Rb Amsterdam 210514 vrijwaringszaak: uitlaten hond wg-er behoorde tot werkzaamheden; wg-er aansprakelijk

Rb Amsterdam 210514 schouderletsel opgelopen bij uitlaten hond wg-er; doorbreking aansprakelijkheid door hartinfarct; beoordeling schadeposten;
- smartengeld voor blijvend ernstig beschadigde schouder € 25.000,-;
- vrijwaringszaak: uitlaten hond wg-er behoorde tot werkzaamheden; wg-er aansprakelijk

6 de beoordeling in de vrijwaring

6.1.
Ter zitting heeft Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. verklaard dat nu vaststaat dat [gedaagde 3] te beschouwen is als werkgever van [eiseres], de vorderingen voor zover gericht tegen de overige gedaagden als ingetrokken beschouwd kunnen worden. Derhalve resteert slechts de vordering tegen [gedaagde 3].

6.2.
De vordering in vrijwaring jegens [gedaagde 3] is tweeledig. Allereerst wordt een veroordeling gevraagd tot al hetgeen waartoe Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. in de hoofdzaak wordt veroordeeld. Daarnaast wordt een veroordeling gevraagd tot vergoeding van het door Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. reeds betaalde bedrag van € 58.000,-.

6.3.
De vraag dringt zich op of het tweede deel van het gevorderde kan worden beschouwd als een vordering in vrijwaring. Immers, vaststaat dat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. in de hoofdzaak niet zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 58.000,- nu tussen partijen in de hoofdzaak vaststaat dat dit bedrag reeds is betaald.
De rechtbank overweegt in dit verband dat in de hoofdzaak de gehele schade over de periode van het ongeval tot medio juni 2009 aan de orde is gesteld, zij het dat gevorderd is bij de veroordeling het betaalde bedrag van € 58.000,- op het schadebedrag in mindering te brengen. Derhalve verzet de goede procesorde zich er niet tegen in de vrijwaringsprocedure een vordering in te dienen die ziet op het gehele schadebedrag, inclusief het reeds betaalde bedrag van € 58.000,-.

6.4.
Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. heeft aan die vorderingen ten grondslag gelegd de stelling dat zij op grond van de cessie van de vorderingen van [eiseres], als ware zij [eiseres], de schade kan verhalen op [gedaagde 3]. [gedaagde 2] was bij haar verzekerd voor particuliere aansprakelijkheid. [gedaagde 3], als inwonende zoon, was op deze polis meeverzekerd.
Zij stelt evenwel dat de schade niet gedekt is op deze polis nu de uitsluitingsgrond van artikel 6.1 van toepassing is. [eiseres] heeft de hond van [gedaagde 3] uitgelaten tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden, zodat [gedaagde 3] op grond van artikel 7:658 BW als werkgever aansprakelijk is voor de schade, althans werd de hond door [gedaagde 3] bedrijfsmatig gebruikt in de zin van artikel 6:181 BW.

6.5.
Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. voert daartoe aan dat de hond dagelijks werd meegenomen naar van de juwelierszaak van [gedaagde 3], waar hij op verzoek van [gedaagde 3] door het personeel, onder wie [eiseres], werd uitgelaten. Zij verwijst daartoe naar het door haar overgelegde rapport van VIDI. Subsidiair heeft Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. gesteld dat de aanwezigheid van de hond in een juwelierszaak een afschrikwekkende functie heeft. De aanwezigheid van de hond had aldus het doel om kwaadwillende mensen af te schrikken en overvallen te voorkomen, aldus Europeesche Verzekering Maatschappij N.V.

6.6.
[gedaagde 3] stelt voorop dat de vordering jegens hem verjaard is. Hij voert daartoe het volgende aan.
In de akte van cessie (bij de vaststellingsovereenkomst met [eiseres], Rb) heeft [eiseres] haar vorderingsrechten op Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. overgedragen. Dit betreft echter geen vorderingsrechten op grond van artikel 7:658 BW, maar op grond van 6:179 BW, aldus [gedaagde 3]. De vorderingsrechten op grond van artikel 7:658 BW zijn verjaard.

6.7.
Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. betwist de verjaring. Ter comparitie heeft zij daartoe het volgende aangevoerd. In 2008 zijn zowel Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. als [gedaagde 3] gedagvaard. In die procedure is behalve de persoonlijke aansprakelijkheid ook de werkgeversaansprakelijkheid genoemd. De akte van cessie heeft betrekking op alle vorderingsrechten. De stuiting zag dan ook mede op de vorderingen uit werkgeversaansprakelijkheid, zodat die niet zijn verjaard.

