Rb Midden-Nederland 251016 uitgangspunt door slachtoffer ervaren beperkingen ism gedragscode arbeidsdeskundigen; verzekeraar niet gebonden

Rb Midden-Nederland 251016 op gezamenlijk verzoek opgesteld deskundigenrapport; uitgangspunt door slachtoffer ervaren beperkingen ism gedragscode arbeidsdeskundigen; verzekeraar niet gebonden; 
- kosten gevorderd obv 32:20 uur, toegewezen obv 20 × € 240,00 + 7% + 21% + griffierecht, totaal € 6.502,56

2 De feiten

2.1.
In januari 2003 heeft [verzoekster] een eenmanszaak opgericht, genaamd [bedrijf 1] . Dit bedrijf houdt zich bezig met het ontwerp van huisstijlen, flyers catalogi ect; ontwerp, productie en aanbrengen van belettering; en het bewerken en verkopen van bedrijfskleding. In december 2006 heeft [verzoekster] samen met twee compagnons de vennootschap onder firma [naam vennootschap onder firma] opgericht. Met de oprichting van deze vennootschap heeft [verzoekster] haar werkzaamheden uitgebreid tot textielzeefdruk en andere textieldruk.

2.2.
Op 9 februari 2009 heeft een ongeval plaatsgevonden, waarbij [verzoekster] en de heer [A] betrokken waren. [verzoekster] heeft bij dit ongeval letsel opgelopen, onder meer aan haar rechter pols en haar rechter elleboog. Sinds het ongeval ervaart [verzoekster] ook pijn- en instabiliteitsklachten aan haar rechter knie.

2.3.
[A] was verzekerd bij [verweerster] . [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ) behartigt in Nederland de belangen van [verweerster] en is in dit geval als schaderegelaar opgetreden. Aanvankelijk is de heer [B] (hierna: [B] ) de behandelaar geworden van het dossier van [verzoekster] .

2.4.
Op 25 augustus 2009 heeft [verzoekster] zich als vennoot uit [naam vennootschap onder firma] teruggetrokken.

2.5.
Bij [verzoekster] is op 2 december 2011 in het [...] Ziekenhuis door orthopedisch chirurg de heer [C] (hierna: [C] ) een poliklinische excisie van de bursa olecrani rechts uitgevoerd in verband met chronische irritatie.

2.6.
Bij brief van 18 januari 2012 heeft [bedrijf 2] namens [verweerster] de aansprakelijkheid van [A] erkend. Vervolgens heeft overleg tussen [verzoekster] en [bedrijf 2] plaatsgevonden over de door [verzoekster] geleden schade, onder meer op 6 juni 2012. Van dit gesprek heeft [bedrijf 2] een rapport opgesteld, dat onder meer als volgt luidt:

‘Arbeidssituatie
(…) Medio maart/april 2010 pakte zij alle werkzaamheden weer op. Al gauw kon benadeelde weer dezelfde omzet halen als voor het ongeval. (…)
Schade
(…) Er wordt verlies aan arbeidsvermogen gevorderd gedurende 1 jaar na ongeval, 3 maanden na de elleboog operatie (December 2011 t/m februari 2012) en 7 weken na de aanstaande knieoperatie in juni.
Hoewel de schadeposten nog niet allemaal goed zijn uitgezocht, lijkt mij het door dhr. Boendermaker gevraagde voorschot van € 20.000 wel reëel. Er is recent € 4.000 betaald. Wij spraken daarom af dat wij een aanvullend voorschot van € 16.000 zullen betalen. (rechtstreeks op rekening van benadeelde)
Verdere aanpak
De kijkoperatie aan de knie zal moeten worden afgewacht om te bezien of er nog verbetering van de knieklachten mogelijk is. Er moet rekening worden gehouden met het feit dat benadeelde vanwege revalidatie zeker 7 weken arbeidsongeschikt zal zijn. Voorts zullen wij overleg voeren met onze medisch adviseur over het causale verband tussen het ongeval en de knieklachten.’

2.7.
[verweerster] heeft diverse bedragen aan [verzoekster] uitgekeerd als voorschotten op de schadevergoeding.

2.8.
Op 25 juni 2012 heeft [C] de kijkoperatie aan de knie van [verzoekster] uitgevoerd. Zijn operatierapport meldt dat een stervormige scheur in het kraakbeen van de knieschijf is geconstateerd van 4 tot 5 millimeter diep.

2.9.
In 2013 is de communicatie tussen [verzoekster] en [verweerster] verstoord geraakt, doordat [B] wegens (tijdelijke) arbeidsongeschiktheid uitviel en het dossier van [verzoekster] bij [bedrijf 2] veelvuldig van behandelaar is gewisseld.

2.10.
In december 2013 heeft [bedrijf 2] ingestemd met het voorstel van [verzoekster] om op gezamenlijk verzoek een arbeidsdeskundige in te schakelen om het verlies van verdienvermogen van [verzoekster] te bepalen. Zij hebben de heer [D] (hierna: [D] ), bedrijfseconoom en gecertificeerd arbeidskundige en als zodanig werkzaam bij het bureau [naam adviesbureau] , daartoe opdracht gegeven.

