Hof Den Bosch 191010 aanhanger over voet; bewijs toedracht ongeval nog niet volledig geleverd; oordeel over causaal verband

Hof Den Bosch 191010 aanhanger over voet; bewijs toedracht ongeval nog niet volledig geleverd; oordeel over causaal verband en kwaliteit expertiserapport
Hoger beroep van Rb Den Bosch 250707 LJN BB1808

4.4.1. Het hof oordeelt als volgt.
London stelt terecht dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 185 WVW 1994 (en op grond van art. 6:162 BW) vereist is dat het motorrijtuig betrokken was bij het bewuste ongeval. [A.] stelt dat dat het geval is, maar London betwist dat. [E.] en [F.] hebben verklaard dat ze het ongeval niet daadwerkelijk zelf hebben zien gebeuren, maar van [A.], die ze hebben horen schreeuwen, hebben gehoord dat de aanhanger tegen haar schouder aan en over haar voet is gereden. [B.] heeft van enig ongeval niets gemerkt en verklaart dat hij het, toen hij het hoorde, niet erg geloofde.
De bewijslast van de stelling dat de bestelbus met aanhanger tegen haar schouder aan en over haar voet is gereden, ligt bij [A.]. Naar het oordeel van het hof heeft [A.] wel enig bewijs bijgebracht voor deze stelling, mede gelet op het feit dat de door [E.] en [F.] beschreven toedracht logischerwijs tot de veronderstelling leidt dat dit zo is gebeurd, maar het bewijs is desondanks nog niet volledig geleverd. Uit de medische gegevens die [A.] heeft overgelegd kan worden afgeleid dat er op 19 juli 2001 “een” trauma aan haar linkervoet heeft plaatsgevonden, maar daarmee is de oorzaak van dat trauma, de gestelde toedracht van het ongeval, evenmin volledig bewezen.
Het hof zal [A.] in de gelegenheid stellen het bewijs van de toedracht van het ongeval volledig te maken. Het valt zeer te betreuren dat, nu [A.] zoals zij heeft aangeboden dat bewijs zal gaan leveren door middel van getuigen, deze getuigen eerst 9 jaar na dato over de gebeurtenis kunnen worden gehoord. Van een aantal mogelijke getuigen, zoals [I.] die achter [B.] reed, Van [H.] die in de auto bij [B.] zat, en de neef [J.] die [A.] in de kraam aan het helpen was, is zelfs nog geen enkele verklaring in het dossier voorhanden; van mevrouw [G.] alleen een summier antwoordformulier.
Ondanks het bezwaar van het tijdsverloop zal het bewijs toch door getuigenverhoren vervolmaakt moeten worden.
Grief A wordt in afwachting daarvan aangehouden.

4.4.2.1. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat het bij London verzekerde voertuig bij het ongeval betrokken is geweest, stelt het hof naar aanleiding van het (subsidiaire) beroep van London op overmacht en eigen schuld van [A.] het volgende voorop.
De Hoge Raad heeft in een aantal arresten een systeem ontwikkeld voor aansprakelijkheid van een motorrijtuig bij een aanrijding met een (fietser of) voetganger vanaf de leeftijd van 14 jaar. Dit houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.

4.4.2.2. Een beroep op overmacht in de zin van art. 185 lid 1 WVW gaat slechts op als aannemelijk wordt gemaakt dat aan de bestuurder ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Eventuele fouten van het slachtoffer zijn alleen van belang indien zij voor de bestuurder zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening hoefde te houden.

4.4.2.3. Indien overmacht van de bestuurder van het motorrijtuig niet aannemelijk is gemaakt, maar er wel een fout van de (fietser of) voetganger is zonder dat sprake is van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid, eist de billijkheid dat bij de verdeling van de schade over de betrokkenen tenminste 50% van de schade ten laste van het motorrijtuig wordt gebracht. Er komt méér dan 50% ten laste van het motorrijtuig indien ofwel de gedragingen van de bestuurder in verhouding tot die van het slachtoffer voor meer dan 50% aan de schade heeft bijgedragen, ofwel de billijkheid van art. 6:101 BW een zodanige verdeling eist.

