een natuurlijke persoon is en hij de verzekering sluit anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 7:943 lid 3 BW).

C. Achtergrond van art. 7:929 lid 1 BW: bezwaren van de oude verzwijgingsregeling

3.10
De regeling van art. 7:928 e.v. BW verving de zogenoemde verzwijgingsregeling zoals die onder het oude verzekeringsrecht gold. Vóór 1 januari 2006 bepaalde art. 251 WvK dat de verzekering kon worden vernietigd bij een verkeerde of onwaarachtige opgave of verzwijging van aan de verzekerde bekende omstandigheden, welke van dien aard zijn dat de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten indien de verzekeraar van de ware stand van zaken had kennis gedragen. Bij het alles-of-niets-karakter van de sanctie (vernietigbaarheid, terugwerkende kracht van vernietiging) werden wel vraagtekens geplaatst;18 in de literatuur werd zelfs gesproken van een ‘altijd niets’-stelsel.19 Met art. 7:928 tot en met 7:930 BW is juist gekozen voor een regime ter zake van schending van de mededelingsplicht van de verzekeringnemer dat voorziet in een meer genuanceerde regeling van de gevolgen van deze schending en vooral meer gericht is op het voortbestaan van de verzekeringsdekking dan de regeling onder het oude verzekeringsrecht.20

3.11
De door art. 251 WvK aan de verzekeraar toegekende bevoegdheid om zich na het ontdekken van verzwijging21 op vernietiging te beroepen was niet aan een termijn gebonden.22 In de verzekeringsrechtelijke literatuur is hierop kritiek geleverd: de regeling zou tot willekeur en langdurige rechtsonzekerheid bij de verzekerde kunnen leiden. De introductie van art. 7:929 lid 1 BW lijkt op deze kritiek terug te voeren.23

D. Doel en strekking van de kennisgevingsplicht

3.12
Uit de memorie van toelichting blijkt dat bij art. 7:929 lid 1 BW is uitgegaan “van de gedachte dat, indien de verzekeraar ontdekt dat de mededelingsplicht niet is nagekomen, hij de verzekeringnemer niet in onzekerheid mag laten, of hij zich een beroep op zijn rechten wil voorbehouden”.24 Waar volgens het oorspronkelijk wetsvoorstel de verzekeraar in de kennisgeving moest mededelen “dat hij zich zijn rechten dienaangaande voorbehoudt” is dit bij Nota van wijziging veranderd in de “vermelding van de mogelijke gevolgen”. Daarmee is beoogd te voorkomen dat de verzekeringnemer de gevolgen van de niet-nakoming van de mededelingsplicht “te optimistisch inschat en hem vervolgens bij verwezenlijking van het risico een uitkering onthouden wordt. Zou de verzekeringnemer van dit mogelijk gevolg eerder op de hoogte zijn geweest dan had hij wellicht getracht een andere verzekering te sluiten.”25 Volgens het oorspronkelijke wetsvoorstel zou de kennisgevingsplicht slechts gelden indien het risico zich nog niet heeft verwezenlijkt vóór of binnen twee maanden na de ontdekking. Deze beperking is bij Nota van wijziging geschrapt omdat “het voor de verzekeringnemer toch van belang kan zijn dat hij spoedig weet welke gevolgen de verzekeraar aan de niet-nakoming van de mededelingsplicht wil verbinden. Dit kan bijvoorbeeld voor de verzekeringnemer van belang zijn voor de vraag of hij moet trachten om zijn schade elders te verhalen”.26 Na deze wijzigingen is de strekking van art. 7:929 lid 1 BW in de parlementaire behandeling nog aldus toegelicht dat “lid 1 van dit artikel beoogt te voorkomen dat een verzekeraar die ontdekt dat de verzekeringnemer niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan, de zaak op zijn beloop laat en daarop pas een beroep doet nadat een schade is gevallen ( ... ). Indien de verzekeraar binnen de termijn van twee maanden wijst op de mogelijke, in artikel 7.17.1.6 [uiteindelijk art. 7:930 BW, A-G] uiteengezette gevolgen van de niet-nakoming van de mededelingsplicht, heeft de verzekeringnemer de keuze of hij de overeenkomst niettemin wil voortzetten en het voorbehoud voor kennisgeving aanneemt, of in overleg treedt om tot een wijziging van de overeenkomst te komen, dan wel op de voet van lid 3 de verzekering opzegt.”27

