Rb Utrecht 230512 uitgangspunten schadeafwikkeling; gebondenheid aan rapportage arbeidsdeskundige; mbt berekening ORT en overwerk; vraagstelling

Rb Utrecht 230512 uitgangspunten schadeafwikkeling; gebondenheid aan rapportage arbeidsdeskundige; 
- benoeming deskundige in deelgeschil: mbt berekening ORT en overwerk; vraagstelling

4.  De beoordeling 

4.1.  [verzoeker] heeft het verzoek gebaseerd op de Wet deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (artikel 1019w tot 1019cc Rv). 

4.2.  Indien een persoon een ander aansprakelijk houdt voor schade die hij lijdt door dood of letsel kan op grond van artikel 1019w lid 1 Rv de rechter worden verzocht te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Gezien het bepaalde in artikel 1019z Rv wordt het verzoek afgewezen voor zover de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. 

4.3.  Hetgeen partijen verdeeld houdt is de vraag of partijen al dan niet gebonden zijn aan het rapport van Radar, of in dit rapport een oordeel wordt gegeven over de onregelmatigheidstoeslag en het overwerk tot de pensioengerechtigde leeftijd en of partijen gebonden zijn aan de door [schade-expert 1] op het rapport van Radar gebaseerde berekeningen van het verlies van arbeidsvermogen. 
De discussie tussen partijen concentreert zich in feite rond de vaststelling en de berekening van de (fictieve) onregelmatigheidstoeslag en het overwerk tot de pensioengerechtigde leeftijd van [verzoeker]. Beide partijen hebben ter zitting aangegeven dat dit het grootste verschil veroorzaakt tussen de berekeningen van [schade-expert 1] en [schade-expert 2]. De rechtbank is dan ook van oordeel dat beantwoording van voornoemde vragen (uiteindelijk) bijdraagt aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst en de verdere schadeafwikkeling tussen partijen. Aan de in het verweerschrift van ASR opgenomen stelling dat niet sprake is van een deelgeschil, omdat niet voldaan wordt aan de artikelen 1019w Rv en 1019z Rv, wordt dan ook voorbijgegaan. Zowel [verzoeker] als ASR heeft ter zitting ook uitdrukkelijk, mede gelet op het tijdsverloop sinds het ongeval, de wens uitgesproken tot een oplossing van het tussen hen bestaande geschil te komen. 

4.4.  Vooropgesteld wordt dat ASR niet gebonden is aan de berekening van [schade-expert 1]. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] en ASR dit zijn overeengekomen of dat [verzoeker] te dien aanzien op de instemming van ASR mocht vertrouwen. Vaststaat uitsluitend dat er overeenstemming bestond over de inschakeling van [schade-expert 1] voor de betreffende berekening. Blijkens het verzoekschrift (onder 3.1.) heeft ASR kort na het verschijnen van de berekening van [schade-expert 1] (op 21 april 2011) reeds haar twijfels omtrent de juistheid daarvan aan [verzoeker] kenbaar gemaakt. 

4.5.  Ten aanzien van de vraag in hoeverre ASR gebonden is aan de uitgangspunten zoals geformuleerd in het rapport van Radar wordt als volgt overwogen. Radar is door partijen in gezamenlijk overleg ingeschakeld om uit de impasse te komen met betrekking tot het fictieve carrièreperspectief van [verzoeker] zonder ongeval en het bijbehorende arbeidsvermogen (zie onder meer de brieven van ASR aan de voormalige gemachtigde van [verzoeker] van 8 september 2009, van 8 oktober 2009 (productie 1 en 2 bij verweerschrift) en van 27 november 2009 (productie 8 bij verzoekschrift) en de brief van [verzoeker] aan ([arbeidsdeskundige] van) Radar waarin de aan haar verstrekte opdracht wordt vermeld (productie 7 bij verzoekschrift)). Blijkens laatstgenoemde brief is daarbij bedongen dat beide partijen de gelegenheid krijgen op het door Radar gemaakte conceptrapport te reageren en dat deze opmerkingen in het definitieve rapport genoemd dan wel verwerkt zullen worden. Blijkens het laatste rapport van Radar van 28 oktober 2010 (pagina 2) is het concept-rapport van 26 augustus 2010 aan beide partijen voorgelegd. De reacties van partijen zijn als volgt weergegeven: 

“De heer [medewerker ASR] (toevoeging rechtbank: binnendienstmedewerker, afdeling Personenschade van ASR) liet ons per brief van 23 september 2010 weten, in te stemmen met de inhoud van het rapport. Mevrouw Peters (toevoeging rechtbank: de voormalige advocaat van [verzoeker]) informeerde ons met haar brief van 12 oktober 2010 over het feit dat het rapport wat haar en betrokkene betreft duidelijk en goed onderbouwd is. 
Wij concluderen dat de concept-rapportage inhoudelijk akkoord wordt bevonden door alle betrokken partijen. Hiermede zij gesteld dat het conceptrapport een definitieve status heeft verkregen.” 