2.11.
Op 15 januari 2014 schrijft de medisch adviseur van [verweerster] , de heer [E] , in zijn rapport:

‘De orthopedisch chirurg heeft een artroscopie [rb: kijkoperatie] verricht van de rechter knie hoewel op de MRI geen duidelijke afwijkingen te zien waren. Er is een stervormige scheur gezien in het kraakbeen van de knieschijf.
(…)
Aan de causaliteit van de knieklachten en het ongeval hoeft naar mijn mening niet getwijfeld te worden. De mate van BI is op dit moment met 8% juist berekend. Het is een combinatie van 5% voor de knieklachten en 3% voor de klachten van de rechter arm.’

2.12.
Op 24 oktober 2014 heeft de heer [D] een arbeidskundig rapport uitgebracht. Voor zover van belang luidt dit als volgt:

‘Vraag 3
Aangeven in welke mate naar uw oordeel betrokkene sinds het ongeval in staat was en is de onder 2 bedoelde werkzaamheden te verrichten, gelet op de ongevalsgerelateerde beperkingen.
Antwoord
In hoofdstuk 3 besteed ik aandacht aan de situatie na het ongeval. Ik had niet de beschikking over een objectief beperkingenpatroon. Ik moet dus afgaan op de informatie van betrokkene. Welke beperkingen ervaart ze zelf en in hoeverre staan die haar in de weg haar werkzaamheden zelfstandig uit te voeren. In hoofdstuk 2, tabel 2 pagina 5 geef ik een schema aan voor welke taken betrokkene verminderd inzetbaar is. Ze komt daarbij op een uitval van 15 uur per week op een werkweek van 60 uur. Ze doet minder in de montage op locatie en ook minder klantbezoek en acquisitie. Daarbij doet ze wel meer in de productie thuis, zie ook tabel 2 hoofdstuk 2.’

2.13.
Op 7 januari 2015 heeft orthopedisch chirurg de heer [F] , werkzaam bij het bureau [naam medisch onderzoeksbureau] (hierna: [F] ), op gezamenlijk verzoek van partijen een deskundigenrapport uitgebracht over de beperkingen die voor [verzoekster] voortvloeien uit het letsel als gevolg van het ongeval dat op 9 februari 2009 heeft plaatsgevonden. Aan het slot van zijn rapport is een beperkingenprofiel gevoegd, dat zowel door [verzoekster] als door [F] is ingevuld. Voor zover van belang luidt het rapport van [F] op pagina 13:

‘g. Welke huidige mate van functieverlies (impairment) kunt u vaststellen op uw vakgebied? Wilt u dit uitdrukken in een percentage volgens de richtlijnen van de American Medical Association (AMA Guide, laatste druk), aangevuld – met eventuele richtlijnen van uw eigen beroeps vereniging?
Wij bepalen de invaliditeit op basis van de AMA Guides, 6 editie.
(…)
Ten aanzien van de elleboog hanteren wij tabel 15-4, pag. 398. Bursitis olecrani: klasse 1, 2% default.
Betreffen de anamnese tabel 15-7 is er sprake van een GM 1: 1 - 1 = 0.
Ten aanzien van het lichamelijk onderzoek tabel 15-8 is er ook een GM 1: 1 – 1 = 0.
Ten aanzien van de klinische studies, tabel 15-9: GM 0: 0 - 1= -1. Wij gaan dan 1 stap terug hetgeen betekent 2% invaliditeit voor de bovenste extremiteit, hetgeen betekent 1% invaliditeit voor de gehele persoon.
Ten aanzien van de hand: wij hanteren tabel 15-2, pag. 393. Er was sprake van een fissuur van de falanx: er zijn geen restverschijnselen. Derhalve klasse 0: 0% invaliditeit.
Ten aanzien van de knie: wij hanteren de invaliditeit op basis van de door de operateur gevonden stervormige afwijking, welke zeker kan zijn ontstaan na de kneuzing. Er was geen kraakbeenverlies. Wij hanteren tabel 16-3 pag. 509, contusie.
Ten aanzien van de anamnese tabel 16-6, is er een GM 0: 0 - 1 = -1.
Ten aanzien van het lichamelijk onderzoek tabel 16-7 is er ook een GM 0: 0 - 1 = -1.
Ten aanzien van de klinische studies tabel 16-8 baseer ik mij op de gevonden afwijkingen bij de video of tijdens de artroscopie: GM 1: 1 - 1 = 0. Er resteert dan 0% invaliditeit voor de onderste extremiteit.
Summerend betekent dit uiteindelijk 2% invaliditeit voor de bovenste extremiteit en 1% invaliditeit voor de gehele persoon.’

2.14.
Op 16 februari 2015 heeft [verzoekster] ten behoeve van een door haar bij [naam kliniek] aangevraagde second opinion een vragenlijst ingevuld over de door haar ervaren klachten. In zijn brief van 23 april 2015 heeft de heer [G] , werkzaam als orthopedisch chirurg bij [naam kliniek] , naar aanleiding van zijn onderzoek van [verzoekster] het volgende geconcludeerd:

‘Conclusie en beleid
Aanhoudende PF pijnklachten en instabiliteitsklachten van de rechter knie na ongeval 6 jaar geleden. Onduidelijk pijnsyndroom, waarbij geen objectiveerbare afwijkingen aantoonbaar zijn, noch op MRI en noch bij klinisch onderzoek. Expectatief beleid.’

