Rb Rotterdam 270112 bij verplaatsen van hek valt hek tegen auto met letsel tot gevolg; werkgever niet aansprakelijk

Rb Rotterdam 270112 4.16 bij verplaatsen van hek valt hek tegen auto met letsel tot gevolg; werkgever niet aansprakelijk

2. De vaststaande feiten 

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen het volgende vast: 

2.1 [gedaagde] is een zelfstandig opererend en middelgroot bouw- en aannemersbedrijf dat zich bezighoudt met projectontwikkeling en bouw. 

2.2 [eiser], geboren op [geboortedatum], is op 20 mei 2002 in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van uitvoerder. Zijn loon bedroeg laatstelijk € 3.601,00 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag. 

2.3 In zijn functie van uitvoerder voerde [eiser] projecten uit, bewaakte hij de voortgang van die projecten en stuurde hij het personeel en onderaannemers aan. Tevens was hij in zijn functie verantwoordelijk voor de veiligheid op de bouwplaats. 

2.4 [eiser] was eind december 2006 werkzaam bij een woningbouwproject aan de Ketenstraat te Rotterdam (hierna: de bouwplaats) waartoe Stichting Woning Bedrijf Rotterdam aan [gedaagde] op basis van een aannemingsovereenkomst opdracht had gegeven. 

2.5 Rondom het bouwwerk waren hekwerken van het merk Heras geplaatst. Deze hekwerken waren 3,5 meter breed en 2 meter hoog en wogen tussen 20 en 25 kg. 

2.6 Op 22 december 2006 was [eiser] werkzaam op de bouwplaats. Terwijl hij (zonder hulp van anderen) doende was de voornoemde hekwerken te verplaatsen is [eiser] een ongeval overkomen waarbij hij zijn linkerknie en rechterheup heeft gebroken. 

2.7 Bij brief van 6 maart 2007 is de heer [A] door [eiser] aansprakelijk gesteld op grond van artikel 185 WVW. Deze brief luidt - voor zover thans van belang - als volgt: 
  (…) 
Het genoemde ongeval was het gevolg van het feit dat u met uw auto door onoplettendheid tegen een aan de rand van de weg geplaatst hek bent aangereden. Cliënt is onder dit hek terecht gekomen en enkele meters meegesleurd. Cliënt heeft daarbij onder meer een gebroken knie en heup opgelopen. 
(…) 

2.8 [A] (dan wel de WAM-verzekeraar) heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. 

2.9 Bij brief van 26 april 2007 heeft [eiser] de Arbeidsinspectie verzocht een onderzoek in te stellen naar het ongeval op 22 december 2006. 

2.10 Bij brief van 8 juni 2007 heeft [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld. Deze brief luidt - voor zover thans van belang - als volgt: 
  (…) 
De heer [eiser] is bij het verplaatsen van één van de bouwhekken aangereden door een passerende automobilist, die ik enige tijd geleden aansprakelijk heb gesteld. Hij stelt dat de heer [eiser] tijdens het verplaatsen van het hek zijn evenwicht verloor en tegen de auto is aangevallen. Omdat dit gezien het schadebeeld zeker niet uit te sluiten valt, heb ik de Arbeidsinspectie gevraagd om alsnog een onderzoek in te stellen. Aanvankelijk ging de Arbeidsinspectie er namelijk vanuit dat het om een verkeersongeval ging. 

Getuigen van het voorval hebben zich helaas, voorzover op dit moment bekend, nog niet gemeld. Ik ben zelf ook op de bouwplaats gaan kijken. De hekken die [eiser] aan het verplaatsen was zijn 360 cm breed, 200 cm hoog, dus lomp en vrij zwaar. De hekken zijn kortom ongeschikt om door één persoon verplaatst te worden. 
(…) 

2.11 [gedaagde] heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen. 

2.12 De Arbeidsinspectie heeft een onderzoek ingesteld naar het ongeval op 22 december 2006 en een rapport, gedateerd 3 augustus 2007, opgesteld. In dat rapport is - voor zover thans van belang - het volgende vermeld: 
  (…) 
Uit het onderzoek en uit verklaringen is mij het volgende gebleken. Er zijn geen eensluidende getuigenverklaringen, ook zijn er door mij geen eigen waarnemingen gedaan van de ongevalssituatie. Het ongeval heeft vermoedelijk als volgt plaatsgevonden: 
(…) 
Deze hekwerken bestaan uit betonnen sokkels waarin een metalen hek van draadmetaal geplaatst kan worden. 