4.4.2.4. Is er wel sprake van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid van de (fietser of) voetganger, dan geldt de 50% regel niet en blijft de verdeling van de schade over het motorrijtuig en het slachtoffer onderworpen aan de gewone regels van art. 6:101 BW. In dat geval vervalt de aansprakelijkheid dus niet zonder meer.

4.4.2.5. Voor aan opzet grenzende roekeloosheid is in beginsel bewustheid van het gevaar bij het slachtoffer vereist. De bewijslast van de roekeloosheid en de bewustheid rust op de aansprakelijke partij; deze kan bij het bewijs van de bewustheid volstaan met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit die bewustheid mag worden afgeleid.
(vgl. de het systeem samenvattende uitspraak HR 30 maart 2007, NJ 2008, 64, LJN AZ7863)

4.4.3. London heeft bij haar beroep op overmacht gesteld dat [B.] stapvoets het marktplein is opgereden, een wijde bocht (ongeveer 2 meter) om [A.] en haar kraam heen heeft gemaakt en dat hij [A.] ook tevoren heeft gezien en nog naar haar heeft gezwaaid. Aan [B.] kan dus volgens London geen enkel verwijt van zijn rijgedrag worden gemaakt. [A.] heeft het stapvoets rijden niet bestreden – de vermelding in de brief van [C.] van 31 januari 2002 en 5 januari 2004 dat [B.] vrij hard reed en achteruit reed, is kennelijk onjuist – maar zij stelt wel dat [B.] de bocht te krap heeft genomen en daardoor haar heeft geraakt en over haar voet is gereden. Zij betwist dat zij naar [B.] heeft gezwaaid. London stelt zich op het standpunt dat [A.] onoplettend naar achteren is gestapt, juist op het moment dat [B.] met zijn bestelbus langs reed. Daarmee bedoelt zij in dit verband kennelijk dat deze fout van [A.] voor [B.] zo onwaarschijnlijk was dat hij er geen rekening mee hoefde te houden dat [A.] juist op dat moment achteruit zou stappen. [A.] heeft betwist dat zij achteruit is gestapt.
Op London rust de last aannemelijk te maken dat [B.] bij het oprijden van het marktplein [A.] heeft opgemerkt en met een wijde bocht om haar heen is gereden, alsmede dat [A.] onverhoeds achteruit is gestapt en dat hij met die mogelijkheid geen rekening hoefde te houden. Het hof zal London tot dat bewijs toelaten.

4.4.4. Het beroep van London op eigen schuld van [A.] heeft alleen dan tot gevolg dat niet de bovengenoemde 50% regel, maar de gewone regels van 6:101 BW van toepassing zijn, als bij [A.] sprake was van opzet of aan opzet grenzende roekeloosheid. London heeft niet gesteld dat [A.] met opzet achteruit stapte toen [B.] met zijn bestelbus langsreed. Wel doet zij er, zoals het hof de stellingen van London op dit punt verstaat, een beroep op dat [A.] zich roekeloos heeft gedragen. Gelet op hetgeen in r.o. 4.4.2.5 is overwogen dient London dan te bewijzen dat [A.] zich, op het moment dat [B.] met de bestelbus langs haar reed, roekeloos heeft gedragen en dat zij zich bewust was van het risico dat zij daardoor onder de bestelbus of de aanhanger kon komen. Het hof zal London ook tot dat bewijs toelaten.

4.4.5. Het in r.o. 4.4.3. aan London opgedragen bewijs dat [A.] een fout heeft gemaakt (door achteruit te stappen toen [B.] langs reed) is ook van belang voor de beoordeling van het beroep van London op eigen schuld van [A.].