3.13
Onder verwijzing naar deze parlementaire geschiedenis heeft Uw Raad doel en strekking van de in art. 7:929 lid 1 BW neergelegde kennisgevingsplicht in het meergenoemde arrest van 5 februari 2021 als volgt aangeduid:28

“Uit de parlementaire geschiedenis,29 weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.7.1-3.7.4, blijkt dat aan de kennisgevingsplicht de gedachte ten grondslag ligt dat de verzekeraar zijn wederpartij niet in onzekerheid mag laten over de vraag of hij zich een beroep op schending van de mededelingsplicht wil voorbehouden, en de zaak niet op haar beloop mag laten. Verder blijkt uit die parlementaire geschiedenis dat de wetgever met de kennisgevingsplicht ook meer specifieke belangen van de verzekeringnemer heeft willen beschermen. Zo kan het voor de verzekeringnemer van belang zijn snel duidelijkheid te hebben over de vraag of de verzekeraar dekking weigert, omdat de verzekeringnemer dan nog de gelegenheid heeft elders een verzekering te sluiten of een derde aan te spreken.”

3.14
Dit zwaarwegende belang van de verzekeringnemer kan (mede) verklaren, zoals collega Wissink in zijn meergenoemde conclusie heeft gesuggereerd,30 dat de kennisgevingsplicht een semi-dwingend karakter heeft, dat sprake is van een vervaltermijn (hierna randnummer 3.16) en dat de kennisgevingsplicht een ruim toepassingsbereik heeft. In het arrest van 5 februari 2021 heeft de door Uw Raad geschetste achtergrond ook doorgewerkt bij het antwoord op de vraag of voor een geslaagd beroep van de verzekeringnemer op het ontbreken van een tijdige kennisgeving door de verzekeraar vereist is dat de verzekeringnemer daardoor daadwerkelijk nadeel heeft geleden. Uw Raad heeft in deze uitspraak bevestigd dat dit niet het geval is; een nadeelsvereiste geldt dus niet. Volgens Uw Raad strookt dit met de aan art. 7:929 lid 1 BW ten grondslag liggende gedachte dat de verzekeraar de verzekeringnemer niet in onzekerheid mag laten over de vraag of hij een beroep wil doen op de schending van de mededelingsplicht.31

3.15
Vermelding verdient hier echter dat in de literatuur relativerende kanttekeningen zijn geplaatst bij het belang dat in de parlementaire geschiedenis wordt gehecht aan het voorkomen van onnodige onzekerheid voor de verzekeringnemer met het oog op eventuele door hem te ondernemen vervolgacties.32 Dat geldt in het bijzonder voor de vraag of de verzekeringnemer werkelijk de gelegenheid zal hebben een wijziging van de verzekering overeen te komen met zijn huidige verzekeraar of zijn belangen bij een andere verzekeraar onder te brengen. Bepaald niet uitgesloten is dat de huidige verzekeraar het moreel risico dat de verzekeringnemer met zich brengt niet meer wil lopen en dat een nieuwe verzekeraar, als deze juist over de voorgeschiedenis wordt geïnformeerd, de post zal weigeren of in ieder geval voor de verzekeringnemer (zeer) ongunstige voorwaarden zal stellen.33

E. Vervaltermijn met bijbehorende rechtsgevolgen

3.16
De tweemaandentermijn34 van art. 7:929 lid 1 BW is een vervaltermijn: de termijn betreft de bevoegdheid om een beroep te doen op de gevolgen van niet-nakoming van de mededelingsplicht en de termijn heeft ‘sterke werking’ in die zin dat door het verstrijken daarvan de bevoegdheid als zodanig teniet gaat.35 De termijn is niet van openbare orde maar strekt, als gezegd, tot bescherming van belangen van de betrokken verzekeringnemer. Dat betekent dat de rechter niet ambtshalve aan art. 7:929 lid 1 BW mag toetsen.36 Het stuiten of anderszins verlengen van de termijn is niet mogelijk omdat de wet daarin niet voorziet en aan art. 7:929 lid 1 BW juist de gedachte ten grondslag ligt dat de verzekeringnemer niet in onzekerheid mag worden gelaten.37 De tweemaandentermijn biedt dus zelf geen flexibiliteit, maar het moment waarop deze termijn begint, biedt wel enige ruimte.38