Nu niet gebleken is dat ASR eerder bezwaren omtrent de inhoud van het definitieve rapport aan [verzoeker] kenbaar heeft gemaakt dan bij haar brief van 13 september 2011 (productie 4 bij verweerschrift en derhalve meer dan één jaar later), wordt ervan uitgegaan - mede gelet op de reden waarom Radar is ingeschakeld - dat ASR daarmee instemde, althans dat [verzoeker] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de in dit rapport vermelde uitgangspunten (in het bijzonder het daarin vermelde carrièreperspectief) leidend zouden zijn voor de verdere schadeafwikkeling. 
Dat ASR (dan wel beide partijen) omtrent de inhoud van het rapport van Radar heeft gedwaald, is voorts niet aannemelijk geworden. Weliswaar heeft [schade-expert 2] het fictieve carrièreperspectief van [verzoeker] (en bijbehorend verdienvermogen) anders beoordeeld, dit brengt nog niet mee dat het rapport van Radar onjuist is, terwijl het voor ASR uit het rapport kenbaar was althans moet zijn geweest op welke gegevens Radar haar oordelen had gebaseerd. Als professionele partij had ASR de (voor haar) juiste waarde daarvan kunnen beoordelen dan wel kunnen constateren dat voor haar relevante gegevens ontbraken, alvorens zij met de vaststelling van het definitieve rapport akkoord ging. Voor zover al voldaan zou zijn aan de vereisten van artikel 6:228 lid 1 (sub b of c) BW, geldt dat de dwaling in deze omstandigheden in ieder geval voor rekening van ASR behoort te blijven. Dit geldt te meer gelet op het karakter van de tussen partijen bereikte overeenstemming, omtrent het rapport van Radar, te weten het tot uitgangspunt dienen voor de verdere schadeafwikkeling van [verzoeker]. 

4.6.  De vraag of Radar ook een inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de door [verzoeker] (fictief) te genereren onregelmatigheidstoeslag en het extra loon uit overwerk tot de pensioengerechtigde leeftijd, moet ontkennend worden beantwoord. Radar heeft in haar rapporten van 9 maart 2010 en 26 augustus 2010 uitsluitend verwezen naar het door UWV bepaalde WAO-dagloon (uitgaande van de situatie in november 1995 en uitgaande van een wekelijkse arbeidsomvang van 47,2 uren per week in het jaar voorafgaand aan het ongeval). Daarnaast noemt Radar dat structureel overwerk voor de beveiligers op uitvoerend niveau door de bevraagden wordt gezien als een constante factor (pagina 11 van het rapport van 26 augustus 2010). Op de vragen 3, 4 en 5 van de voormalige gemachtigde van [verzoeker] bij brief van 12 oktober 2010 is in het rapport van Radar niet inhoudelijk ingegaan. Deze vragen luidden: 

“3. In uw rapport geeft u het te verdienen basissalaris weer. In de praktijk is gebleken dat cliënt naast het basissalaris forse nevenverdiensten had in de vorm van - met name - de onregelmatigheidstoeslag en het overwerk. De gemiddelde arbeidsomvang van cliënt in de fase voor het ongeval bedroeg € 47,02 per week. Wijkt cliënt met dit aantal uren af van het gemiddelde in de branche en zo ja, in hoeverre? 
4. In het hoeverre is het in de branche gebruikelijk dat onregelmatige diensten gedraaid worden en dat een onregelmatigheidstoeslag verstrekt wordt? Wijkt de door cliënt in het verleden gerealiseerde onregelmatigheidstoeslag daarvan af? 
5. Wilt u de te verwachten inkomsten in verband met ORT, overwerk en tijdelijke functiewaarneming zoveel mogelijk nader concretiseren in uw rapport (onder punt 7, na het overzicht van het bruto basisloon)” 

Radar vermeldt haar reactie in het rapport van 28 oktober 2010: 

“De heer [medewerker ASR] verzocht ons onze reactie te beperken tot de vraagstellingen die zonder vervolgonderzoek c.q. vervolgactiviteiten beantwoord kunnen worden. Het betreft de vragen, 1,2, 6 en 7. De heer [medewerker ASR] verzoek mevrouw Peters om over de vraagstellingen 3, 4 en 5 in onderling overleg te treden. (…) 
Wij gaan ervan uit dat u beiden in overleg treedt over de overige vragen die mevrouw Peters aan ons heeft gericht. Wij wachten uw bericht dienaangaande af.” 