Langs de Ketenstraat stonden deze hekwerken op de grens van de rijweg en de parkeervakken. In verband met de vergunning afgegeven door Gemeente Rotterdam en de aankomende Kerstvakantie moesten de hekwerken zo ver mogelijk op het trottoir geplaatst worden. (…) Op een gegeven moment reed er een auto de Ketenstraat in, deze auto werd bestuurd door de heer [A] (getuige, zie bijlage 3). Hij reeds langs de heer [eiser]. De heer [eiser] had op dat moment de paal op het uiteinde van een hek vast en tilde deze uit een betonblok. Het hek viel om tegen de passerende auto van de heer [A]. Kennelijk is de heer [eiser] door het omvallende hek getroffen en ten val gekomen. Hierbij is hij onder het hek gekomen en heeft hij zijn letstel opgelopen. 
(…) 

2.13 Het ongevallenboeterapport van 3 augustus 2007 is doorgezonden aan de Boeteoplegger van de Arbeidsinspectie. Er is geen boete opgelegd aan [gedaagde]. 

2.14 Op 9 december 2009 heeft [eiser] een uitkering uit hoofde van de Ongevallenregeling volgens de CAO voor de Bouwnijverheid ontvangen van € 21.393,40 bruto (€ 12.408,17 netto). 

2.15 [eiser] is sinds 22 december 2006 arbeidsongeschikt. Met ingang van 18 december 2009 ontvangt [eiser] een loongerelateerde WGA-uitkering, gebaseerd op een arbeidsongeschiktheidspercentage van 48%. 

2.16 [eiser] heeft op 2 maart 2010 uit hoofde van een door [gedaagde] ten behoeve van haar werknemers afgesloten ongevallenverzekering een uitkering ontvangen van  € 103.636,26 bruto (€ 49.745,40 netto). 

2.17 [gedaagde] heeft re-integratiebureau Lengersdorf P&O Advies ingeschakeld in het kader van het tweede spoor traject. Het is niet gelukt om voor [eiser] een passende functie bij een andere werkgever te vinden. 

2.18 [gedaagde] heeft, na daartoe een vergunning van het UWV Werkbedrijf te hebben verkregen, de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 april 2010. 

3. De stellingen van partijen 

3.1 [eiser] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan hem van: 
a) een bedrag van € 41.040,00 bruto als vergoeding wegens kennelijk onredelijk gegeven ontslag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover ingaande 1 april 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; 
b) de vergoeding van de door [eiser] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, mede daaronder begrepen de wettelijke rente daarover ingaande 22 december 2006, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
c) een bedrag van € 25.000,00 wegens voorschot op het door hem geleden en te lijden verlies aan verdienvermogen, smartengeld en overige materiële schade; 
met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure. 

3.2 Aan de eis is naast de onder 2. genoemde vaststaande feiten - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag gelegd. 

[eiser] is een bedrijfsongeval overkomen. Op grond van artikel 7:658 BW is [gedaagde] aansprakelijk voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval geleden schade. [gedaagde] heeft haar zorgplicht geschonden. [eiser] is voorts van mening dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW. 

3.3 [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering en - primair - geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser], althans hem deze vordering te ontzeggen, met veroordeling van [eiser], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 

3.4 [gedaagde] heeft daartoe - eveneens samengevat - het volgende aangevoerd. 
[gedaagde] betwist dat zij aansprakelijk dan wel schadevergoedingsplichtig jegens [eiser] is. [eiser] heeft geen schade geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 
[gedaagde] betwist voorts dat de zorgplicht ex artikel 7:658 BW is geschonden. [gedaagde] bestrijdt tot slot dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. 

3.5 Op de overige stellingen van partijen, voor zover althans van belang voor de uitkomst van de procedure, komt de kantonrechter bij de beoordeling van het geschil terug. 

4. De beoordeling van het geschil 

4.1 [gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat de grondslag van de vordering, afgezien van de vordering ter zake van kennelijk onredelijk ontslag, ontbreekt in de dagvaarding en dat de dagvaarding dientengevolge nietig is, althans dat [eiser] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. 

