RBROT 070223 met inkomsten uit zwart werk dient rekening te worden gehouden, voorzover verzoeker inzicht geeft in omvang; toetsing branchegebruik

RBROT 070223 met inkomsten uit zwart werk dient rekening te worden gehouden, voorzover verzoeker inzicht geeft in omvang; toetsing branchegebruik
-kosten toegewezen cf verzoek: € 3.147,21

2.1.
De feiten

Op 14 oktober 2018 is een bij Forsikring WAM-verzekerde bestuurder met zijn personenauto van achteren tegen een door [ verzoeker ] bestuurde personenauto aangereden (hierna: het ongeval).

2.2.
Als gevolg van het ongeval heeft [ verzoeker ] letsel opgelopen. [ verzoeker ] heeft last van rug- en nekklachten, verkeersangst, duizeligheid en tinnitusklachten.

2.3.
Forsikring heeft aansprakelijkheid jegens [ verzoeker ] erkend.

2.4.
Tot het ongeval werkte [ verzoeker ] als taxichauffeur in Amsterdam (Schiphol).

2.5.
Op 28 oktober 2019 is door de CED Group, belast met het vaststellen van de door [ verzoeker ] geleden schade, namens Forsikring aan bedrijfskundig adviesbureau Athenos Adviesgroep (hierna: Athenos) de opdracht gegeven om [ verzoeker ] en zijn (taxi)bedrijf aan een bedrijfskundig onderzoek te onderwerpen.

2.6.
Athenos heeft [ verzoeker ] een conceptrapport voorgelegd, waarop (de advocaat van) [ verzoeker ] heeft gereageerd.

2.7.
Op 25 februari 2022 heeft CED Group aan de advocaat van [ verzoeker ] onder meer geschreven:
In reactie en antwoord op uw mailbericht van 22 februari 2022 bericht ik u dat we bij het vaststellen van de schade verlies aan arbeidsvermogen moeten uitgaan van de aangifte inkomstenbelasting.

Bovendien hebben we te maken met een Deense verzekeraar en die erkennen ueberhaupt geen zwarte inkomsten.

Daarnaast zijn niet fiscaal verantwoorde inkomsten strijdig met de rechtsorde en niet legaal, zodat die schade strijdig is te achten met de rechtsorde en niet voor vergoeding in aanmerking kan komen.
( ... )

Kortom, kort en goed houden we geen rekening met zwarte inkomsten.

We zijn al meer dan 2 jaar bezig met het vaststellen van de schade verlies verdienvermogen en nog altijd is er geen definitief rapport beschikbaar.

De causaliteit van de vermeende letstelklachten en uitval staat ook al jaren ter discussie en dat is tot heden niet veranderd.

3.
Het geschil

3.1.
Het verzoek van [ verzoeker ] luidt om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
a) te verklaren voor recht dat Athenos in het kader van het door haar op te stellen deskundigenrapport ook de zwarte inkomsten van (de onderneming van) [ verzoeker ] dient te verwerken;
b) Forsikring te veroordeling tot betaling aan [ verzoeker ] van de kosten van dit deelgeschil ad € 3.147,21.

3.2.
Aan dit verzoek heeft [ verzoeker ] ten grondslag gelegd dat hij schade heeft geleden als gevolg van de aanrijding en dat een groot deel van schade bestaat uit het verlies van verdienvermogen.
[ verzoeker ] stelt dat uit de rechtspraak volgt dat in het algemeen gesproken bij het vaststellen van het verlies van verdienvermogen een vergelijking gemaakt moet worden met de situatie voor het ongeval en dat daarbij rekening moet worden gehouden met zwarte inkomsten.

3.3.
Het verweer van Forsikring strekt tot afwijzing van het verzoek zonder begroting van de kosten ex artikel 1019aa Rv.

3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

4.
De beoordeling

4.1.
[ verzoeker ] heeft zich tot de rechtbank gewend met een verzoek als bedoeld in artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv). In genoemd artikel is de mogelijkheid van een deelgeschilprocedure opgenomen.

