Hof Leeuwarden 170412 delay bij darmperforatie na ECRP; vragen voor deskundige ter bepaling kans herstel ivm proportionele aansprakelijkheid
- Meer over dit onderwerp:
Hof Leeuwarden 170412
- delay bij darmperforatie na ECRP; schending dossierplicht;
- geen schending specifieke norm, dus geen omkeringsregel, causaal verband staat niet vast
- vragen voor deskundige ter bepaling kans op herstel ivm proportionele aansprakelijkheid
NB ECRP: Endoscopische_retrograde_cholangio pancreaticografie
(...)Proportionele aansprakelijkheid
30. De vraag die ten aanzien van het causaal verband resteert is of er redenen zijn de onzekerheid over het conditio-sine-qua-non-verband over partijen te verdelen in plaats van die geheel ten laste van [appellant] te laten komen. Ofschoon [appellant] zich er pas in een laat stadium van de procedure expliciet op heeft beroepen dat door de schending van de zorgplicht de kans op herstel is verminderd, is deze stelling wel begrepen in haar in eerste aanleg en bij memorie van grieven gevoerde (verdergaande) betoog, dat sprake is van causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en het overlijden. Refaja heeft zich uitdrukkelijk uitgelaten over de vraag of sprake is van proportionele aansprakelijkheid vanwege onzeker causaal verband.
31. Het hof zal dan ook, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, beoordelen of er redenen zijn de onzekerheid over het conditio-sine-qua-non-verband over partijen te verdelen aan de hand van de door de Hoge Raad in het arrest van 31 maart 2006 (LJN: AU6092 Karamus/Nefalit) gegeven regel. Uitgangspunt daarbij is dat deze regel met terughoudendheid moet worden toegepast. Slechts wanneer het redelijker is de onzekerheid over het condicio-sine-qua-non-verband tussen de normschending en de schade over partijen te verdelen, dan deze onzekerheid volledig voor risico van de benadeelde te laten komen, kan de regel worden toegepast. Daarvoor kan met name aanleiding zijn indien de aansprakelijkheid van de aangesproken partij op zichzelf vaststaat, een niet zeer kleine kans bestaat dat het condicio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade aanwezig is, en de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending de toepassing van de genoemde regel rechtvaardigen (Hoge Raad 24 december 2010, LJN: BO1799).
32. In dit geval staat de aansprakelijkheid van Refaja, bestaande in schending van de medische zorgplicht jegens [de overledene] in de periode van 23 tot en met 27 december 2002, vast. De geschonden norm - een nauwgezette klinische observatie met het oog op eventuele complicaties - strekte ertoe eventuele complicaties in een vroeg stadium te onderkennen met het oog op een adequate behandeling ervan. Door de schending van deze norm is de bij [de overledene] bestaande complicatie niet in een vroeg stadium ontdekt, waardoor pas na enige tijd, toen de conditie van [de overledene] verslechterd was, een op de complicatie toegesneden behandeling kon worden toegepast en gedurende de periode van het delay een, hooguit, suboptimale behandeling is gegeven. De norm strekte aldus, zoals hiervoor bij het beroep op de omkeringsregel is overwogen, ter voorkoming van gezondheidsschade als gevolg van een niet optimale behandeling van een complicatie. [appellant] maakt aanspraak op schadevergoeding vanwege het overlijden van [de overledene]. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de aard van de geschonden norm en de aard van de schade in dit geval in beginsel het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. In beginsel, omdat ook vereist is dat een niet zeer kleine kans bestaat dat het conditio-sine-qua-non-verband tussen de geschonden norm en de geleden schade bestaat. Het hof zal nagaan of dat het geval is.
33. Prof. Stuyt heeft in zijn rapport geen percentage vermeld van de kans op herstel wanneer wel overeenkomstig de professionele standaard zou zijn gehandeld. Volgens hem is geen exact percentage van de kans op herstel te geven. Ook dr. Harinck heeft geen percentage genoemd. Zijn conclusie dat “een ander beleid tot maar weinig verbetering van de kansen voor patiënt” zou hebben geleid, is weliswaar wat concreter dan de conclusie van prof. Stuyt, maar biedt, omdat onduidelijk is aan welk percentage dr. Harinck denkt, onvoldoende aanknopingspunten voor de stelling dat slechts sprake is van een zeer kleine kans. Datzelfde geldt voor de opmerking van dr. Harinck “de bijdrage van de te late onderkenning van de perforatie is hooguit gering”.