F. Wanneer begint de tweemaandentermijn te lopen?

3.17
Voor het begin van de tweemaandentermijn knoopt art. 7:929 lid 1 BW aan bij het moment waarop de verzekeraar de niet-nakoming van de mededelingsplicht heeft ontdekt. Wanneer is sprake van ‘ontdekking’ als bedoeld in deze bepaling? In de parlementaire geschiedenis is daarover het volgende opgemerkt:39

“De leden van de fracties van de PvdA en de VVD vragen voorts wat in de zin van artikel 7.17.1.5 lid 1 [uiteindelijk art. 7:929 lid 1 BW, A-G] moet worden verstaan onder ‘ontdekking’ en hoe dit moet vaststaan. Deze leden verwijzen daarbij ook naar lid 3: de situatie kan zich voordoen dat de verzekeringnemer misschien zelf vast gaat opzeggen uit paniek, terwijl dat wel erg voorbarig is. Deze leden menen dan ook dat het voor de hand ligt dat het dossier over mogelijke verzwijging min of meer rond moet zijn.

Dit laatste kan ik beamen. Een vermoeden van schending van de mededelingsplicht is niet voldoende. Nodig is dat de verzekeraar daaromtrent een voldoende mate van zekerheid heeft. Aldus wordt ook voorkomen dat de verzekeringnemer al te snel wordt gesteld voor de vraag of hij de verzekering moet opzegging.”

3.18
Uit deze passage blijkt dat om van een ontdekking te kunnen spreken bij de verzekeraar een voldoende mate van zekerheid moet bestaan dat de mededelingsplicht is geschonden. Heeft de verzekeraar enkel een vermoeden dat de mededelingsplicht is geschonden, dan doet dat de tweemaandentermijn (nog) niet aanvangen.

3.19
Hoewel de parlementaire geschiedenis niet veel meer houvast biedt, wordt hieruit wel afgeleid dat de voor een ontdekking vereiste mate van zekerheid kan meebrengen dat de verzekeraar de ruimte heeft om een mogelijke schending van de mededelingsplicht eerst nader te (laten) onderzoeken.40 Dat is ook in het belang van de verzekeringnemer aangezien nader onderzoek kan voorkomen dat deze voorbarig met een verwijt van schending van de mededelingsplicht wordt geconfronteerd.41 Het onderzoek kan onder meer inhouden dat de verzekeringnemer wordt gevraagd om nadere gegevens te verstrekken die een gerezen vermoeden zouden kunnen ontzenuwen.42

3.20
Daarbij moet worden bedacht dat de ruimte voor onderzoek van een vermoedelijke schending van de mededelingsplicht buiten de tweemaandentermijn valt omdat deze termijn pas na de ontdekking gaat lopen.43 Zo beschouwd is deze termijn best lang. Een nader onderzoek heeft mede daarom dan ook een zekere urgentie: de verzekeraar zal bij een vermoeden van schending van de mededelingsplicht niet stil kunnen blijven zitten.44

3.21
In dit verband is verder van belang, zoals in de literatuur ook wordt benadrukt, dat een ontdekking veronderstelt dat de verzekeraar niet alleen bekend is met de (ware) stand van zaken maar ook vaststelt (c.q. heeft kunnen vaststellen) dat deze niet overeenkomt met de opgave ten tijde van het sluiten van de verzekering.45 Dat betekent dat het moment van ontdekking niet zonder meer het moment is waarop gegevens over de ware stand van zaken bij de verzekeraar binnenkomen. Voor de beoordeling of sprake is van ontdekking kan verder relevant zijn in welk kader de gegevens zijn opgevraagd of in beeld zijn gekomen en of deze terecht zijn gekomen bij een medewerker van de verzekeraar die tot taak heeft een schending van de mededelingsplicht te onderzoeken (bijvoorbeeld een dossierbehandelaar).46 Ook in dit opzicht biedt het begrip ‘ontdekken’ enige ruimte.

G. Geeft de wettelijke regeling aanleiding en ruimte voor objectivering?

3.22
De tekst van art. 7:929 lid 1 BW spreekt over “de verzekeraar die ontdekt” en niet ook over ‘de verzekeraar die had behoren te ontdekken’.47 Die tekst duidt op een subjectieve benadering: op welk moment heeft de verzekeraar feitelijk vastgesteld dat de mededelingsplicht niet is nagekomen? Op dat moment gaat vervolgens de tweemaandentermijn lopen. Ook de parlementaire geschiedenis lijkt daarvan uit te gaan, evenals de literatuur48 en de feitenrechtspraak in uitgangspunt.49 Dat neemt niet weg dat in de literatuur ook aandacht wordt gevraagd voor de scherpe kanten van een zuiver subjectieve uitleg. In dit verband wordt wel een zekere objectivering bepleit die in bepaalde gevallen als correctiemechanisme zou kunnen dienen.

