RBROT 130520 wg'er aansprakelijk voor letsel na terugspringen meerdraad, Havenbedrijf & huurder kade hoofd.aansprakelijk voor ondeugdelijke bolder

RBROT 130520 wg'er aansprakelijk voor letsel na terugspringen meerdraad, Havenbedrijf & huurder kade hoofd.aansprakelijk voor ondeugdelijke bolder
- na afbreken bolder is beroep op exoneratiebeding door havenbedrijf & huurder kade onaandvaardbaar

4.
De beoordeling

in de zaak 535920

4.1.
De rechtsbetrekking tussen [eiser] en Kramer wordt beheerst door art. 7:658 BW. Dat betekent dat Kramer jegens [eiser] aansprakelijk is, tenzij zij aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen of dat nakoming van die zorgplicht het ongeval niet had voorkomen. Niet is immers in geschil dat het ongeval [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Kramer is overkomen.

4.2.
Uit de eigen stellingen van Kramer (cva van Kramer onder 2.12 en de verklaring van [naam persoon 1] (kapitein en bestuurder van Kramer ) in het proces-verbaal van de comparitie van 16 april 2019, valt omtrent de meer precieze toedracht van het ongeval het volgende af te leiden. Toen de combinatie met de stuurboordbak gebekt tegen de kade lag, is de stuurman op de kade gestapt en heeft hij de tros om een bolder gelegd. [eiser] heeft vervolgens de draad op de lier handmatig aangetrokken. Toen de draad strak stond, heeft [eiser] via de portofoon aan [naam persoon 1] doorgegeven dat de duwbak achter bijgedraaid kon worden. Deze heeft daarop de motor van de duwboot stationair in zijn vooruit laten draaien. Bij deze manoeuvre - nog voordat de bak gestrekt langs de kade lag - is de meerdraad teruggesprongen en tegen [eiser] aangekomen. Het was toen donker buiten. Bij het aanmeren had [naam persoon 1] aanvankelijk de schijnwerpers aan en kon hij [eiser] en de stuurman zien. Toen [eiser] aan [naam persoon 1] had doorgegeven dat de bak vast lag en hij kon bijdraaien, heeft [naam persoon 1] de schijnwerpers uitgezet omdat hij anderen niet in de ogen wilde schijnen. [naam persoon 1] kon [eiser] niet (meer) zien vanaf de plaats waar hij stond. Tijdens het uitvoeren van de manoeuvre had [naam persoon 1] derhalve geen zicht op [eiser] .

4.3.
[eiser] moet tijdens het ongeval binnen de reikwijdte van de draad hebben gestaan. Dat is een gevarenzone die binnen de zeevaart bekend staat als de snap back-zone. Een zeeschip heeft een verschansing met kluizen waarmee de draad wordt vastgezet. De afstand tussen de bolder op de kade en de kluis is de gevarenzone. Op zeeschepen is die zone op het dek roodgekleurd. Duwbakken hebben geen verschansing en daarmee geen officiële snap back zone. Die term is in de binnenvaart ook niet bekend, “het idee echter wel”, aldus [naam persoon 1] ter comparitie. “ [eiser] was geïnstrueerd dat hij niet in die zone moest blijven staan. Hoe groot die zone is, hangt af van de specifieke omstandigheden. In dit geval zal dat zo’n 5 á 6 meter zijn geweest”, oftewel - zo begrijpt de rechtbank - de afstand tussen de lier op de kop van de duwbak en de bolder.