2.15.
Per e-mail van 29 mei 2015 heeft [bedrijf 2] (de gemachtigde van) [verzoekster] voorgesteld om een bespreking te plannen en [D] daarbij uit te nodigen. Deze bespreking heeft op 25 augustus 2015 plaatsgevonden ten kantore van [bedrijf 2] in [vestigingsplaats] .

2.16.
Bij brief van 3 september 2015 heeft [verzoekster] , mede namens [bedrijf 2] , [D] verzocht een nieuw rapport uit te brengen. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:

‘Op 22 oktober 2014 heeft u een rapport aan partijen gestuurd. Naar aanleiding van dit rapport zijn partijen nader met elkaar in overleg getreden. Inmiddels zijn er de nodige (vervolg)vragen gerezen, die partijen andermaal op gezamenlijk verzoek aan u willen voorleggen. Over de inhoud van deze kwestie hebben partijen op 25 augustus jl. met u gesproken op het kantoor van [bedrijf 2] in [vestigingsplaats] .

Rapport van 22 oktober 2014
1. Als antwoord op vraag 9 heeft u in uw rapport het volgende opgenomen:
Vraag 9
Kunt u een indicatie geven van het verlies aan verdienvermogen dat betrokkene door het ongeval c.q. de ongevallen heeft geleden?
Antwoord
In hoofdstuk 2 stel ik een hypothese op voor zowel [bedrijf 1] als voor [naam vennootschap onder firma] . In die hypothese kom ik op betere resultaten uit dan er nu in de werkelijkheid na het ongeval zijn gemaakt. Het verschil tussen deze grootheden leveren een bruto verlies arbeidsvermogen van in totaal € 169,000,-- (afgerond).
(…)
Medische stand van zaken.
3. Cliënte is thans nog steeds arbeidsongeschikt. Partijen hebben een orthopedische expertise laten verrichten. Als bijlage 1 zend ik u het expertiserapport van dr. [F] van 7 januari 2015, alsmede de medische adviezen van beide partijen die nadien zijn gewisseld.
4. De beperkingen van cliënte bestaan bij knielen, hurken, traplopen, tegen de wind in fietsen, ed. Als bijlage 2 zend ik u de vragenlijst die cliënte heeft ingevuld bij de [naam kliniek] op 16 februari 2015. De beperkingen zijn niet wezenlijk veranderd ten opzichte van de beperkingen ten tijde van uw eerste rapport.
Toekomstig verlies aan verdienvermogen
5. Gelet op voornoemde klachten en beperkingen zal cliënte voor de rest van haar werkzame leven (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt blijven, hetgeen ook verlies aan verdienvermogen in de toekomst op zal leveren. De omzet van de onderneming van cliënt is de afgelopen periode behoorlijk gedaald. Cliënte heeft aangegeven dat dit te maken heeft met de onmogelijkheid bepaalde opdrachten uit te voeren. Het toekomstige verlies aan verdienvermogen is nog niet door partijen in kaart gebracht.
6. Partijen willen met betrekking tot het begroten van het toekomstige verlies aan verdienvermogen graag de volgende aanvullende vragen aan u voorleggen:
(…)’

2.17. 
Op 13 oktober 2015 heeft [D] een tweede arbeidsdeskundig rapport uitgebracht. Daarin heeft hij het verlies van verdienvermogen tot en met de pensioengerechtigde leeftijd berekend op concrete bedragen. Deze luiden als volgt:

2.18.
Bij e-mail van 26 november 2015 deelt [bedrijf 2] [verzoekster] – voor zover van belang – het volgende mee:

‘Helaas moeten wij constateren dat wij (de uitkomst van) het rapport van de heer [D] niet kunnen rijmen met de visie van onze medisch adviseur, die spreekt van zeer beperkte beperkingen. Daarnaast heb ik, op grond van mijn eigen rekenkundige achtergrond, moeite met de (systematiek van) de berekening van de heer [D] .’

2.19.
Op 18 december 2015 heeft [bedrijf 2] [verzoekster] voorgesteld een slotbetaling te doen van € 50.000,00 ter finale kwijting van deze kwestie. Deze brief luidt, voor zover van belang:

‘Op dinsdag 4 december 2015 heeft mevrouw [H] u telefonisch in kennis gesteld van de overdracht van het dossier. U gaf tijdens dit gesprek aan dat u binnen 10 dagen een regelingsvoorstel van [bedrijf 2] wenste te ontvangen. Indien [bedrijf 2] niet binnen de gestelde termijn met een gepast regelingsvoorstel zou reageren, gaf u aan dat u tot dagvaarding over te zult gaan.
Inmiddels hebben wij overleg gevoerd met onze opdrachtgever in Ierland [rb: [verweerster] ].
Onze voorkeur gaat uit naar een pragmatische regeling van deze kwestie.
Van de heer [I] van [bedrijf 2] vernam u reeds dat wij ons niet gebonden achten aan de uitkomsten van het rapport van de arbeidsdeskundige [rb: [D] ]. In onze optiek is er een grote discrepantie tussen de uitkomsten van het rapport van de heer [D] en de uitgangspunten op medisch gebied. Ook creëren de uitkomsten van het rapport onrealistische verwachtingen bij uw cliënte nu de arbeidsdeskundige bij de berekeningen is uitgegaan van subjectieve aannames en nadere onderbouwing van de uitgangspunten in het rapport ontbreekt.
Voor wat betreft de berekening van het verliesarbeidsvermogen stellen wij voor om de bevindingen van het rapport van de arbeidsdeskundige om pragmatische redenen te parkeren. Rekening houdend met de inzet van een extra kracht in de onderneming van uw cliënte voor het verrichten van de fysiek zwaardere werkzaamheden en uitgaande van gemiddeld 8 uur per week inzet van deze extra kracht, zijn wij bereid deze kosten voor een periode van 3 jaar door te rekenen naar de toekomst.
Wij achten het, gelet op de medische uitgangspunten in deze kwestie niet realistisch om de vergoeding voor het inzetten van de extra kracht door te rekenen voor een langere periode naar de toekomst toe. Ook achten wij het niet reëel om de werkzaamheden te schatten op 25 uur per week en voor het inwerken van deze kracht uit gaan van een periode van 1,5 tot 2 jaar.
Uitgaande van een bruto maandsalaris voor de inzet van deze extra kracht van maximaal € 500,- betekent dit op jaarbasis een bruto vergoeding van € 6.480, - x 35 % (belastingdruk) € 2.268,- netto per jaar x 3 jaar = € 6.804, -. Wij gaan er hierbij vanuit dat er door het inzetten van een extra kracht er na drie jaar sprake zal zijn van omzetgroei waardoor het verliesarbeidsvermogen nihil zal zijn. Ten einde een langlopende discussie in deze zaak te voorkomen, vindt u ons bereid ter minnelijke regeling van deze kwestie een algehele slotbetaling van € 50.000,- te verstrekken. De totale schade komt hiermee op een bedrag van € 197.500,--.’

2.20.
[verzoekster] is niet op dit voorstel ingegaan.

3 Het deelgeschil

3.1.
Na een eisvermindering verzoekt [verzoekster] de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht te verklaren dat [verweerster] is gebonden aan de erkenning van haar medisch adviseur dat er sprake is van causaal verband tussen het ongeval en de knieklachten en -beperkingen van [verzoekster] , althans voor recht te verklaren dat de knie klachten en -beperkingen van [verzoekster] in causaal verband staan met het ongeval van 9 februari 2009;
voor recht te verklaren dat [verweerster] is gebonden aan de inhoud van de door partijen op gezamenlijk verzoek uitgebrachte deskundigenberichten door [D] ;
[verweerster] te veroordelen om aan [verzoekster] een aanvullend voorschot van € 50.000,00 te voldoen, althans een door uw rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
[verweerster] te veroordelen tot betaling van € 1.103,08 ten titel van buitengerechtelijke kosten;
De kosten van dit deelgeschil te begroten op € 6.618,50 te vermeerderen met de kosten voor voorbereiding van de mondelinge behandeling groot € 2.019,73 en te vermeerderen met de kosten in verband met de mondelinge behandeling (begroot op 4,5 uur), en [verweerster] te veroordelen tot betaling hiervan.

3.2.
[verzoekster] legt aan haar verzoek ten grondslag dat [verweerster] zich niet gehouden acht aan het rapport van [D] , terwijl dit een deskundigenrapport is dat op gezamenlijk verzoek van partijen is opgesteld. Dit rapport dient om die reden bij de onderhandelingen als uitgangspunt te worden genomen, zodat [verzoekster] , na aftrek van reeds uitbetaalde voorschotten op de schadevergoeding nu nog een bedrag van circa € 300.000,00 toekomt.

3.3.
[verweerster] voert gemotiveerd verweer. Zij stelt voorop dat dat zij erkent dat zij aansprakelijk is voor de door [verzoekster] ten gevolge van het ongeval op 9 februari 2009 geleden schade, maar dat het aan [verzoekster] is om de aard en omvang van de door haar geleden schade te bewijzen. Volgens [verweerster] is [verzoekster] in dat bewijs niet geslaagd. Daartoe voert [verweerster] samengevat aan dat [verzoekster] de omvang van de schade ter zake toekomstig verlies verdienvermogen ten onrechte baseert op het rapport van [D] . Zij voert hiertoe aan dat dit door [D] op te stellen rapport enkel diende als praatstuk tussen [bedrijf 2] en [verweerster] , zodat [verzoekster] daar geen rechten aan kan ontlenen. Bovendien voldoet het rapport niet aan de eisen van objectiviteit, onder meer omdat het voorbijgaat aan het door [F] opgestelde objectieve beperkingenprofiel en uitgaat van de door [verzoekster] ervaren beperkingen. Voorts wijst [verweerster] op het bezoekrapport van [bedrijf 2] van 7 juni 2012. Daaruit volgt dat [verzoekster] binnen een jaar haar bedrijf weer terug had weten te brengen op het niveau van voor het ongeval. Om die reden meent [verweerster] dat de schade van [verzoekster] met het reeds betaalde voorschot ruimschoots is voldaan.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, verder ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.
Anders dan [verweerster] stelt, leent het verzoek van [verzoekster] zich voor een deelgeschilprocedure, omdat – gelet op de stellingen van partijen – het geschil zich concentreert op de vraag of het rapport van [D] al of niet als uitgangspunt moet worden genomen bij de onderhandelingen tussen partijen over de afwikkeling van dit schadedossier. Op dit moment verkeren partijen op dit punt in een impasse, die kan worden doorbroken door een oordeel van de rechtbank.