4.2.
De deelgeschilprocedure is bedoeld voor de situatie waarin partijen in het buitengerechtelijke onderhandelingstraject stuiten op geschilpunten die de buitengerechtelijke afwikkeling belemmeren. Partijen vragen in een deelgeschilprocedure de rechter om op die geschilpunten te beslissen, zodat zij vervolgens verder kunnen met de buitengerechtelijke onderhandelingen, met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Gezien het bepaalde in artikel 1019z Rv wordt het verzoek afgewezen als en voor zover de verzochte beslissing onvoldoende kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst.

4.3.
Forsikring heeft primair aangevoerd dat beslissing op het verzoek van [ verzoeker ] niet zal bijdragen aan de totstandkoming een vaststellingsovereenkomst, omdat (1) het causaal verband tussen het ongeval en de door [ verzoeker ] gestelde klachten en beperkingen niet vaststaat, en daarmee ook niet de causale relatie tussen het ongeval en het verlies aan verdienvermogen, en (2) het bestaan van niet-geregistreerde inkomsten voor het ongeval, alsmede de omvang daarvan, niet vaststaat en door Forsikring wordt betwist.

4.4.
Naar het oordeel van de rechtbank kan beslissing op het verzoek bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Wat partijen bij de afwikkeling van de schade nog verdeeld houdt is enerzijds het causaal verband en anderzijds het verlies aan verdienvermogen. Ofschoon dit kwesties van verschillende aard zijn en een vaststellingsovereenkomst in beginsel pas denkbaar is indien in beide kwesties duidelijkheid bestaat, is niet vereist dat eerst het onderzoek naar de ene of de andere kwestie wordt afgerond. Partijen hebben er in het verleden kennelijk ook voor gekozen om deze kwesties tegelijkertijd te laten onderzoeken, hetgeen zeer pragmatisch voorkomt. Indien in één van de twee kwesties een (juridisch) geschilpunt ontstaat, kan daarop dus ook door de rechter beslist worden zonder dat de uitkomst van het onderzoek in de andere kwestie behoeft te worden afgewacht. Hierbij is de pragmatische afwikkeling van de schade die partijen beogen juist gebaat.

4.5.
Bij het bepalen van het verlies aan verdienvermogen dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de daadwerkelijke situatie na het ongeval en de situatie zoals die zou zijn geweest als het ongeval zich niet had voorgedaan. Bij die, hypothetische, laatste situatie dient vaak als uitgangspunt de situatie zoals die voor het ongeval feitelijk was, omdat die een goed aanknopingspunt biedt voor de inkomsten die de benadeelde met een intact verdienvermogen kon verwerven en dus, naar verwachting, in de hypothetische situatie zonder ongeval had kunnen blijven verwerven. Partijen nemen terecht tot uitgangspunt dat uit het arrest van Hoge Raad van 24 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8453 volgt dat niet-geregistreerde inkomsten in dat verband onder omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen. Daarbij moet wel onder ogen worden gezien dat die "zwarte" inkomsten in het algemeen hoger zijn dan zij zouden zijn geweest indien de uit de fiscale regelgeving voortvloeiende belasting en premies zouden zijn betaald. Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 15 november 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2673 overwogen dat aan de hand van de beschikbare gegevens moet worden vastgesteld en eventueel moet worden geschat welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Er is slechts voldoende grond om bij de begroting van de schade uit te gaan van de veronderstelling dat het zonder inhouding van belasting en premie betaalde loon gelijk is aan het bedrag dat bij inhouding van belasting en premie zou zijn betaald, indien en voor zover aannemelijk is dat degene voor wie de gelaedeerde "zwart" werkte, bereid was geweest c.q. bereid zou zijn gebleven (alsnog) de verschuldigde belasting en premie volledig voor zijn rekening te nemen.

4.6.
Het verdienvermogen, waarvan [ verzoeker ] stelt dat een deel verloren is gegaan, blijkt dus mede uit de niet-geregistreerde werkzaamheden en daarmee dient dus, op hiervoor omschreven wijze, rekening te worden gehouden bij het begroten van het verlies aan verdienvermogen. Ofschoon het opstellen van een berekening langs deze uitgangspunten in de opdracht aan Athenos door CED Group besloten kon worden geacht, heeft Athenos zich, gelet op de ongespecificeerde omschrijving van de opdracht, in ieder geval niet vrij gevoeld de opdracht zo op te vatten en dus ook nog geen rekening gehouden met niet-geregistreerde werkzaamheden van [ verzoeker ] .