3.23
Zo heeft Stadermann als eerste aan de hand van enkele casusposities50 betoogd dat een uitsluitend subjectieve uitleg niet in alle omstandigheden tot een bruikbare en rechtvaardige oplossing leidt.51 Voor die gevallen is hij voorstander van een ruimere uitleg van het begrip ‘ontdekken’ door dit te objectiveren. In de door hem bepleite definitie is van een ontdekking in de zin van art. 7:929 lid 1 BW sprake wanneer de verzekeraar feitelijk vaststelt dan wel (redelijkerwijs) behoort vast te stellen (door het werkelijke risico te toetsen aan hetgeen de verzekeringnemer heeft opgegeven dat, in mijn woorden, de mededelingsplicht is geschonden).52 Een dergelijke objectivering past volgens hem in het verzekeringsrecht waarin ook aan verzekerden verplichtingen worden opgelegd die ontstaan nadat zij iets hebben behoren vast te stellen, zoals in art. 7:941 BW (schademelding) en art. 7:957 BW (bereddingsplicht) die beide betrekking hebben op het geval dat een risico zich heeft verwezenlijkt.53 Tegelijkertijd meent Stadermann dat terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen dat een verzekeraar heeft ontdekt of had behoren te ontdekken, zodat de verzekeraar ruimte heeft om zorgvuldig met een vermoeden van schending van de mededelingsplicht om te gaan. Verder is opzet tot misleiding bij de verzekeringnemer in zijn optiek eveneens een reden om terughoudendheid te betrachten.54

3.24
De gedachte dat niet kan worden volstaan met een zuiver subjectief begrip ‘ontdekking’ en dat een zekere objectivering in bepaalde gevallen wenselijk is, heeft in de literatuur steun gekregen, zij het dat de betrokken auteurs zich, net als Stadermann overigens, niet of nauwelijks bekommeren om de vraag hoe dat in het wettelijk systeem zou moeten worden ingepast.55

3.25
Bij nadere bestudering van de literatuur valt een aantal zaken op. Behalve de steun voor een zekere objectivering met dien verstande dat de verschillende auteurs van mening verschillen over de vraag in welke gevallen precies, en de beperkte aandacht voor het inpassen in het wettelijk systeem, is dat de nadruk op terughoudendheid bij het toepassen van objectivering én op het casuïstische karakter van de problematiek. Dat zagen we al bij Stadermann, maar ook Engel betoogt bijvoorbeeld dat van een ‘behoren te ontdekken’ ook weer niet te snel sprake moet zijn en dat het telkens afhangt van de casus en de aan te voeren omstandigheden of de verzekeraar eerder had behoren te ontdekken of niet.56 De Lange merkt op dat in “sommige gevallen” de verzekeraar ook had ‘behoren te ontdekken’ en dat het lastig is om vast te stellen wanneer dat het geval is.57 Volgens Van Tiggele-van der Velde komt objectivering erop neer dat het ontdekken in tijd naar een eerder moment wordt getrokken. Zij wil dit beperken tot “situaties waarin de redelijkheid en billijkheid in opstand komen tegen een ander oordeel” maar verlangt ook dan nog steeds dat de gedane opgave en de ware stand van zaken met elkaar kónden worden vergeleken (hiervoor randnummer 3.21). Ook volgens haar is de materie casuïstisch.58

