RBNHO 160120 KG: zwarte verdiensten niet meegenomen bij bepaling voorschot VAV

RBNHO 160120 KG: letsel personal kickbokstrainer; staking persoonlijk onderzoek nav vechtvideo toegewezen;
- aanvullend voorschot gedeeltelijk toegewezen; zwarte verdiensten niet meegenomen bij bepaling voorschot VAV

zie ook https://www.kbsadvocaten.nl/geen-vergoeding-voor-gemiste-zwarte-inkomsten/

Voorschot (vordering 4.)

4.7.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter AIG veroordeelt tot het betalen van een voorschot van € 35.000,-. [eiser] stelt daartoe dat AIG jegens hem schadeplichtig is voor een bedrag van in ieder geval € 194.195,49, waarvan het reeds betaalde voorschot van € 55.000,- dient te worden afgetrokken.

AIG wijst er in haar verweer tegen deze vordering met juistheid op dat uit vaste jurisprudentie volgt dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het toewijzen van een geldvordering in kort geding. Een geldvordering kan worden toegewezen als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen aan toewijzing niet in de weg staat (ECLI:NL:RBOVE:2013:2854).

De voorzieningenrechter overweegt als volgt.

4.8.
[eiser] grondt een aanzienlijk deel van zijn schade op de overeenkomst die hij stelt te hebben gesloten met [B]. Volgens [eiser] was de afspraak dat hij in de loop van 2018 weer kickbokswedstrijden zou gaan vechten en daaruit inkomsten zou verwerven. AIG heeft vraagtekens gesteld bij het daadwerkelijk bestaan deze overeenkomst. Daarnaast heeft zij gewezen op de feiten dat [eiser] vanaf 2013 geen professionele wedstrijden meer heeft gevochten en in 2017 aan de behandelend KNO-arts heeft meegedeeld dat hij was gestopt met kickboksen.

Onder deze omstandigheden is op dit moment onvoldoende aannemelijk dat en zo ja, voor welk bedrag, de bodemrechter dit onderdeel van de gevorderde schade zal toewijzen. Daarom kan dit onderdeel kan bij het bepalen van een eventueel voorschot ook niet worden meegenomen.

4.9.
Dat geldt eveneens voor het ‘zwarte’ inkomen dat [eiser] stelt te hebben gehad. AIG voert allereerst als verweer aan dat die inkomsten in het geheel niet worden onderbouwd door [eiser]. De bewijslast van het ontvangen van het zwarte inkomen ligt bij [eiser]. Indien [eiser] in een bodemprocedure die inkomsten – al dan niet gedeeltelijk – zal kunnen bewijzen, wordt in het algemeen bij de berekening van letselschade het arrest van 24 november 2000 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2000:AA8453) als uitgangspunt genomen.

4.9.1.
Allereerst overweegt de Hoge Raad in dat arrest:
“Voor zover in die overweging het oordeel besloten ligt dat het geen verschil maakt of over het aan verweerder voor die werkzaamheden toekomende loon al dan niet belasting en premie zijn ingehouden en afgedragen, kan dit oordeel in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard.”

En daarna:
“Evenmin is in zijn algemeenheid juist het primair door het onderdeel verdedigde standpunt dat ten behoeve van de schadeberekening de vroeger ontvangen inkomsten uit overwerk en nevenwerkzaamheden altijd "als bruto-bedragen vóór belasting" moeten worden aangemerkt.”

Met andere woorden: het mogelijk vastgestelde zwarte inkomen kan niet zonder meer als uitgangspunt worden genomen voor het verlies aan verdienvermogen.

Ook is niet juist om die inkomsten als brutobedragen te beschouwen voor de berekening van de schadevergoeding:

4.9.2.
De Hoge Raad vervolgt dan:
“De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Er is slechts voldoende grond om bij de begroting van de schade uit te gaan van de veronderstelling dat het zonder inhouding van belasting en premie betaalde loon gelijk is aan het bedrag dat bij inhouding van belasting en premie zou zijn betaald, indien en voor zover aannemelijk is dat degene voor wie de gelaedeerde "zwart" werkte, bereid was geweest c.q. bereid zou zijn gebleven (alsnog) de verschuldigde belasting en premie volledig voor zijn rekening te nemen.”

De Hoge Raad schrijft hier naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voor dat de rechter zwarte inkomsten in zijn schadeberekening dient op te nemen, maar slechts hoe de rechter dient te handelen indien hij dat doet. In het geval van [eiser] zou dan moeten worden beoordeeld of zijn klanten bereid zouden zijn geweest voor de trainingen een uurtarief van ongeveer € 150,- te betalen, waar zij nu € 80,- per uur hebben betaald.

4.9.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat zwarte verdiensten niet behoren te worden meegenomen bij de berekening van schadevergoeding. Bij de vergoeding van het nadeel dat [eiser] geleden heeft, gaat het om de vraag in hoeverre hij in een rechtmatig belang getroffen is. Algemeen aanvaard uitgangspunt in het Nederlandse recht is immers dat nadeel aan niet-rechtmatige belangen in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komt. Daarbij moet gedacht worden aan bijvoorbeeld zwarte handel of het ontduiken van belastingen (zoals bij zwart inkomen). Loopt men als gevolg van een fout van een ander dergelijke inkomsten mis, dan kan er wel worden gesproken van schade – in dit geval aan de kant van [eiser] – maar is het de vraag of AIG die schade moet vergoeden.

4.9.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat niet zo is. [eiser] heeft er kennelijk – gelet op zijn eigen stelling – voor gekozen om jarenlang belasting te ontduiken door zich voor zijn trainingen zwart te laten betalen. Het gevolg van die keuze is dat hij nu niet bij AIG kan aankloppen om die situatie feitelijk te laten voortduren. En het is niet de taak van de rechter om die onrechtmatige situatie te bekrachtigen door er een vergoeding voor toe te kennen.

4.9.5.
Ten slotte wordt nog het volgende opgemerkt.

Het is denkbaar dat de bodemrechter, anders dan de voorzieningenrechter, van oordeel zal zijn dat rekening moet worden gehouden met de zwarte inkomsten. In dat geval zullen de hiervoor vermelde regels van de Hoge Raad moeten worden toegepast om het verlies aan verdienvermogen van [eiser] vast te stellen over de periode vanaf het ongeval.

Daarnaast zal in dat geval aan de orde moeten komen in hoeverre [eiser] over de zwarte inkomsten vóór het ongeval alsnog belasting gaat afdragen.

4.9.6.
Op grond van wat hiervoor onder 4.9. tot en met 4.9.5. is overwogen, acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter rekening zal houden met door [eiser] gestelde zwarte inkomsten. Daarom kunnen die gestelde inkomsten ook geen grond vormen voor een toe te kennen voorschot. ECLI:NL:RBNHO:2020:284