4.4.
De namens Kramer zelf geschetste toedracht laat geen andere uitleg toe dan dat [naam persoon 1] het bijdraaien van de combinatie had ingezet - en daarmee het verder op spanning zetten van de meerdraad - terwijl [eiser] nog in de gevarenzone stond. Verder kan gevoeglijk ervan worden uitgegaan dat indien [eiser] buiten de gevarenzone had gestaan het ongeval zich niet had voorgedaan; de draad was dan te kort geweest om tegen hem aan te komen. Daarmee is het de vraag of Kramer een verwijt treft van het feit dat [eiser] nog in de gevarenzone stond toen [naam persoon 1] met bijdraaien begon. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. In de toedracht van het ongeval ligt besloten dat het ongeval met een eenvoudige maatregel voorkomen had kunnen worden, namelijk wachten met bijdraaien - en daarmee het verder op spanning zetten van de draad - totdat [eiser] uit de gevarenzone was gestapt. Voor zover Kramer heeft bedoeld te betogen dat zij erop heeft vertrouwd dat dit het geval was - omdat immers [eiser] op enig moment de instructie had gekregen om niet in de gevarenzone te blijven staan - kan haar dat niet baten. Enkel instrueren of waarschuwen is in beginsel onvoldoende. Een werkgever moet ook controleren of op een veilige wijze wordt gewerkt. Dat had in dit geval ook eenvoudig gekund door ofwel [eiser] in het oog te houden (met de schijnwerpers aan) ofwel via de portofoon aan [eiser] te vragen of hij al buiten de gevarenzonde stond. Door deze eenvoudige controlemaatregel niet na te leven, heeft Kramer haar in art. 7:658 BW bedoelde zorgplicht geschonden, terwijl nakoming het ongeval had voorkomen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het afbreken van een bolder - anders dan Kramer wil doen geloven - niet zo uitzonderlijk is dat Kramer daarmee geen rekening hoefde te houden. Uit het door Kramer zelf ingeroepen Advies Richtlijn Afmeervoorzieningen van Rijkswaterstaat van 30 november 2004 en Richtlijnen Vaarwateren 2011 kan worden afgeleid dat het (risico van) bezwijken van bolders een bekend en serieus probleem is; kennelijk daarom bevatten dat Advies en die Richtlijnen aanbevelingen voor een minimale trekkracht van bolders.

4.5.
Nu Kramer bedoelde controlemaatregel niet heeft nageleefd en naleving van die maatregel het ongeval had voorkomen is aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid van Kramer op de voet van art. 7:658 BW voldaan. De primaire vordering ligt voor toewijzing gereed, met dien verstande dat begroting van de gevorderde vergoeding van de kosten van deskundigen ook naar de schadestaat zal worden verwezen, nu daarvoor geen concreet bedrag is genoemd. Aan de subsidiaire vordering wordt niet toegekomen. Kramer wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten aan de zijde van [eiser] begroot op € 97,31 dagvaarding, € 287,00 griffiegeld en (2,5 punten x € 3.099 =) € 7.747,50 voor salaris advocaat, met nasalaris.

in de zaak 510952

in conventie

4.6.
Krachtens het bepaalde in artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan een eiser, zolang nog geen eindvonnis is gewezen, zijn eis veranderen of vermeerderen. Nu daar geen bezwaren tegen zijn ingediend en de rechtbank de eiswijziging ook ambtshalve niet strijdig met de eisen van goede procesorde acht, zal op de gewijzigde eis van Kramer worden rechtgedaan.

4.7.
Volgens Kramer is de oorzaak van het terugschieten van de draad gelegen in het afbreken van de bolder. Zij stelt dat de bolder is afgebroken doordat die niet voldeed aan de daaraan in redelijkheid te stellen eisen van sterkte en deugdelijkheid voor gebruik door de beroepsvaart (vaartuigen van klasse V en zeevaart). Zij houdt het Havenbedrijf en HKS daarvoor aansprakelijk primair op grond van onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW omdat zij niet ervoor hebben gezorgd dat de bolders wel voldeden aan de redelijk te stellen eisen van strekte en deugdelijkheid en zij daarmee een gevaarlijke situatie in het leven hebben geroepen en/of hebben laten voortbestaan terwijl het Havenbedrijf en HKS bekend waren, dan wel bekend hadden moeten zijn met de ondeugdelijke bolders. Daarnaast verwijt Kramer het Havenbedrijf en HKS dat zij de op hen rustende waarschuwingsplicht hebben geschonden door de gebruikers van de bolders niet te waarschuwen voor de ondeugdelijke bolders.

4.8.
Het Havenbedrijf en HKS hebben betwist dat de bolder bij het aanmeren van de duwcombinatie op 20 maart 2015 is afgebroken. Niet in geschil is echter dat de bolder ís afgebroken en gesteld noch gebleken is op welk ander moment en door welke andere oorzaak bolder 20 dan wel zou zijn afgebroken. Er zijn geen aanwijzingen dat er een andere oorzaak voor het terugschieten van de meerdraad is, zoals een gebroken meerdraad of een gebroken lier. Het afbreken van de bolder vindt ook steun in het rapport van Verweij Hoebee dat over de vloerplaat van bolder 20 inhoudt: “the larger part of the crack was of an older date”; dit impliceert dat een kleiner deel van de breuk van recente datum was. Bij dit alles komt dat Kramer heeft uitgelegd dat en waarom hij bij bolder 20 wilde aanmeren, namelijk omdat daarvoor aan de bolders 21 tot en met 24 de duwbak ‘ [naam vaartuig 2] ’ was aangemeerd die hij de volgende ochtend (in opdracht van HKS) moest vletten. Het is niet aannemelijk dat de matroos de tros om een reeds afgebroken bolder heeft gelegd. Die moet er op dat moment dus nog zijn geweest, terwijl de volgende ochtend is geconstateerd dat dit niet meer het geval was. Bij de verdere beoordeling dient dan ook tot uitgangspunt dat bolder 20 op 20 maart 2015 bij het aanmeren van de duwcombinatie is afgebroken.