3.26
Onduidelijk blijft hoe de voorstanders van objectivering de inbedding daarvan in het wettelijk systeem voor zich zien. Een meerderheid lijkt ervan uit te gaan dat in art. 7:929 lid 1 BW kan worden ingelezen dat de tweemaandentermijn ook gaat lopen als de verzekeraar de schending van de mededelingsplicht door de verzekeringnemer ‘had behoren te ontdekken’.59 De Asser-bewerkers noemen in dit verband, onder verwijzing naar een eerdere publicatie van Van Tiggele-van der Velde, de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.60 In die eerdere publicatie spreekt zij echter, het kwam al ter sprake, van het ‘in opstand komen van de redelijkheid en billijkheid’ hetgeen veeleer duidt op een rol voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.61 Stadermann noemt bij één van de door hem besproken casusposities inderdaad de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als grondslag voor objectivering, maar plaatst deze techniek blijkbaar – ook gezien de door hem bepleite definitie van het begrip ‘ontdekking’ (randnummer 3.23 hiervoor) – naast de mogelijkheid van een geobjectiveerde uitleg van ontdekken in art. 7:929 lid 1 BW.62 Een enkeling is weliswaar voorstander van objectivering, maar acht daarvoor wetgevend optreden noodzakelijk. In dit verband noem ik Van Haastrecht-van Kuilenburg die zich sterk maakt voor objectivering maar deze uitdrukkelijk in de wettekst verankerd zou willen hebben juist ter vermijding van (verdere) discussies.63

H. Standpuntbepaling

3.27
Zoals ik hiervoor in randnummer 3.22 heb opgemerkt, wijzen de tekst van art. 7:929 lid 1 BW (“de verzekeraar die ontdekt”) en de parlementaire geschiedenis duidelijk in de richting van een subjectieve uitleg van het begrip ‘ontdekking’. Voor de systematiek van het Burgerlijk Wetboek geldt hetzelfde. Indien naar de bedoeling van de wetgever het begin van een termijn (meer) objectief moet worden benaderd, is dat in de desbetreffende bepaling tot uitdrukking gebracht met een formulering in de trant van ‘had (redelijkerwijs) behoren’. Een voorbeeld hiervan biedt de regeling van de klachtplicht van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1, eerste volzin BW.64 Bij het ontbreken van een dergelijke formulering moet worden uitgegaan van een subjectieve uitleg, zoals bijvoorbeeld ook wordt aangenomen ten aanzien van het begrip ‘bekendheid’ in verband met (het aanvangen van) de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW.65 Dat in art. 7:941 lid 1 BW en art. 7:957 BW aan de verzekerde verplichtingen worden opgelegd nadat deze iets heeft vastgesteld of had behoren vast te stellen, is dus anders dan Stadermann betoogt, geen argument voor een objectieve uitleg van het begrip ‘ontdekking’ in de zin van art. 7:929 lid 1 BW.66 In die bepalingen is immers een objectieve uitleg in de formulering (met het woord “behoort”) tot uitdrukking gebracht, zodat daaraan juist een argument tegen een objectieve uitleg van art. 7:929 lid 1 BW is te ontlenen.

3.28
Ik kom daarom tot de conclusie dat een objectieve uitleg van het begrip ‘ontdekking’ (door onder dat begrip niet alleen feitelijk/daadwerkelijk ontdekken te vatten maar ook het behoren te ontdekken) niet verenigbaar is met de tekst van art. 7:929 lid 1 BW en de kennelijke bedoeling van de wetgever.

3.29
Daarmee is niet gezegd dat er binnen het wettelijk stelsel geen enkele mogelijkheid is om de onwenselijke gevolgen van een subjectieve benadering, en die zijn inderdaad niet ondenkbaar, tegen te gaan.

3.30
Voor toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, waar als gezegd de Asser-bewerkers op hinten, zie ik ten aanzien van art. 7:929 lid 1 BW geen ruimte. Hier kan niet van een leemte in de rechtsverhouding tussen partijen worden gesproken, zoals toepassing van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 lid 1 BW verlangt. Hier zou de aanvulling niet zozeer betrekking hebben op een leemte in de rechtsverhouding tussen de bij de concrete verzwijgingszaak betrokken partijen, maar op een kennelijk, althans in de ogen van voorstanders van objectivering, bestaande lacune in (de tekst van) art. 7:929 lid 1 BW die verzwijgingszaken in het algemeen raakt. Het zou dan ook niet gaan om incidentele aanvulling van een specifieke rechtsverhouding, gemakkelijk gezegd de overeenkomst, maar om structurele aanvulling van een wettekst. Dat strookt in dit geval, bij art. 7:929 lid 1 BW, opnieuw niet met de kennelijke bedoeling van de wetgever. Dezelfde bezwaren zijn aan de orde wanneer de insteek niet die van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid is, maar die van een ‘redelijke uitleg’ van art. 7:929 lid 1 BW: Behalve dat een dergelijke uitleg niet past bij meergenoemde bedoeling van de wetgever is het ook niet zo dat de subjectieve uitleg evident onredelijk is of de praktijk voor grote problemen stelt. Juist dan zou men zich iets kunnen voorstellen bij het inzetten van het instrument van de ‘redelijke (al dan niet op de praktijk afgestemde) uitleg’.