6.8.
Nu het ter comparitie door Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. gestelde niet door [gedaagde 3] is weersproken, staat dit in rechte vast en faalt het verjaringsverweer.

6.9.
Voorts is volgens [gedaagde 3] geen sprake van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW, aangezien [eiseres] volgens de dagvaarding schadevergoeding vordert op grond van artikel 6:179 BW.

6.10.
Dit verweer snijdt geen houdt. De vordering van [eiseres] in de hoofdzaak, als hierboven vermeld, is gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst die zij met Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. heeft gesloten. De vordering in vrijwaring is gebaseerd op de gecedeerde vorderingen van [eiseres] uit hoofde van werkgeversaansprakelijkheid.

6.11.
[gedaagde 3] betwist voorts het gestelde ongeval. Daarover is volgens hem niets anders bekend dan [eiseres] stelt. [gedaagde 3] is slechts getuige geweest van het feit dat [eiseres] zonder hond terug kwam bij de winkel, er zijn geen verklaringen van getuigen. Volgens [gedaagde 3] klaagde [eiseres] over pijn in haar arm. Dat zou door de hond zijn veroorzaakt door een ruk aan de riem. Zij ging aanvankelijk weer gewoon aan het werk. Er blijkt niet van een eerder contact met de huisarts dan 25 oktober 2004.

6.12.
[gedaagde 3] betwist voorts dat blijvend letsel het gevolg is geweest van het voorval met de hond. Hij meent dat de causale relatie niet is aangetoond.

6.13.
Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. meent dat [gedaagde 3] zijn recht heeft verwerkt om de toedracht van het ongeval thans nog te betwisten. [gedaagde 3] is destijds bijgestaan door een advocaat en is op de hoogte geweest van de afspraken die zijn gemaakt met [eiseres]. In deze periode is de toedracht nooit betwist door [gedaagde 3]. De omstandigheden rond het voorval zijn nooit ter discussie geweest. Bovendien hoeft een medewerker de omstandigheden van een ongeval niet precies te beschrijven. Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW is voldoende dat het ongeval plaatsvond tijdens het uitoefenen van haar werkzaamheden.

6.14.
Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of sprake is van rechtsverwerking ten aanzien van de betwisting van de toedracht van het ongeval, nu deze betwisting, gelet op alle bekende feiten en omstandigheden als onvoldoende gemotiveerd kan worden gepasseerd. Immers, [gedaagde 3] erkent dat sprake is geweest van het uitlaten van de hond door [eiseres], hij erkent tevens dat zij terugkwam zonder hond, dat zij melding maakte van een ruk aan de riem en dat zij klaagde over pijn in haar arm. [gedaagde 3] zou zelfs hebben aangedrongen op een bezoek aan de huisartsenpost, waarna [eiseres] naar huis is gegaan. Voorts maakt de uitgebreide medische informatie melding van letsel aan de schouder, dat in lijn is met de door [eiseres] gestelde gebeurtenis. Gelet op al deze omstandigheden kan [gedaagde 3] niet volstaan met een blote betwisting van het voorval en de vaststelling dat er geen getuigen waren.
Hetzelfde geldt voor de betwisting van het causale verband tussen het schouderletsel en het voorval. Uit de medische informatie, hierboven onder r.o. 3.11 vermeld, blijkt immers dat het geconstateerde letsel heel wel past bij de door [eiseres] beschreven gebeurtenis op 19 oktober 2004. [gedaagde 3] had derhalve niet kunnen volstaan met een blote betwisting van de causale relatie.

6.15.
[gedaagde 3] betwist dat sprake is van werkgeversaansprakelijkheid en stelt daartoe dat hij de hond, die in die periode nog een pup was, meenam naar het werk om hem niet alleen thuis te hoeven laten. Hij stelt dat de hond niet in de winkel was maar in een niet voor publiek toegankelijke ruimte. Volgens [gedaagde 3] wilde [eiseres] - als straffe rookster - tussen de werkzaamheden door graag even naar buiten en vond dan een excuus door te vragen of zij de hond even moest uitlaten. Op de bewuste dag kwam het initiatief van [eiseres] zelf. Zij had bedrijfsmatig niets met de hond van doen. [gedaagde 3] liet zelf de hond regelmatig uit. De hond hoorde niet tot de uitrusting van het bedrijf, is niet als afschrikking gebruikt en het uitlaten van de hond behoorde niet tot de gewone werkzaamheden. De bewijslast rust op Europeesche Verzekering Maatschappij N.V., aldus [gedaagde 3].