34. Het hof begrijpt het oordeel van dr. Harinck over de causaliteit aldus, dat bij een ontdekking van de perforatie op 24 december 2002 twee behandelmogelijkheden bestonden, te weten een operatie om te proberen de perforatie te sluiten, of een conservatief beleid, bestaande uit nauwgezette controle van de patiënt, het nuchter houden van de patiënt, continu hevelen (in de meeste gevallen) en toedienen van een breed spectrum antibiotica. Wanneer de patiënt niet verbetert, wordt bij een conservatieve behandeling alsnog geopereerd. Gezien de heersende opvattingen, zou volgens dr. Harinck op 24 december 2002 hoogst waarschijnlijk zijn gekozen voor conservatief behandelen, waarna pas op 26 december 2002 zou zijn gekozen voor (alsnog) opereren. Het is volgens dr. Harinck twijfelachtig of een operatie op 26 december 2002 een beter verloop zou hebben gehad dan een operatie een dag later. De toegepaste behandeling tot 27 december 2002 is weliswaar suboptimaal in vergelijking met het hiervoor omschreven conservatieve beleid, maar ook een optimaal conservatief zou, gelet op de grootte van de perforatie, niet tot genezing hebben geleid, aldus dr. Harinck. Een operatie binnen 24 – 48 uur was volgens hem de enige behandeling met kans op herstel geweest.
35. Het is het hof niet duidelijk waarom dr. Harinck enerzijds van oordeel is dat een operatie binnen 24 – 48 uur de enige behandeling met een kans op herstel is en het anderzijds zeer twijfelachtig oordeelt dat op 24 december 2002 voor die operatie (in plaats van voor conservatief beleid) zou zijn gekozen. In dit verband is van belang dat dr. Harinck ook heeft geschreven:
“Had de informatie over de grootte van het lek bestaan op 24 dec (zichtbaar gemaakt op een CT-scan), dan was dit een argument diezelfde dag nog voor chirurgie te gaan in een poging het defect te sluiten.”
In het licht van het feit dat dr. Harinck ook heeft geoordeeld dat op 24 december 2002 te weinig diagnostiek is ingezet, onder meer omdat geen röntgenonderzoek naar de perforatie is aangevraagd, kan niet zonder meer worden ingezien dat in de situatie waarin wel aan de professionele standaard zou zijn voldaan de grootte van het lek wel bekend zou zijn geweest.
36. Al met al heeft het hof behoefte aan meer informatie over de kansen op herstel van [de overledene] wanneer volgens de geldende professionele standaard zou zijn gehandeld. Het hof heeft meer in het bijzonder de volgende vragen:
a. Wat is bekend over de grootte van het lek in het duodenum?
b. In hoeverre was in 2002 de grootte van het lek van belang voor de keuze
voor een conservatief beleid dan wel een operatie om het lek te dichten?
c. Was de grootte van het lek op 24 december 2002 vast te stellen wanneer
dan een röntgenonderzoek zou hebben plaatsgevonden?
d. Hoe groot is, met inachtneming van de antwoorden op de onder a. tot en met
c. vermelde vragen, (bij benadering) de kans dat bij handelen
overeenkomstig de toen geldende professionele standaard op 24 december
2002 was gekozen voor een operatie om het lek te dichten?
e. Dezelfde vraag als vraag d., maar nu voor 25 en 26 december 2002.
f. Hoe groot is (bij benadering) de kans op overleven (en op - al dan niet
volledig- herstel) wanneer op 24, 25 of 26 december 2002 zou zijn
geopereerd?
g. In hoeverre heeft het toegepaste beleid van 23 tot en met 27 december 2002
die kans nadelig beïnvloed?
h. Hoe groot is (bij benadering) de kans dat wanneer bij [de overledene] vanaf
24 december 2002 een conservatief beleid overeenkomstig de toen geldende
professionele standaard zou zijn toegepast herstel zonder een operatie zou
zijn opgetreden?
i. Zou de operatie op 27 december 2002 meer kans van slagen hebben gehad
wanneer tot die datum een conservatief beleid overeenkomstig de toen
geldende professionele standaard zou zijn toegepast? Kan (bij benadering)
in een percentage worden weergegeven welke kans op herstel er bij
[de overledene] op 27 december 2002 was en welke kans er bij een
conservatief beleid overeenkomstig de professionele standaard zou zijn
geweest?
37. Het hof zal deze vragen op de voet van artikel 194 lid 5 Rv. voorleggen aan prof. Stuyt bij gelegenheid van een mondelinge behandeling. Indien Refaja dat wenst kan ook dr. Harinck dan worden gehoord over deze vragen.
38. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor opgave verhinderdata. Partijen kunnen zich tevens uitlaten over de vraag of zij er prijs op stellen dat het verhoor van de deskundige(n), gelet op de vestigingsplaats van de deskundige(n) en de woonplaats van partijen in het gebouw van het gerechtshof te Arnhem plaatsvindt. Indien dat het geval is, zal het hof het daartoe proberen te leiden dat de zitting in Arnhem plaatsvindt. LJN BW2983