3.31
Toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is daarentegen wel degelijk voor te stellen in het geval dat de verzekeraar kan worden aangerekend dat hij niet eerder de schending van de mededelingsplicht heeft ontdekt.67 Dat zou ertoe kunnen leiden dat de verzekeraar zich niet op de gevolgen van deze schending kan beroepen ondanks dat hij aan de kennisgevingsplicht heeft voldaan, althans binnen twee maanden na een feitelijke ontdekking kennis heeft gegeven in de zin van art. 7:929 lid 1 BW. Onder de noemer van art. (6:2 lid 2 en/of) 6:248 lid 2 BW kunnen dan de eventuele scherpe kanten van een zuiver subjectieve benadering (feitelijk/daadwerkelijk ontdekken) worden afgeslepen. Deze benadering brengt als zodanig al de terughoudendheid mee die ook volgens diverse voorstanders van objectivering gewenst is én biedt ook ruimte voor het op een gepaste wijze in aanmerking nemen/wegen van andere relevante omstandigheden als een al dan niet boosaardige intentie bij de verzekeringnemer.68 De met toepassing van art. 6:248 lid 2 BW gepaard gaande casuïstiek (aan ‘de achterkant’ in de context van een terughoudend toe te passen correctieinstrument) is bovendien beter te verteren dan die aan de orde is bij toepassing van een ‘behoren te ontdekken’ in art. 7:929 lid 1 BW als zodanig (‘aan de voorkant’). In het kader van de vraag of een beroep van de verzekeraar op (de gevolgen van) schending van de mededelingsplicht afstuit op art. 6:248 lid 2 BW in verband met een volgens de verzekeringnemer ontijdige kennisgeving (verzekeraar had de schending eerder moeten ontdekken) is, anders dan bij reguliere toepassing van art. 7:929 lid 1 BW (randnummer 3.14 hiervoor), eventueel wel relevant of en zo ja welk nadeel verzekeringnemer nadeel heeft ondervonden van het ontijdige kennisgeven. Dat is de consequentie van het beoordelingskader van art. 6:248 lid 2 BW.

3.32
Tot slot nog een enkele relativerende opmerking over het belang (en misschien ook wel de noodzaak) van art. 7:929 lid 1 BW. De wetgever heeft met art. 7:929 lid 1 BW een regeling op het oog gehad die het belang van de verzekeringnemer bij duidelijkheid na een ontdekking (ook met het oog op eventuele te ondernemen vervolgacties) wilde dienen maar tegelijkertijd ook willen voorkomen dat de verzekeringnemer met voorbarige mededelingen wordt geconfronteerd. De verzekeraar heeft in het beoogde stelsel de ruimte om een eventuele aanwijzing of vermoeden te onderzoeken. Ik heb hiervoor al gewezen (randnummer 3.15) op literatuur waarin wordt benadrukt dat de ruimte voor vervolgacties (onderhandelen met de eigen verzekeraar, onderbrengen bij een andere verzekeraar) feitelijk vaak klein is. Verder stip ik aan dat men vanuit de praktijk wel eens geluiden opvangt dat de praktische betekenis van art. 7:929 lid 1 BW voor verzekeringnemers ook om een andere reden beperkt is. Verzwijging wordt eerst en vooral ontdekt bij een uitkeringsverzoek en verzekeraars lijken in geval van een aanwijzing daarvoor juist snel een beroep op verzwijging te doen, al was het maar om geen risico te lopen op verlies van rechten. Eerder dan voor talmende verzekeraars (verzekeraars die een verzwijging mogelijk zelfs voor zich zouden houden om premies te blijven innen en pas wanneer het uitkomt een beroep op verzwijging te doen) die met art. 7:929 lid 1 BW tot actie zouden moeten worden aangespoord, zou dan gevreesd moeten worden voor de hiervoor bedoelde voorbarige kennisgevingen. Als dat waar is, zet dat de in de onderhavige zaak aan de orde zijnde problematiek ook wel in een ander daglicht: het belang van art. 7:929 lid 1 BW voor de dagelijkse verzekeringspraktijk moet dan niet worden overschat.ECLI:NL:PHR:2023:140