Hof Den Haag 120917 mesothelioom scheepswerktuigkundige tot 1964; gezichtspunten; beroep op verjaring slaagt

Hof Den Haag 120917 mesothelioom scheepswerktuigkundige tot 1964; gezichtspunten; beroep op verjaring slaagt

3 De vorderingen, het verweer en het oordeel in eerste instantie
3.1.
[geïntimeerden] hebben bij dagvaarding het volgende gevorderd: (1) een verklaring voor recht dat Maersk jegens [X] toerekenbaar is tekortgeschoten en daardoor jegens de erven schadeplichtig is geworden, (2) veroordeling van Maersk om aan [geïntimeerden] een vergoeding te betalen van € 60.000 aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente, en (3) veroordeling van Maersk om aan [geïntimeerden] een vergoeding te betalen van € 15.484,10 aan materiële schade, vermeerderd met rente, buitengerechtelijke en proceskosten.

3.2.
Aan de vorderingen wordt samengevat ten grondslag gelegd dat Maersk, als rechtsopvolgster van VNS, in de periode van 1955-1966 (althans in de periode van 1956-1964) haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) jegens [X] heeft geschonden. [X] is tijdens zijn werk voor Maersk op directe en indirecte wijze aan asbest blootgesteld; hij heeft op schepen van VNS als scheepswerktuigkundige onderhouds- en reparatiewerkzaamheden verricht in machinekamers en is daarbij aan asbest blootgesteld. Maersk heeft nagelaten om veiligheidsmaatregelen te treffen om te voorkomen dat [X] aan asbeststof werd blootgesteld, terwijl zij in de jaren ’60 wél bekend was met het gevaar van mesothelioom bij blootstelling aan asbest. Voor zover zij daarmee niet bekend was, wijzen [geïntimeerden] (subsidiair) op de arresten van de Hoge Raad van 25 juni 1993 (NJ 1993, 686) en 2 oktober 1998 (NJ 1999, 682), Cijsouw/De Schelde I en II; kort gezegd: als de werkgever weet dat asbest levensgevaarlijk is, doet het er niet toe welke ziekte dat gevaar tot gevolg heeft. Door het nalaten veiligheidsmaatregelen te treffen is de kans dat [X] een tot mesothelioom leidend asbestkristal zou inademen aanzienlijk vergroot, zodat Maersk aansprakelijk is jegens [geïntimeerden] , ook al zou die nalatigheid hebben geleid tot de verwezenlijking van een toen (in de jaren ’60) niet aan Maersk bekend gevaar, namelijk mesothelioom.

3.3.
Maersk heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich primair op verjaring beroepen.

3.4.
Bij tussenvonnis van 22 mei 2015 (vindplaats onbekend, red. LSA-LSM) heeft de kantonrechter, na bewijslevering, bewezen geacht dat [X] tijdens zijn werkzaamheden voor VNS veelvuldig is blootgesteld aan asbest. Van Maersk mocht als rederij van zodanige omvang worden verwacht dat zij op de hoogte was van de gezondheidsrisico’s die in (internationale) tijdschriften werden gepubliceerd. Om die reden gaat de kantonrechter er vanuit dat Maersk wist, althans behoorde te weten, dat aan de blootstelling aan asbest(stof) bepaalde gezondheidsrisico’s verbonden waren en dat in ieder geval over de gevaren van asbestose (met longkanker) consensus bestond. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Maersk in de relevante periode geen veiligheidsmaatregelen heeft genomen met het oog op de toen bekende gevaren van blootstelling aan asbest op het ontstaan van asbestose, waardoor de kans op de asbestziekte mesothelioom vergroot is. Maersk is dan ook tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht en daardoor jegens (de erven van) [X] schadeplichtig geworden.
Het beroep op verjaring van Maersk is verworpen. De kantonrechter heeft op dat punt geoordeeld dat gezichtspunt g (de aansprakelijkstelling na constatering van de schade) uit de gezichtspuntencatalogus in het arrest Van Hese/De Schelde (HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635) op zichzelf genomen pleit vóór toepassing van de verjaringstermijn, maar dat de gezichtspunten c, d en in beperkte mate a aan toepassing van de verjaring in de weg staan. De gezichtspunten b, e en f zijn in de totale afweging als neutraal meegewogen. De kantonrechter concludeert dat in dit uitzonderlijke geval van iemand die pas circa 48 jaar na beëindiging van het dienstverband geconfronteerd wordt met mesothelioom en alle gevolgen van dien, de toepassing van de dertigjarige verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.5.
Bij uitspraak van 17 juli 2015 heeft de kantonrechter op verzoek van Maersk hoger beroep opengesteld tegen het bestreden tussenvonnis.