Kern van het geschil

4.2.
De kern van het geschil tussen partijen is de vraag of [verweerster] gebonden is aan het deskundigenrapport van [D] , en wat de status van dit rapport is in de verhouding tussen partijen.

4.3.
[verzoekster] stelt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen in beginsel gebonden zijn aan de inhoud van een deskundigenbericht dat op hun gezamenlijk verzoek is opgesteld, tenzij er zwaarwegende bezwaren zijn in te brengen tegen dat bericht. Volgens [verzoekster] heeft [verweerster] geen (onderbouwde) zwaarwegende bezwaren tegen het rapport van [verweerster] ingebracht. Bovendien heeft [verweerster] na het eerste rapport van [D] er mee ingestemd om aan hem opdracht te geven een tweede rapport uit te brengen.
Volgens [verzoekster] is tijdens de bespreking in [vestigingsplaats] op 25 augustus 2015, waarbij namens [bedrijf 2] [B] aanwezig was, afgesproken dat [D] opdracht zou krijgen om een rapport uit te brengen over het verlies van verdienvermogen. Volgens [verzoekster] is daarbij afgesproken dat [D] uitsluitend zou uitgaan van de door [verzoekster] ervaren beperkingen zoals zij die op 16 februari 2015 heeft aangegeven in de vragenlijst ten behoeve van de second opinion bij [naam kliniek] . De aanleiding voor het innemen van dat uitgangspunt was volgens [verzoekster] dat [F] in zijn rapport over de beperkingen ten aanzien van de knie niets kon zeggen omdat de aan hem aangeleverde foto’s van de artroscopie waarop hij zijn oordeel moest baseren, volgens hem niet van [verzoekster] afkomstig waren (er was geen stervormige scheur te zien, maar wel andere afwijkingen). De aanleiding voor de bespreking in augustus 2015 was de intentie om tot een eindregeling te komen. In oktober 2015 zou een delegatie van [verweerster] naar Nederland komen om een aantal dossiers te bespreken, waaronder het dossier van [verzoekster] . [B] heeft tegen [verzoekster] gezegd dat hij een legitimatie nodig had om [verweerster] uitleg te kunnen geven over de hoogte van de schade. Daarom is [D] opdracht gegeven een berekening te maken, zodat zijn rapport als gespreksbasis kon fungeren.

4.4.
[verweerster] stelt niet aan het rapport van [D] gebonden te zijn. Primair omdat de aanleiding voor de opdracht aan [D] niet was om schade bindend vast te laten stellen, maar om een rapport te krijgen dat als zogenaamd ‘praatstuk’ kon dienen voor de bespreking van het dossier tussen [bedrijf 2] en [verweerster] .
Subsidiair stelt [verweerster] dat tegen de rapporten van [D] zwaarwegende bezwaren bestaan, waar zij [verzoekster] zowel in de e-mail 26 november 2015 (zie overweging 2.18.) als in de brief van 18 december 2015 (zie overweging 2.19) op heeft gewezen. Volgens [verweerster] zijn de rapporten speculatief, niet onderbouwd en niet objectief. Zij stelt dat [D] in strijd met de gedragsregels voor arbeidskundigen heeft gehandeld. Zo heeft [D] volgens [verweerster] zijn eerste rapport niet gebaseerd op een objectief beperkingenprofiel, maar is hij afgegaan op de door [verzoekster] ervaren beperkingen. Bij de opdracht voor het tweede rapport heeft de advocaat van [verzoekster] het beperkingenprofiel van [F] meegestuurd, maar in het tweede rapport blijkt uit niets dat [D] dat beperkingenprofiel als uitgangspunt heeft genomen. Bovendien ziet [verweerster] aanleiding om aan te nemen dat [D] op diverse punten in het rapport juist van de door [verzoekster] opgegeven beperkingen uit gaat, die aanzienlijk groter zijn dan de door [F] vastgestelde beperkingen die als objectief hebben te gelden. Daarnaast meent [verweerster] dat [D] bij zijn berekeningen van het verlies van verdienvermogen van ongefundeerde (te positieve) aannames uitgaat, en verzuimt de goede en kwade kansen daarbij te betrekken zoals artikel 6:105 BW voorschrijft bij de begroting van nog niet ingetreden schade; dat hij zich enkel baseert op van [verzoekster] afkomstige bedrijfsinformatie; en dat de omzet en winst zonder ongeval niet onderbouwd en daarmee speculatief is.
[verweerster] betwist de door [verzoekster] gestelde afspraak om [D] in zijn rapport uit te laten gaan van de door [verzoekster] ervaren beperkingen. [verweerster] stelt dat [D] opdracht heeft gekregen een rapport uit te brengen, uitgaande van de ongeval gerelateerde beperkingen. Dat blijkt ook uit de omstandigheid dat in de brief van 3 september 2015 van Boendermaker aan [D] , waarin de gezamenlijke opdracht aan [D] wordt gegeven, wordt verwezen naar het rapport van [F] en dat van [naam kliniek] , die bovendien als bijlage zijn bijgevoegd. [verweerster] heeft in dat verband aangevoerd dat [D] mogelijk is beïnvloed door de opmerking van Boendermaker in zijn brief omdat hij schrijft: ‘De beperkingen zijn niet wezenlijk veranderd ten opzichte van de beperkingen ten tijde van uw eerste rapport.’