4.9.
Dat de bolder niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen voor gebruik door de beroepsvaart is genoegzaam komen vast te staan. Dit volgt reeds uit de door EversPartners gemeten trekkracht van 71 kN afgezet tegen de in november 2004 en 2011 door Rijkswaterstaat voor klasse V aanbevolen trekkracht van 250 kN. Het Havenbedrijf en HKS betwisten de toepasselijkheid van de Richtlijn Vaarwegen 2011, omdat de richtlijn is geschreven voor overnachtingshavens en de kade waar de duwcombinatie werd aangemeerd geen overnachtingshaven is. De Richtlijn Vaarwegen 2011 mag dan weliswaar niet rechtstreeks van toepassing zijn op de Bosporushaven, maar uit de Richtlijn Vaarwegen 2011 kan, los van het soort haven waar wordt aangemeerd, met zekerheid worden afgeleid dat een trekkracht van 71 kN te weinig is voor het gebruik door de beroepsvaart. In het proces-verbaal van eindoplevering bij de huurovereenkomst tussen het Havenbedrijf en HKS d.d. 28-8-2013 worden diverse gebreken vermeld, waaronder: “Verschillende lichte bolders zijn beschadigd en/of in slechte staat.” Verder spreken de aangehaalde citaten uit het rapport van Verweij Hoebee voor zich. Hetzelfde geldt voor de constatering in de e-mail van IJbouw van 11 mei 2015 dat enkele bolders zwaar uitgesleten zijn en hierdoor de staaldikte aanzienlijk verminderd is. Het rapport van Halyard Survey rechtvaardigt geen ander oordeel. Dat rapport gaat uit van sterktemetingen van Materiaal Metingen Testgroep. Niet is in geschil dat de bolders na het ongeval van nieuwe lassen zijn voorzien. Het Havenbedrijf en HKS hebben geen antwoord gegeven op de vraag of de metingen van Materiaal Metingen Testgroep van daarvoor zijn of daarna. De rechtbank verbindt daaraan de conclusie die haar geraden voorkomt, namelijk dat de metingen van daarna zijn. Dat ligt ook het meest voor de hand omdat de sterkte van de bolders voor het ongeval al bekend was uit de berekeningen van EversPartners. Bovendien laten de foto’s bij het rapport van Materiaal Metingen Testgroep ringen zien rond de lasnaden van de bolders die ernstig doen vermoeden dat het daarbij om nieuwe lasnaden gaat.

4.10.
Het standpunt dat de bolder niet geschikt hoefde te zijn voor de beroepsvaart en VI en dat voor zover het Havenbedrijf weet HKS de bolders nooit heeft gebruikt om duwcombinaties als waar het hier om gaat aan af te meren, valt niet te rijmen met de door Kramer in het geding gebrachte foto’s van de kade. Die bieden voldoende steun voor het betoog van Kramer dat aan de bolders 10 tot en met 24 duwbakken van standaard 76 x 11,40 en groter (tot 110 meter) werden en worden afgemeerd om te laden en te lossen, alsmede kraanschepen en coasters soms naast elkaar aan een en dezelfde bolder. De bolders dienden dus wel degelijk geschikt te zijn voor vaarklasse V en zwaarder en waren dat vanwege hun geringe trekkracht, door ouderdom en slijtage onmiskenbaar niet.