4.4.6. De grieven B en C worden in afwachting van het resultaat van de bewijsleveringen aangehouden.

4.4.7. Ook de overige grieven worden aangehouden, behoudens het navolgende.
Een belangrijk geschilpunt tussen partijen, naast de toedracht, de overmacht en de eigen schuld, betreft de vraag naar het causale verband tussen het ongeval en de door [A.] gestelde schade.
Partijen hebben getracht daarover meer helderheid te verkrijgen door het in onderling overleg opdragen van een deskundigenrapport aan dr. [K.], orthopaedisch chirurg. Dat rapport is door [A.] bij memorie van grieven overgelegd.
Aan de Commissie Invaliditeit en Arbeidsongeschiktheid van de Nederlandse Orthopaedische Vereniging heeft London, die uitgebreide kritiek op het rapport heeft, een commentaar op het rapport gevraagd. Bij brief van 16 april 2009 heeft deze Commissie laten weten dat in het rapport van dr. [K.] de vragen zijn beantwoord zonder onderbouwing met argumenten, dat conclusies in het geheel niet zijn gestaafd of getoetst, en dat een veel beter afgewogen oordeel en beter onderbouwde conclusies mogelijk moet zijn. De brief is voorzien van een zeer kritische “nadere precisering”.
Het hof is van oordeel dat – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de procedure in dat stadium komt – het rapport van dr. [K.] niet zal kunnen dienen als bewijsmiddel voor het causale verband, ook al is het onderzoek door partijen gezamenlijk opgedragen. Het rapport vertoont daarvoor ook naar het oordeel van het hof teveel onvolkomenheden en laat teveel vragen open. Op zichzelf is het natuurlijk mogelijk dat een deskundige/specialist tot een ander oordeel komt dan andere in het verleden geraadpleegde specialisten, maar voor de overtuigingskracht van het rapport is dan wel nodig dat de deskundige zich daarvan expliciet rekenschap geeft en verklaart waarom hij tot een ander oordeel is gekomen. Een dergelijke vergelijking met eerdere opinies van specialisten ontbreekt in het rapport van dr. [K.] geheel. Verder is in het rapport niet duidelijk waar de deskundige zijn conclusies op baseert, waar hij de subjectieve beleving van klachten en beperkingen van [A.] weergeeft, en waar hij deze zelf objectief heeft vastgesteld. Welk onderzoek de deskundige precies bij [A.] heeft verricht is evenmin uitgelegd. De merendeels terechte vragen van de medisch adviseur van London zijn door de deskundige zeer onvolledig en onbevredigend beantwoord. Het hof is derhalve van oordeel dat aan het rapport van dr. [K.] zodanig zwaarwegende en steekhoudende bezwaren kleven dat daarvan niet kan worden uitgegaan.

4.4.8. In dat verband overweegt het hof verder reeds nu, dat de door [A.] meermalen aangehaalde uitspraak HR 8 juni 2001, NJ 2001, 433, anders dan [A.] stelt, niet zonder meer meebrengt dat ook in haar geval haar klachten niet medisch behoeven te worden geobjectiveerd en dat het niet nodig is dat daarvoor objectief een oorzaak wordt aangegeven, als maar objectief kan worden vastgesteld dat de klachten aanwezig, reëel, niet ingebeeld, niet voorgewend en niet overdreven zijn. De Hoge Raad heeft dat in de aangehaalde uitspraak overwogen in het geval van een post whiplash syndroom, een syndroom waarvan algemeen bekend is dat dit moeilijk of in beperkte mate tot concreet waarneem-bare medische stoornissen valt te herleiden, hetgeen meebrengt dat de eisen die aan het bewijs worden gesteld niet al te hoog kunnen zijn. In het geval van [A.] doet zich echter naar zij stelt een in beginsel concreet en objectief medisch (orthopaedisch) vast te stellen letsel aan haar voet en schouder voor. Het is mogelijk dat daaruit weer andere, minder gemakkelijk concreet vast te stellen klachten en beperkingen zijn voortgevloeid, maar die moeten in beginsel dan wel weer objectief in verband te brengen zijn met het oorspronkelijke letsel aan de voet en de schouder.

4.4.9. Het hof verzoekt partijen in verband met de hierna vermelde bewijsopdrachten in onderling overleg te treden over de volgorde van mogelijk voor te brengen getuigen. Behoudens andersluidend verzoek zal vooralsnog één dagdeel worden gereserveerd. LJN BO0343