4.5.
Ten aanzien van de status van het rapport van [D] overweegt de rechtbank dat hoewel uit de stellingen van [verzoekster] ter zitting blijkt dat zij ermee bekend was dat het rapport diende als basis voor de bespreking tussen [bedrijf 2] en [verweerster] in oktober 2015, het niet onaannemelijk is dat het rapport uiteindelijk zou bijdragen aan een definitieve regeling tussen partijen. Bovendien is tussen partijen niet in geschil dat zij [D] gezamenlijk opdracht hebben gegeven tot het uitbrengen van zijn rapport. Gelet hierop gaat de rechtbank voorbij aan het verweer van [verweerster] – dat het rapport slechts diende als een praatstuk en niet als een deskundigenbericht, zodat zij daar niet in die zin aan gehouden kan worden – en houdt het ervoor dat het rapport tussen partijen heeft te gelden als een deskundigenrapport dat op gezamenlijk verzoek van partijen is opgesteld. Om die reden dient beoordeeld te worden of [verweerster] aan dit rapport gebonden is.

4.6.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat partijen in beginsel gebonden zijn aan de inhoud van een deskundigenbericht dat op hun gezamenlijk verzoek is opgesteld, tenzij er zwaarwegende bezwaren zijn in te brengen tegen dat bericht. Van zwaarwegende bezwaren is onder andere sprake indien het bericht niet voldoet aan daaraan te stellen eisen van onpartijdigheid, consistentie, inzichtelijkheid en logica.

4.7.
Onder verwijzing naar haar e-mail van 26 november 2015 en haar brief van 18 december 2015, heeft [verweerster] gemotiveerd aangevoerd dat zij [verzoekster] erop heeft gewezen dat zij zwaarwegende bezwaren tegen het rapport heeft en wat de inhoud van deze bezwaren is. De stelling van [verzoekster] dat [verweerster] geen zwaarwegende bezwaren heeft aangevoerd kan niet stand houden.

4.8.
Vervolgens dient beoordeeld te worden of de door [verweerster] aangevoerde zwaarwegende bezwaren gegrond zijn.

4.9.
Het belangrijkste bezwaar dat [verweerster] tegen het rapport heeft aangevoerd is dat [D] niet is uitgegaan van het door [F] opgestelde objectieve beperkingenprofiel, maar op de door [verzoekster] ervaren beperkingen. Volgens [verweerster] is dit in strijd met de gedragscode van arbeidsdeskundigen. Op grond daarvan is het juist de taak van de arbeidsdeskundige om op basis van een objectief beperkingenprofiel een rapport op te stellen. Dat is een basisprincipe voor arbeidskundigen, zo stelt [verweerster] . [verzoekster] heeft aangevoerd dat hier juist een afspraak tussen partijen aan ten grondslag ligt, die tijdens de bespreking in [vestigingsplaats] is gemaakt. Het feit dat [D] in zijn rapport de objectieve beperkingenlijst ook daadwerkelijk niet heeft betrokken, vormt het bewijs van deze afspraak, aldus [verzoekster] . [verweerster] heeft het bestaan van een afspraak gemotiveerd betwist. Ongeacht een dergelijke afspraak is het nog steeds aan de arbeidsdeskundige om een rapport op te stellen dat uitgaat van het voor handen zijnde objectieve beperkingenprofiel. De gedragscode schrijft dat dwingend voor, aldus nog steeds [verweerster] .