4.11.
Ter comparitie is door [naam persoon 4] , hoofd beheer van het Havenbedrijf, verklaard dat onderhoud van de kade de verantwoordelijkheid was van het Havenbedrijf. Dit gegeven vindt ook steun in de contacten tussen het Havenbedrijf en IJbouw over toestand, herstel en versterking van de bolders. Het Havenbedrijf was verder bekend met de ouderdom, slijtage en geringe belastbaarheid van de bolders, laatstelijk uit de berekeningen van EversPartners. Het Havenbedrijf had terstond na kennisneming van het rapport van EversPartners - zo al niet veel eerder - maatregelen moeten treffen ter verbetering van de bolders. Het nalaten daarvan is maatschappelijk onbetamelijk en daarmee onrechtmatig jegens de gebruikers van de bolders, zoals Kramer en zijn bemanning, onder wie [eiser] . Daarbij wordt in aanmerking genomen:
- dat Kramer en zijn bemanning op de ongeschiktheid van de bolders niet bedacht hoefden te zijn, zulks gelet op het kennelijk onbelemmerde en veelvuldig gebruik ervan;
- de aanmerkelijke kans dat door de ongeschiktheid ongevallen ontstaan, te meer in het licht van de aard en mate van ongeschiktheid van de bolder, zoals uit het voorgaande genoegzaam blijkt;
- de ernst van de gevolgen daarvan, zoals de letselschade waar het hier om gaat;
- de geringe bezwaarlijkheid van de veiligheidsmaatregelen die getroffen hadden kunnen worden, zoals vervanging van de bolders voor € 2.350 excl. btw per stuk, het eenvoudigweg afsluiten van de kade voor gebruik, of minst genomen het plaatsen van verbods- en waarschuwingsborden.

4.12.
Het Havenbedrijf heeft ter afwering van aansprakelijkheid betoogd dat Kramer geen toestemming had van HKS om aan te meren en dat daarom de geschonden norm niet strekt ter bescherming van de in geding zijnde schade. Kramer heeft dat betoog genoegzaam weerlegd door overlegging van een toegangspasje van HKS waarmee - zo is niet betwist - de bemanning van de [naam vaartuig 1] te allen tijde (24/7) toegang had tot de poort van HKS en dus ook buiten werktijden aan kon aanmeren en voor de nacht van boord kon. Daaruit kan worden afgeleid dat Kramer toestemming had van HKS om haar kade te gebruiken. Dat ligt ook voor de hand waar - zo is niet in geschil - Kramer veelvuldig bij HKS moest zijn om in haar opdracht vletwerkzaamheden te verrichten en zo ook de ochtend na het ongeval om de duwbak [naam vaartuig 2] te vletten.

4.13.
Vervolgens is het de vraag of de ongeschiktheid van de bolder als oorzaak van het afbreken van de bolder kan worden aangemerkt. Die vraag wordt bevestigend beantwoord reeds omdat dit een logisch gevolg is van de aard en mate van ongeschiktheid zoals daarvan is gebleken. Bovendien is het door het Havenbedrijf en HKS geschetste alternatieve scenario dat Kramer in strijd met de regels van goed zeemanschap de bolder zou hebben gebruikt om aan te draaien en/of op af te remmen niet aannemelijk geworden. Dat scenario is gebaseerd op de door de politie in het mutatierapport opgenomen verklaring van [naam persoon 1] . Voldoende aannemelijk is echter dat in die verklaring met draaien is bedoeld bijdraaien om ook de achterzijde van het koppelverband naar de kade te brengen. De rechtbank volgt hiermee de lezing van Kramer én de schriftelijke verklaring van stuurman [naam persoon 2] over de wijze van bijdraaien in plaats van hetgeen de gemachtigde van [eiser] het e-mailbericht van 14 september 2016 aan mr. Bienfait heeft geschreven. Bovendien heeft Kramer voldoende toegelicht en onderbouwd dat er geen ruimte was om te draaien in de door het Havenbedrijf en HKS bedoelde zin. Verder valt het gestelde remmen en stoppen op de bolder niet te rijmen met het feit dat - zo is niet in geschil - de stuurman op de kade is gestapt om de tros om de bolder te leggen; de combinatie moet voordat de tros om de bolder werd gelegd (vrijwel) stil hebben gelegen om op de kade te kunnen stappen. Ook hier rechtvaardigt het rapport van Halyard Survey geen ander oordeel omdat de opmerking in dit rapport over het vaargedrag van Kramer enkel gestoeld lijkt op de verklaring van [naam persoon 1] in het mutatierapport en dus niets toevoegt in dit verband.

4.14.
Resumerend is tot zover komen vast te staan dat de meerdraad is teruggeschoten doordat de bolder is afgebroken en dat de bolder is afgebroken doordat die als gevolg van slijtage en ouderdom ongeschikt was voor het gebruik dat ervan werd gemaakt.

4.15.
Met het voorgaande is aansprakelijkheid van het Havenbedrijf op grond van art. 6:162 BW gegeven. De situatie van HKS is in zoverre anders dat niet vastgesteld is dat zij bekend was met de sterkteberekeningen van EversPartners. Het proces-verbaal van oplevering bij de huurovereenkomst had voor haar echter evenzeer aanleiding kunnen en moeten zijn om zich de staat van onderhoud van de bolders en de veiligheid van de gebruikers en hun bemanning aan te trekken, te meer waar zij bij uitstek bekend was met het gebruik ervan door de beroepsvaart. Zij heeft dat kennelijk nagelaten en daarmee is ook haar aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW gegeven.