Deze gegevens rechtvaardigen niet de conclusie dat Radar heeft geadviseerd of vastgesteld dat voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen van [verzoeker] tot de pensioengerechtigde leeftijd structureel dient te worden uitgegaan van 20,88% aan onregelmatigheidstoeslag en 36,32% aan overwerk (berekend over het vierwekelijks te verdienen brutoloon). Hoewel [schade-expert 1] de hem gegeven opdracht om op basis van het rapport van Radar een berekening te maken, zo heeft mogen opvatten dat hij gehouden was om (ook) het uitgangspunt van Radar ter zake van het overwerk en de onregelmatigheidstoeslag over te nemen, dient voor een juiste berekening een inhoudelijke beoordeling plaats te vinden van de verwachten omvang en duur van het overwerk en de onregelmatigheidstoeslag. 

4.7.  Nu ter zitting niet inzichtelijk is geworden van welke percentages aan onregelmatigheidstoeslag en inkomsten uit overwerk moet worden uitgegaan ter vaststelling van het verlies van arbeidsvermogen van [verzoeker] tot de pensioengerechtigde leeftijd, waarbij in het bijzonder relevant is de daaraan bestede uren per week alsmede de mate waarin onregelmatigheid en overwerk worden voortgezet naarmate men ouder wordt, en niet in geschil is dat de (grote) verschillen tussen de berekeningen van [schade-expert 1] en [schade-expert 2] hoofdzakelijk hierdoor veroorzaakt worden, zal mede gelet op de (zeer) lange tijd die sedert het ongeval verstreken is en met instemming van partijen in het kader van deze procedure een deskundigenonderzoek worden bevolen. 

4.8.  De rechtbank zal overgaan tot benoeming van de hierna te noemen deskundige. Partijen hebben zich daarover ter zitting reeds uitgelaten. Aan deze deskundige zullen de in de beslissing vermelde vragen worden voorgelegd. De door partijen voorgestelde vragen zijn door de rechtbank geherformuleerd. 

4.9.  ASR heeft ter zitting aangeboden het voorschot op de kosten van de deskundige voor haar rekening te nemen. 

4.10.  De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals nader onder de beslissing omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij. 

4.11.  Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en 
verzoeken aan de deskundige doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken. 

4.12.  Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 

5.  De beslissing 

De rechtbank: 

5.1.  beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen, waarbij dient te worden uitgegaan van het in het rapport van Radar geschetste carrièreperspectief van [verzoeker] (beveiliger D per 1 juli 2002) en de antwoorden dienen te worden gemotiveerd en zoveel mogelijk worden onderbouwd met branche-informatie en statistische gegevens: 

1.  Is het sedert 1995 in de beveiligingsbranche gebruikelijk dat de daar werkzame beveiligingsmedewerkers onregelmatige diensten en overwerk verrichten? 

2.  Is het (in een percentage van het vaste brutoloon aan te geven) aandeel van de overwerkvergoeding en de onregelmatigheidstoeslag van het loon van [verzoeker] voorafgaand aan het ongeval representatief voor de mate waarin het in die tijd in de beveiligingsbranche gebruikelijk was dat de daar werkzame beveiligingsmedewerkers onregelmatige diensten en overwerk verrichten, en zo nee, wat is naar uw mening het destijds gebruikelijke aandeel? 

3.  Wat is tot het bereiken van de 65ste leeftijd van de beveiligingsmedewerkers die gebruikelijk onregelmatige diensten en overwerk verrichten, de gebruikelijke (of gemiddelde) ontwikkeling van het (in een percentage van het vaste brutoloon aan te geven) aandeel van de overwerkvergoeding en de onregelmatigheidstoeslag van het loon? 

4.  Wat is naar uw mening de mate waarin [verzoeker] tot het bereiken van de 65ste leeftijd onregelmatige diensten en overwerk zou hebben verricht uitgaande van: 
-  het carrièreperspectief dat Radar voor hem heeft vastgesteld; 
-  de omvang van het overwerk en de onregelmatige diensten voor het ongeval; 
-  zijn persoonlijke omstandigheden en 
-  de relevante maatschappelijke en economische omstandigheden en ontwikkelingen op de arbeidsmarkt? 

5.  Wat zou naar uw mening [verzoeker] met de door u in antwoord op vraag 4 vastgestelde onregelmatige diensten aan inkomen hebben kunnen genereren? Kunt u dat per jaar tot de 65ste leeftijd van [verzoeker] aangeven en ook uitdrukken in een percentage van het vaste brutoloon in het betreffende jaar van [verzoeker]? 

6.  Wat zou naar uw mening [verzoeker] met de door u in antwoord op vraag 4 vastgestelde overwerk aan inkomen hebben kunnen genereren? Kunt u dat per jaar tot de 65ste leeftijd van [verzoeker] aangeven en ook uitdrukken in een percentage van het vaste brutoloon in het betreffende jaar van [verzoeker]?  LJN BY0650