6.16.
Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. heeft ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar het rapport van VIDI en de daarin vermelde verklaringen van [eiseres], [naam 3], [gedaagde 2] en [gedaagde 3]. In het rapport wordt vermeld dat de beide medewerksters verklaren dat het de gewoonte was geworden dat zij de hond uitlieten en dat [gedaagde 3] hen dat vriendelijk verzocht. Zelf liet hij zelden de hond uit. Ook [gedaagde 3] zelf zou hebben verklaard dat het de gebruikelijke gang van zaken was dat de hond werd uitgelaten door diegene voor wie dat het beste uitkwam in verband met de werkzaamheden. Hiertoe deed [gedaagde 3] dan altijd een vriendelijk verzoek, aldus het rapport. De verklaringen lopen uiteen waar het gaat om de gang van zaken op de dag van het ongeval. [eiseres] verklaart dat haar werd verzocht de hond uit te laten, terwijl [gedaagde 3] verklaart dat zij daarom zelf had gevraagd.

6.17.
Voor de vraag of het ongeval van [eiseres] plaatsvond tijdens de uitoefening van haar werkzaamheden, moet worden beoordeeld of het uitlaten van de hond tot haar werkzaamheden behoorde. Naar vaste jurisprudentie moet het begrip werkzaamheden in het kader van de werkgeversaansprakelijkheid ruim worden uitgelegd. Bepalend is dat het ongeval plaatsvond terwijl de werknemer krachtens arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichtte. Niet doorslaggevend is of hij of zij daarbij conform een door de werkgever gegeven opdracht werkte. Wel van belang is of de werknemer zich terecht op grond van de arbeidsovereenkomst verplicht achtte om de activiteit - waarbij het ongeval plaatsvond - te verrichten. Dat zal eerder het geval zijn, als de werkgever zeggenschap heeft over de activiteit.

6.18.
Nu Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. zich beroept op werkgeversaansprakelijkheid, ligt op haar de bewijslast van haar stelling dat het uitlaten van de hond tot de werkzaamheden van [eiseres] behoorden.
Gelet op de inhoud van het VIDI-rapport, waarbij ook de verklaringen van [gedaagde 3] en zijn moeder zijn betrokken, is de rechtbank van oordeel dat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. haar stellingen voldoende heeft onderbouwd. Daarbij acht de rechtbank in het bijzonder van belang dat uit dit rapport naar voren komt dat – ook volgens [gedaagde 3] - het de gebruikelijke gang van zaken was dat de hond werd uitgelaten door een van de werkneemsters, afhankelijk van wie daartoe de meeste gelegenheid had.

6.19.
[eiseres] kon in de geschetste omstandigheden zich gerechtvaardigd verplicht achten om gevolg te geven aan een daartoe strekkend verzoek van [gedaagde 3]. Daaraan kunnen de stellingen van [gedaagde 3] niet afdoen.
Immers, gelet op de gezagsverhouding tussen [gedaagde 3] en [eiseres] kan daaraan niet afdoen dat dit verzoek vriendelijk werd gedaan. Evenmin kan daaraan afdoen dat [eiseres] in dit geval zelf het initiatief zou hebben genomen tot het uitlaten van de hond of dat [gedaagde 3] zelf ook wel eens de hond uitliet. Derhalve moet het uitlaten van de hond worden beschouwd als behorend tot de werkzaamheden.

6.20.
Aan de subsidiaire stelling dat de hond als waakhond werd ingezet en daarmee bedrijfsmatig werd gebruikt, komt de rechtbank niet meer toe.

6.21.
[gedaagde 3] heeft aangevoerd dat de hond onder de dekking van de polis valt. Er komt hem een beroep op verrekening toe, immers door die dekking bestaat er een vorderingsrecht tot uitkering tot juist dat schadebedrag dat [eiseres] uitgekeerd heeft gekregen. [gedaagde 3] stelt dat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. door een regeling aan te gaan met [eiseres] materieel de aansprakelijkheid op grond van 6:179 BW heeft erkend. De handelwijze van Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. komt neer op regres op de eigen verzekerde.

6.22.
Dit verweer faalt. Zoals hierboven reeds overwogen behoorde het uitlaten van de hond tot de werkzaamheden van [eiseres]. Er moet dan ook geconcludeerd worden dat de aansprakelijkheid verband houdt met het uitoefenen van een bedrijf, zodat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. een beroep op de uitsluitingsgrond toekomt. Er is derhalve geen dekking voor deze schade.
Door met [eiseres] een vaststellingsovereenkomst te sluiten, heeft Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. geenszins erkend dat zij op grond van de polis tot uitkering gehouden zou zijn. Immers, de aard van een vaststellingsovereenkomst is nu juist dat partijen hun geschil beslechten, waarbij zij hetgeen hen verdeeld houdt nadrukkelijk in het midden laten. Onderdeel van de vaststellingsovereenkomst is geweest dat [eiseres] haar vorderingen op [gedaagde 3] aan Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. cedeerde opdat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. een vordering als de onderhavige kon instellen. Dat deze handelwijze zou neerkomen op regres op de eigen verzekerde mist feitelijke grondslag, nu er juist geen dekking bestaat.