4.2 Op grond van artikel 111 lid 2 sub d Rv dient de dagvaarding de eis en de gronden van die eis te bevatten. De eis ziet op hetgeen [eiser] vordert en de gronden van de eis zien op de feitelijke onderbouwing van hetgeen [eiser] vordert. Bij lezing van de dagvaarding is het naar het oordeel van de kantonrechter, met in gedachten de op hem ingevolge artikel 25 Rv rustende plicht de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen, aanstonds duidelijk dat [eiser] schadevergoeding vordert op grond van artikel 7:658 BW én op grond van artikel 7:681 BW. Voor [gedaagde] was een en ander kennelijk ook duidelijk nu zij de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW bij conclusie van antwoord zeer gemotiveerd weersproken heeft. Gelet hierop kan tevens geconcludeerd worden dat [gedaagde], voor zover wel sprake zou zijn van een gebrek in de dagvaarding, niet in haar belangen is geschaad. 

4.3 Het voorgaande betekent dat de dagvaarding aan de daaraan te stellen eisen voldoet en [eiser] ontvankelijk is in zijn vorderingen. 

Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW 
4.4 Beoordeeld dient te worden of [gedaagde] jegens [eiser] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden stelt te hebben geleden (en nog lijdt). 

4.5 Ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 

Artikel 7:658 lid 1 BW behelst een zorgplicht voor de werkgever. Op grond van deze bepaling is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 

4.6 De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of [eiser] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat deze vraag ontkennend beantwoord dient te worden. 

Vast staat dat [eiser] op 22 december 2006 een ongeval is overkomen terwijl hij krachtens zijn arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichtte op de bouwplaats aan de Ketenstraat. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [eiser] ten gevolge van het ongeval op 22 december 2006 zijn knie en heup gebroken heeft. Hiermee staat naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast dat door [eiser] schade is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 2 BW. In zoverre wordt aan het verweer van [gedaagde] dan ook voorbijgegaan. 

4.7 Nu naar het oordeel van de kantonrechter vaststaat dat [eiser] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden is [gedaagde] aansprakelijk voor die schade, tenzij [gedaagde] aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen dan wel aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser]. 

4.8 Vooropgesteld wordt dat met artikel 7:658 lid 1 BW niet beoogd wordt een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Welke verplichtingen in een concrete situatie op de werkgever rusten, hangt af van alle omstandigheden van het geval. Relevante omstandigheden zijn daarbij onder meer de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de mate van bezwaarlijkheid van het treffen van maatregelen en de te verwachten (on)oplettendheid van de werknemer. Bij de beoordeling van de vraag welke veiligheidsmaatregelen en instructies van de werkgever verlangd mogen worden, weegt ook mee de (werk)ervaring van de betrokken werknemer, waarbij het in het bijzonder gaat om diens vermogen zelfstandig de aan het werk en de werkplek verbonden risico’s in te schatten en vervolgens naar bevind van zaken te handelen (dat wil zeggen de nodige voorzichtigheid te betrachten en de noodzakelijke voorzorgsmaatregelen te nemen). 

4.9 Uit de stellingen van partijen en het rapport van de Arbeidsinspectie blijkt dat de toedracht van het [eiser] overkomen ongeval niet duidelijk is. Het is ook niet goed mogelijk die toedracht vast te stellen, nu [eiser] zich van het ongeval en hetgeen kort daarvoor is gebeurd niets meer kan herinneren en er, behoudens de heer [A], geen getuigen van het ongeval zijn. Voor vaststelling van aansprakelijkheid van de werkgever op grond van artikel 7:658 BW is evenwel niet vereist dat vaststaat aan welke oorzaak het ongeval te wijten is. De oorzaak is in zoverre wel van belang, dat de werkgever zal kunnen volstaan met aan te tonen, hetzij dat zij heeft voldaan aan alle verplichtingen die ingevolge artikel 7:658 BW op haar rustten teneinde een ongeval zoals dat aan de werknemer is overkomen, te voorkomen, hetzij dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen. 