4.16.
Het Havenbedrijf heeft ter afwering van aansprakelijkheid nog een beroep gedaan op een exoneratiebeding in haar algemene voorwaarden. Het beroep op dit exoneratiebeding is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar gelet op de mate van schuld die het Havenbedrijf heeft ten aanzien van het laten voortduren van de gevaarzettende situatie, met in dit geval ernstig letsel voor [eiser] als gevolg. Kramer is zich daarnaast bij het registreren van haar persoonlijk account niet bewust geweest van de vergaande strekking van dit exoneratiebeding. Het account en de algemene voorwaarden zien immers met name op de wijze van het heffen en voldoen van de binnenhavengelden.

4.17.
In de zaak 535920 is Kramer jegens [eiser] voor de volledige schade aansprakelijk geacht. In deze zaak doet zich de situatie voor dat op het Havenbedrijf en HKS op grond van artikel 6:162 BW de verplichting rust tot vergoeding van dezelfde schade als waartoe Kramer in de andere zaak is gehouden; de schade van Kramer bestaat uit de schade die [eiser] lijdt en blijkens het voorgaande zijn het Havenbedrijf en HKS mede aansprakelijk jegens [eiser] . Dit betekent dat de schade onderling moet worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade van [eiser] hebben bijgedragen. De rechtbank ziet in die omstandigheden aanleiding om ieders bijdrage aan de schade gelijk te waarderen, ieder voor een derde deel. Partijen hebben ook geen andere verdeling bepleit.

4.18.
Op de voet van art. 6:10 BW kan Kramer het deel dat ieder van hen aangaat verhalen op het Havenbedrijf en HKS. Niet is in geschil dat Kramer het loon tot het einde van het dienstverband van [eiser] heeft doorbetaald en dat daarmee een netto bedrag van € 11.292,77 is gemoeid. Kramer kan daarvan € 3.746,25 verhalen op respectievelijk het Havenbedrijf en HKS. Zij heeft voorts recht op verhaal op elk van hen van telkens een derde deel van hetgeen zij op grond van een rechterlijk oordeel aan [eiser] verschuldigd is of zal zijn; een minnelijke regeling biedt alleen grond voor verhaal als het Havenbedrijf en HKS daarbij partij zijn, waarvan niet is gebleken. Verder is niet aannemelijk geworden dat Kramer in verband met het ongeval door het UWV, althans de overheid aansprakelijk is gesteld of zal worden. Dat is kennelijk na al die jaren niet gebeurd en bovendien is van de daarvoor vereiste opzet of bewuste roekeloosheid niet gebleken. Onderdeel C van de vordering van Kramer zal derhalve worden afgewezen. De vordering tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, door HKS betwist, is door Kamer door overlegging van de urenstaat deugdelijk onderbouwd. De vordering van Kramer om het Havenbedrijf en HKS hoofdelijk te veroordelen wordt afgewezen, nu de rechtbank ieders bijdrage aan de schade op een derde deel heeft vastgesteld.

4.19.
De slotsom is dat de vordering van Kramer , als overigens niet betwist, met de gevorderde rente en het gevorderde bedrag van € 887,92 voor buitengerechtelijke kosten, het Havenbedrijf en HKS ieder voor een derde deel, als na te melden zal worden toegewezen, met uitzondering van onderdeel C. Partijen zijn in gelijke mate in het ongelijk gesteld. De rechtbank ziet daarin aanleiding de kosten te compenseren in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt.

in reconventie

4.20.
De vordering van het Havenbedrijf op Kramer is gebaseerd op een vrijwaringsbeding in haar algemene voorwaarden. Ook daarvoor geldt dat met het beding niet bedoeld kan zijn dat het Havenbedrijf wordt gevrijwaard van aanspraken uit eigen onrechtmatig handelen, althans dat Kramer dat niet hoefde te begrijpen. Daarenboven geldt ook hier dat het beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. De vordering zal als ongegrond worden afgewezen met veroordeling van het Havenbedrijf in de kosten aan de zijde van Kramer , gelet op de samenhang met de conventie begroot op nihil.

in beide zaken voorts

4.21.
De proceskosten in de vrijwaringszaken worden over en weer gecompenseerd, zodat ieder de eigen kosten draagt, nu voor beide partijen geldt dat zij die nodeloos hebben gemaakt.
ECLI:NL:RBROT:2020:4462