4.10.
De rechtbank stelt het volgende voorop. Aan het tweede rapport van [D] is een brief van mr. Boendermaker van 3 september 2015 voorafgegaan waarin [D] namens [verzoekster] en [verweerster] gezamenlijk wordt verzocht een nieuw rapport uit te brengen. Bij deze brief zijn gevoegd de rapportage van [F] met daarbij het door hem opgestelde objectieve beperkingenprofiel, en het bericht van [naam kliniek] van 23 april 2015 met daarin de opmerking ‘onduidelijk pijnsyndroom, waarbij geen objectiveerbare afwijkingen aantoonbaar zijn, noch op MRI en noch bij klinisch onderzoek.’ Tussen partijen staat vast dat [D] deze stukken niet in zijn rapport heeft betrokken. [verweerster] heeft onweersproken gesteld dat het in een arbeidskundigenrapport uitgaan van de beperkingen van het slachtoffer, in plaats van een door een deskundige vastgesteld objectieve beperkingenprofiel, in strijd is met de voor arbeidskundigen geldende gedragscode, en dat die gedragscode – zo begrijpt de rechtbank uit de stellingen van [verweerster] – de objectiviteit van een arbeidskundige rapportage waarborgt. Dat leidt ertoe dat het rapport naar het oordeel van de rechtbank niet is opgesteld op basis van objectieve gegevens en daardoor niet aan de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid voldoet, zodat dit alleen daarom al niet gebruikt kan worden als uitgangspunt voor de schadebegroting.
De stelling van [verzoekster] dat toch van het rapport van [D] moet worden uitgegaan, omdat daar een afspraak aan ten grondslag ligt, wordt gepasseerd. Het rapport van [D] zelf meldt niets over een dergelijke afspraak. Een deskundige behoort – teneinde misverstanden daarover te voorkomen – in zijn rapportage melding te maken van een dergelijke afwijkende afspraak tussen zijn opdrachtgevers. De omstandigheid dat dat niet is gebeurd vormt eveneens een bezwaar tegen het rapport van [D] .

4.11.
Het voorgaande leidt ertoe dat het door [verweerster] aangevoerde bezwaar dat het rapport van [D] niet aan de eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid voldoet, zwaarwegend en gegrond is. Om die reden is [verweerster] niet aan het rapport gebonden. Dit oordeel dient als uitgangspunt bij de beoordeling van de verzoeken van [verzoekster] . Bovendien is met deze overweging het oordeel op het verzoek sub 2 gegeven. Dit verzoek wordt afgewezen.

Verzoek sub 1: verklaringen voor recht over causaal verband

4.12.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank primair voor recht te verklaren dat [verweerster] gebonden is aan de erkenning van haar medisch adviseur dat er sprake is van causaal verband tussen het ongeval en de knieklachten en -beperkingen van [verzoekster] . Zij stelt dat [verweerster] daar ten onrechte op teruggekomen is, doordat [verweerster] zich niet gebonden acht aan het rapport van [D] . [verweerster] stelt zich op het standpunt dat zij op 15 januari 2014 het causaal verband tussen het ongeval en de knieklachten heeft erkend, maar zij dat niet heeft gedaan voor het vermeende causaal verband tussen het ongeval en de door [verzoekster] gestelde kniebeperkingen. Dit onderscheid is volgens [verweerster] van wezenlijk belang, omdat niet de klachten maar de beperkingen de schade bepalen.

4.13.
De rechtbank stelt voorop dat de aansprakelijkheid ter zake het causaal verband tussen het ongeval en de knieklachten tussen partijen niet in geschil is, zodat [verzoekster] geen belang heeft bij dit onderdeel van haar verzoek. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat is komen vast te staan dat [verweerster] het causaal verband tussen het ongeval en de ervaren beperkingen nooit heeft erkend. Gelet hierop moet verzoek sub 1, het eerste deel, worden afgewezen.

4.14.
Subsidiair verzoekt [verzoekster] de rechtbank voor recht te verklaren dat de knieklachten en -beperkingen van [verzoekster] in causaal verband staan met het ongeval van 9 februari 2009. Voor zover dit onderdeel van het verzoek ziet op de knieklachten heeft [verzoekster] , gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor in 4.13. heeft overwogen, hier geen belang meer bij. Waar dit onderdeel ziet op de beperkingen overweegt de rechtbank als volgt. Partijen hebben op gezamenlijk verzoek orthopedisch chirurg [F] aangesteld om de beperkingen van [verzoekster] als gevolg van het ongeval objectief vast te stellen. Volgens [verweerster] volgt uit zijn rapport van 7 januari 2015 dat niet alle beperkingen die verzoekster naar eigen zeggen ondervindt, ongevalsgevolg zijn. [verweerster] meent dat partijen gebonden zijn aan de inhoud van het rapport van [F] , zodat voor de afwikkeling van de schade, dient te worden uitgegaan van enkele lichte tot matige beperkingen. Uit de stellingen van [verzoekster] volgt dat zij vasthoudt aan de door haar ervaren beperkingen als opgegeven in de vragenlijst van de [naam kliniek] . Volgens haar komt aan het rapport van [F] ter zake de knieklachten en -beperkingen weinig waarde toe, omdat [F] mogelijk verkeerde foto’s van de kijkoperatie heeft gekregen. De rechtbank stelt vast dat de door [verzoekster] ervaren “kniebeperkingen” niet gelijk zijn aan de door de onafhankelijke deskundige [F] vastgestelde ongevalsgerelateerde kniebeperkingen. Het causaal verband tussen de door [verzoekster] ervaren beperkingen en het ongeval staat dus niet vast. Om die reden moet ook dit onderdeel van het verzoek onder sub 1 worden afgewezen.