4.10 [gedaagde] heeft gesteld dat zij haar zorgplicht is nagekomen. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [gedaagde] uitvoerig uiteengezet dat zij de veiligheid op de werkplaats hoog in het vaandel heeft staan. [gedaagde] heeft onder meer aangevoerd dat zij VCA** en ISO 9001 gecertificeerd is, zij aan [eiser] de nodige beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld en dat zij V&G-plannen voor de ontwerpfase en de uitvoeringsfase en het Bouwveiligheidsplan opgesteld heeft. [eiser] heeft niet betwist dat [gedaagde] de hiervoor genoemde maatregelen heeft getroffen, maar stelt dat [gedaagde] desondanks haar zorgplicht niet is nagekomen. 

4.11 [eiser] heeft aangevoerd dat [gedaagde] afzonderlijke instructies voor het verplaatsen van de hekwerken had moeten geven. Echter, de stelling van [eiser] dat het in de bouw goed gebruik is om de hekwerken met twee personen te verplaatsen impliceert dat [eiser] van een dergelijke instructie al op de hoogte was zodat niet valt in te zien op welke wijze het verstrekken van een gelijkluidende instructie door [gedaagde] had kunnen voorkomen dat [eiser] schade zou lijden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Gelet hierop kan niet geconcludeerd worden dat [gedaagde] op dit punt haar zorgplicht niet is nagekomen. 

4.12 [gedaagde] heeft gesteld dat [eiser] in zijn functie van uitvoerder verantwoordelijk was voor de veiligheid op de bouwplaats. [eiser] heeft dit erkend maar is daarbij van mening dat [gedaagde] erop toe dient te zien dat [eiser] zijn eigen veiligheid in het oog houdt en dat [gedaagde] dient te controleren of de werknemers - ook diegenen die op veiligheidsgebied een taak hebben - geen steken laten vallen. Naar het oordeel van de kantonrechter kan echter van [gedaagde] redelijkerwijs niet gevergd worden dat zij continu toezicht houdt op een uitvoerder nu een uitvoerder zelf toezichthouder is en in die hoedanigheid de veiligheid op de bouwplaats dient te bewaken en instructies dient te geven aan andere werknemers. Dat die uitvoerder zo nu en dan als meewerkend uitvoerder werkzaam is, maakt dit niet anders. Een en ander in samenhang bezien met de onweersproken stelling van [gedaagde] dat de projectleider periodiek de bouwplaats bezocht, leidt tot het oordeel dat [gedaagde] met betrekking tot het toezicht op de bouwplaats aan haar zorgplicht heeft voldaan. 

4.13 [eiser] heeft voorts aangevoerd dat [gedaagde] ervoor had moeten zorgen dat de hekwerken op 22 december 2006 met twee personen verplaatst werden. [eiser] heeft in dit verband onweersproken gesteld dat [gedaagde] wist dat [eiser] op 22 december 2006 de enige werknemer van [gedaagde] op de bouwplaats was en dat het in de bouw goed gebruik is om hekwerken (van het soort dat [eiser] op 22 december 2006 verplaatst heeft) met twee personen te verplaatsen. 

[eiser] heeft gesteld dat de hekwerken voor de kerst verplaatst moesten worden op grond van een door de gemeente Rotterdam afgegeven vergunning, dan wel op grond van instructies van de heer [B] van de gemeente Rotterdam. Tevens heeft [eiser] gesteld dat [gedaagde] hiervan op de hoogte was. [gedaagde] heeft beide stellingen gemotiveerd weersproken. 

4.14 Alvorens eventueel een bewijsopdracht te verstrekken, dient de vraag beantwoord te worden of, indien vast zou komen te staan dat de hekwerken in opdracht van de gemeente Rotterdam voor kerst 2006 verplaatst moesten worden en [gedaagde] dit wist, althans behoorde te weten, [gedaagde] in dat geval aan haar zorgplicht heeft voldaan. De kantonrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigend beantwoord dient te worden en overweegt daartoe als volgt. 

4.15 Indien de hekwerken in opdracht van de gemeente Rotterdam voor kerst 2006 verplaatst moesten worden, kan het enkele feit dat [gedaagde] op 22 december 2006 niet voor een extra werknemer op de bouwplaats aan de Ketenstraat heeft gezorgd, niet tot de conclusie leiden dat [gedaagde] haar zorgplicht niet is nagekomen. Zoals hiervoor onder r.o. 4.8 reeds overwogen is, weegt bij de beoordeling van de vraag welke veiligheids-maatregelen en instructies van [gedaagde] verlangd mochten worden ook de (werk)ervaring van [eiser] mee. 