6.23.
Voorts heeft [gedaagde 3] betoogd dat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. zonder betrokkenheid, laat staan instemming van [gedaagde 3], betalingen heeft gedaan op grond van de aanspraken uit de verzekeringspolis. Pas in 2007 heeft [gedaagde 3] voor het eerst weer van deze zaak gehoord. Tot die tijd had kennelijk Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. alle zaken behartigd. [gedaagde 3] doet een beroep op schending van de plicht tot schadebeperking door Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. Zij had zich moeten beroepen op het karakter van een vaststellingsovereenkomst, waarbij partijen zich hebben verbonden om de schade te begroten. Als in 2007 meteen was aangeboden een eindtoestand te laten vaststellen, had deze schade voorkomen kunnen worden. Zij heeft hiermee haar zorgplicht geschonden. Nu Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. er niet alles aan heeft gedaan om te voorkomen dat [eiseres] met aanvullende claims zou komen, kan [gedaagde 3] niet meer worden aangesproken op nakoming van zijn schadevergoedingsverplichting.

6.24.
De rechtbank begrijpt deze stelling aldus dat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V., wetende dat zij haar gecedeerde vorderingsrechten jegens [gedaagde 3] zou gaan uitoefenen, zich diens gerechtvaardigde belangen had moeten aantrekken bij de afhandeling van de schade met [eiseres]. Zulks kan als juist worden aangenomen.
Dat evenwel Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. ten onrechte geen beroep heeft gedaan op het feit dat [eiseres] zich had verbonden om de schade te begroten snijdt geen hout. Partijen twisten immers juist over de omvang van die schade. De vaststellingsovereenkomst behelst geen verbod om dat twistpunt aan de rechter voor te leggen. Voor het overige heeft [gedaagde 3] verzuimd toe te lichten wat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. had moeten doen om te voorkomen dat [eiseres] aanspraak zou maken op vergoeding van de door haar gestelde schade, zodat ook dit verweer faalt.

6.25.
Tot slot voert [gedaagde 3] aan dat, hoewel naar de letter van de wet geen afstand van recht aan de orde is geweest, bij hem de indruk heeft postgevat dat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. met de akte van cessie verder niets zou doen. Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. heeft in dat verband aangevoerd dat [gedaagde 3] destijds is bijgestaan door een advocaat en dat hij telkens op de hoogte is gesteld van de afspraken die Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. met [eiseres] zijn gemaakt. Als [gedaagde 3] de strekking van die afspraken onjuist heeft begrepen, kan dat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. niet worden tegengeworpen.

6.26.
De rechtbank overweegt dat geen sprake is geweest van afstand van recht. Niet gesteld of gebleken is dat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. enige mededeling heeft gedaan waaraan [gedaagde 3] de gerechtvaardigde verwachting kon ontlenen dat Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. de aan haar gecedeerde vorderingen niet zou incasseren. Dat [gedaagde 3] desalniettemin in die veronderstelling heeft verkeerd, kan Europeesche Verzekering Maatschappij N.V. dan ook niet worden tegengeworpen. In dat verband overweegt de rechtbank dat [gedaagde 3] niet betwist dat hij in de procedure van [eiseres] tegen hem, die als gevolg van de vaststellingsovereenkomst in een royement is geëindigd, is bijgestaan door een advocaat.

6.27.
Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, zijn de vorderingen in vrijwaring in beginsel toewijsbaar, met dien verstande dat bij toewijzing van de onderdelen 1 van beide vorderingen het belang bij toewijzing van de onderdelen 2 komt te vervallen, zodat deze zullen worden afgewezen. Nu de hoofdzaak evenwel nog niet in staat van wijzen verkeert, en partijen in de hoofdzaak in overweging is gegeven hun geschil verder in der minne te regelen, zal de rechtbank de beslissingen in vrijwaring eveneens aanhouden. Ook in vrijwaring wordt partijen in overweging gegeven of zij hun geschil in der minne wensen te regelen en verzoekt de rechtbank partijen haar daarover bij akte in te lichten.

6.28.
Houdt iedere verdere beslissing aan. ECLI:NL:RBAMS:2014:2776