Verzoek sub 3: Aanvullend voorschot

4.15.
Aan dit verzoek legt [verzoekster] het rapport van [D] ten grondslag, waaruit volgens haar volgt dat zij naast de reeds door [verweerster] uitgekeerde voorschotten, nog aanspraak heeft op een bedrag van ongeveer € 300.000,00 voor toekomstige schade bestaande uit verlies van verdienvermogen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is aan de orde geweest dat [verweerster] in ieder geval € 87.000,00 (volgens [verzoekster] ), en mogelijk € 129.500,00 (volgens [verweerster] ) als voorschot op de schadevergoeding heeft uitgekeerd aan [verzoekster] . [verweerster] stelt dat met de door haar uitgekeerde voorschotten de aan het ongeval in 2009 gerelateerde schade ruimschoots is voldaan. Gelet op het oordeel van de rechtbank over de verzoeken sub 1 en 2, ziet de rechtbank geen reden om het verzoek tot veroordeling van [verweerster] tot betaling van een aanvullend voorschot op de schadevergoeding toe te wijzen. Dit verzoek wordt afgewezen.

Verzoek sub 4: Buitengerechtelijke kosten

4.16.
[verzoekster] verzoekt de rechtbank om [verweerster] te veroordelen tot betaling van € 1.103,08 ten titel van buitengerechtelijke kosten waarvan de nota’s (daterend 15 januari 2016 en 11 februari 2016) nog niet door [verweerster] zijn voldaan. [verweerster] stelt dat zij van dit bedrag een bedrag van € 248,58 (de nota van februari) heeft voldaan. Voor het resterende deel van het verzochte bedrag stelt [verweerster] zich op het standpunt dat het de dubbele redelijkheidstoets niet kan doorstaan, mede gelet op de aard en de omvang van de schade van [verzoekster] . Daartoe voert [verweerster] aan dat zij inmiddels een bedrag van € 70.549,30 aan buitengerechtelijk kosten aan [verzoekster] heeft vergoed, inclusief de kosten van dit deelgeschil.

4.17.
[verzoekster] heeft niet weersproken dat een bedrag van € 248,58 inmiddels is betaald. Ten aanzien van de reeds betaalde buitengerechtelijke kosten heeft zij ter zitting verklaard dat het door [verweerster] opgegeven bedrag juist zou kunnen zijn. De rechtbank kan niet vaststellen of [verweerster] naast het reeds betaalde bedrag van € 70.549,30 nog meer aan [verzoekster] verschuldigd is. Mede gelet op de aard van het deelgeschil en het letsel van [verzoekster] , wordt dit verzoek afgewezen.

Verzoek sub 5: Kosten van dit deelgeschil

4.18.
De rechtbank dient op grond van artikel 1019aa lid 1 Rv de kosten van de procedure te begroten en daarbij de redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking te nemen, ook indien een verzoek niet wordt toegewezen. Bij de begroting van de kosten dient de rechtbank de dubbele redelijkheidstoets te hanteren; zowel het inroepen van de rechtsbijstand als de daarvoor gemaakte kosten moeten redelijk zijn. Dit betekent dat indien een deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld, de kosten daarvan niet voor vergoeding in aanmerking komen.

4.19.
[verzoekster] heeft de rechtbank verzocht de kosten van dit deelgeschil te begroten op € 6.618,50 voor het opstellen van het verzoekschrift (21:20 uur, tegen een uurtarief van € 240,00, vermeerderd met 7% kantoorkosten en BTW); € 2.019,73 (6:30 uur) voor de voorbereiding van de mondelinge behandeling en € 1.398,28 (4:30 uur) voor de mondelinge behandeling, en [verweerster] te veroordelen tot betaling hiervan.

4.20.
[verweerster] voert hiertegen aan dat de kosten volstrekt nodeloos zijn gemaakt omdat een verzoek is ingediend zonder dat de feiten juridisch juist zijn vertaald en het voor de hand had gelegen dat van de zijde van [verzoekster] – zoals was afgesproken – eerst redelijk overleg over de omvang van de schade gevoerd zou worden, althans dat de schade behoorlijk zou worden onderbouwd voordat een deelgeschilprocedure zou worden gestart.

4.21.
Het verzoek van [verzoekster] komt neer op een totale tijdsbesteding van 32:20 uur. De onderhavige zaak betreft naar het oordeel van de rechtbank een niet per definitie eenvoudig deelgeschil, maar is ook niet dermate complex dat deze een tijdsbesteding van ruim 32 uren rechtvaardigt. Aan het verweer van [verweerster] dat [verzoekster] eerst nader met haar in gesprek had moeten gaan gaat de rechtbank voorbij, nu het verloop van de behandeling van het schadedossier van [verzoekster] tot begrijpelijke frustratie heeft geleid en [verzoekster] behoefte heeft gehad aan het oordeel van de rechtbank over hetgeen partijen verdeeld hield. De met de opstelling van het verzoekschrift en de verdere behandeling van de zaak gemoeide, redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW zullen door de rechtbank dan ook worden begroot op 20 uren × € 240,00 exclusief kantoorkosten en BTW, derhalve op € 4.800,00 te vermeerderen met de kantoorkosten en BTW en met het door [verzoekster] betaalde griffierecht van € 288,00, in totaal € 6.502,56. [verweerster] zal tot betaling daarvan aan [verzoekster] worden veroordeeld. ECLI:NL:RBMNE:2016:5718