4.16 Vast staat dat [eiser] zeer veel werkervaring had in de bouw en hij in zijn functie van uitvoerder verantwoordelijk was voor de veiligheid op de bouwplaats. Gelet hierop wordt [eiser] geacht over een zeker vermogen te beschikken de aan het werk verbonden risico’s in te schatten en vervolgens de nodige voorzichtigheid te betrachten en de noodzakelijke voorzorgsmaatregelen te nemen. 

4.17 [eiser] heeft niet alleen aangegeven dat het in de bouw een goed gebruik is om hekwerken met twee personen te verplaatsen, [eiser] heeft ook uitgelegd waarom dit zo is. Het is lastig een dergelijk hek in een goede stabiele positie te pakken en te houden waarbij een kleine onbalans ervoor zorgt dat het zwaartepunt zich verplaatst en het hek veelal samen met de persoon die het hek vasthoudt ‘op de loop gaat’, aldus [eiser]. Hieruit valt af te leiden dat [eiser] goed op de hoogte was van de aan het door één persoon verplaatsen van hekwerken verbonden risico’s. [eiser] had vervolgens de noodzakelijke voorzorgsmaatregelen dienen te nemen. 

4.18 [gedaagde] heeft op dit punt onweersproken gesteld dat indien hekken verplaatst moeten worden, de uitvoerder telefonisch contact opneemt met het hoofdkantoor van [gedaagde], waar wordt geregeld dat voldoende mankracht aanwezig is op de door de uitvoerder verlangde plaats en tijd. [gedaagde] heeft betoogd dat [eiser] op 22 december 2006 contact op had kunnen, en zelfs had moeten nemen met zijn projectleider dan wel met het hoofdkantoor van [gedaagde] om te verzoeken om assistentie. [eiser] heeft hiertegen aangevoerd dat hij dit niet heeft gedaan omdat de ervaring is dat je op de laatste werkdag van het jaar een dergelijk verzoek niet moet doen aan [gedaagde]. [eiser] had dit verzoek, gelet op de hiervoor besproken bij [eiser] aanwezige kennis van de gangbare werkwijze en aanwezige risico’s indien van die werkwijze afgeweken wordt, echter wel moeten doen. In plaats van de noodzakelijke voorzorgsmaatregelen te nemen, heeft [eiser] bewust afgeweken van het gebruik om de hekwerken met twee personen te verplaatsen. 

4.19 Kortom, op 22 december 2006 was op de bouwplaats aan de Ketenstraat een zeer ervaren uitvoerder werkzaam. Een uitvoerder die wist wat de juiste werkwijze met betrekking tot het verplaatsen van de hekwerken was én die wist welke risico’s verbonden waren aan het afwijken van die werkwijze. Bovendien behoorde het tot de functie van die uitvoerder om toezicht te houden op de veiligheid van de bouwplaats. Het treffen van (nadere) maatregelen dan wel het verstrekken van (nadere) aanwijzingen door [gedaagde] om te voorkomen dat [eiser] schade zou lijden in de uitoefening van zijn werkzaamheden was gelet op het voorgaande naar het oordeel van de kantonrechter redelijkerwijs niet van [gedaagde] te vergen. [gedaagde] heeft derhalve aan haar zorgplicht voldaan. 

4.20 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, nu [gedaagde] aan haar uit artikel 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgplicht heeft voldaan, van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW geen sprake is. De vordering ter zake van de vergoeding van de door [eiser] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat, alsmede een bedrag van € 25.000,00 bij wijze van voorschot hierop, wordt dan ook als ongegrond afgewezen. 

Kennelijk onredelijk ontslag 
4.21 Voorts moet beoordeeld worden of de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] door [gedaagde] tegen 1 april 2010 als kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW aan te merken is en, indien deze vraag bevestigend beantwoord wordt, of aan [eiser] een schadevergoeding toegekend moet worden. 

(....)

5. De beslissing 

De kantonrechter: 

wijst de vorderingen af; LJN BV3882