4.7.
Forsikring heeft subsidiair aangevoerd dat het verzoek zich niet leent voor deelgeschil. Het verzoek wordt door Forsikring begrepen als een verzoek tot medewerking aan een aanvullend deskundigenonderzoek door Athenos. Een dergelijk verzoek is op zichzelf staand niet mogelijk in een deelgeschilprocedure. Athenos heeft de haar verstrekte opdracht (een bedrijfskundige analyse maken) correct uitgevoerd.

4.8.
Forsikring heeft, zoals zij op de zitting ook heeft bevestigd, de opdracht tot het maken van een bedrijfskundige analyse aan Athenos gegeven in het kader van de begroting van het verlies verdienvermogen. Als hiervoor overwogen dienen de niet-geregistreerde werkzaamheden daarbij betrokken te worden. Dit heeft Athenos nog niet gedaan. Er is dus geen sprake van een aanvullend deskundigenonderzoek, maar nog steeds van het deskundigenonderzoek waarvoor namens Forsikring op 28 oktober 2019 opdracht is gegeven. Een deel van dit onderzoek moet nog worden uitgevoerd. Het verzoek leent zich dus voor deelgeschil.

4.9.
Het is aan [ verzoeker ] om zijn schade aan te tonen. Terecht voert Forsikring tegen die achtergrond aan dat met de niet-geregistreerde werkzaamheden alleen rekening kan worden gehouden als [ verzoeker ] inzicht geeft in de omvang daarvan. Daarbij geldt dat die werkzaamheden uit hun aard 'buiten de boeken' worden gehouden, zodat deze minder eenvoudig te bewijzen zullen zijn. Van [ verzoeker ] kan echter wel verwacht worden dat hij alles wat kan bijdragen aan een reconstructie van deze werkzaamheden (werkoverzichten, bonnetjes, klantenlijstjes, afrekeningen etc.) beschikbaar stelt. De omvang van geregistreerde en niet-geregistreerde werkzaamheden kan verder worden getoetst aan wat in de branche gebruikelijk is en mede op basis daarvan (deels) geschat worden.
Tenzij de deskundige dat, gelet op zijn kennis van de branche en de maatstaf bedoeld in het slot van 4.5, die de rechtbank tot de hare maakt, niet noodzakelijk acht zullen die inkomsten voorts netto gemaakt moeten worden. Daarbij is het aan de deskundige om rekening te houden met de aard van de inkomsten (bijvoorbeeld fooien vs. zwart retour rijden).

4.10.
Het primaire en subsidiaire verweer van Forsikring slagen dus niet. De rechtbank zal het verzoek sub a toewijzen als hierna te melden.

4.11.
[ verzoeker ] heeft verzocht de kosten van deze procedure te begroten overeenkomstig artikel 1019aa Rv. Forsikring meent dit verzoek moet worden afgewezen, omdat deze deelgeschilprocedure volstrekt onnodig en ten onrechte is ingesteld. Op voorhand was immers duidelijk dat het verzoek van [ verzoeker ] niet voor toewijzing in aanmerking zou kunnen komen.

4.12.
Hiervoor is overwogen dat het verzoek van [ verzoeker ] voor toewijzing in aanmerking komt. Alleen daaruit volgt al dat het verzoek niet onnodig of ten onrechte is ingesteld.

4.13.
De rechtbank is overigens van oordeel dat het redelijk is dat deze kosten zijn gemaakt en acht ook de hoogte van de kosten redelijk. Forsikring heeft dit ook niet betwist.

4.14.
De rechtbank begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv derhalve op een bedrag van € 3.147,21 en zal Forsikring veroordelen tot betaling aan [ verzoeker ] van dit bedrag.

Met dank aan , dhr. mr. A Quispel, VQ Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2023/RBROT-070223