4 De beoordeling in hoger beroep
4.1.
De kantonrechter heeft terecht in r.o. 2.2 van het tussenvonnis geoordeeld dat artikel 7:658 BW op grond van artikel 450b Wetboek van Koophandel niet van toepassing is op schepelingen, zoals [X] , maar dat er reden is de rechtsgrond voor aansprakelijkheid aan te vullen met artikel 6:162 BW. Voor de beoordeling van de vordering heeft de kantonrechter inhoudelijk hetzelfde beoordelingskader toegepast, waarbij ook de op art. 7:658 BW gebaseerde, en in het bijzonder de op asbestzaken betrekking hebbende, jurisprudentie in acht is genomen. Deze maatstaf is tussen partijen overigens niet in geschil en het hof zal daarvan dan ook uitgaan bij de beoordeling van het hoger beroep.

4.2.
De grieven in het principaal appel richten zich tegen de volgende onderdelen van het vonnis van de kantonrechter: Grief I. de bewezenverklaring dat [X] veelvuldig is blootgesteld aan asbest tijdens zijn werk bij VNS; dit was volgens Maersk slechts bij incidentele reparatie- en onderhoudswerkzaamheden.
Grief II. het oordeel dat Maersk is tekortgeschoten in haar zorgplicht in de relevante periode; volgens Maersk heeft de kantonrechter ten onrechte niet meegewogen dat VNS niet behoorde tot de primaire of secundaire asbestindustrie, hetgeen ook van belang is bij de beoordeling van gezichtspunt (c) bij het verjaringsverweer (mate van verwijtbaarheid).
Grief III. de afwijzing van het beroep op verjaring.

4.3.
[geïntimeerden] hebben in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, indien en voor zover in het principaal hoger beroep één of meer grieven van Maersk zouden slagen, drie grieven aangevoerd. De incidentele grief I sluit aan bij de principale grief II, en betreft het oordeel van de kantonrechter dat er voor werkgevers, zijnde geen asbestbewerkende of –verwerkende bedrijven, in de betrokken periode geen zorgplicht ter bescherming tegen de ziekte mesothelioom bestond. In dit verband stellen [geïntimeerden] in hun memorie van antwoord onder randnummer 68 bovendien, naar het hof begrijpt, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat VNS zich niet met de verwerking van asbest bezighield. De incidentele grieven II en III sluiten aan bij de principale grief III, en betreffen (onderdelen van) de beoordeling van de kantonrechter van het beroep op verjaring.

4.4.
De grieven lenen zich (deels) voor een gezamenlijke bespreking. Het hof zal eerst het beroep van Maersk op verjaring bespreken. Daarbij zullen alle op dit punt relevante grieven, zowel in het principaal als in het incidenteel appel, worden betrokken. Het hof overweegt hierover het volgende.

(On)aanvaardbaarheid van het verjaringsberoep van Maersk; de gezichtspunten uit Van Hese/De Schelde
4.5.
In het principaal appel komt Maersk op tegen de weging door de kantonrechter van de gezichtspunten (a) tot en met (f) uit de gezichtspuntencatalogus van het Van Hese/De Schelde arrest, en het oordeel dat Maersk geen beroep op verjaring toekomt. Het hof zal in het hiernavolgende deze gezichtspunten in onderling verband en samenhang bespreken en wegen. Daarbij zal ook gezichtspunt (g) worden betrokken en gewogen, nu [geïntimeerden] in het voorwaardelijk incidenteel beroep opkomen tegen het oordeel van de kantonrechter op dit punt.

Gezichtspunt a: gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en – mede in verband daarmee – komt de gevorderde schadevergoeding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde
4.6.
Anders dan de kantonrechter – die heeft overwogen dat dit gezichtspunt een beperkt gewicht in de schaal legt ten gunste van doorbreking van de verjaring – weegt het hof dit gezichtspunt als neutraal mee in de totale weging. Dit houdt verband met het volgende.

4.7.
De vordering van [geïntimeerden] in eerste aanleg betreft zowel vergoeding van vermogensschade (van ruim € 15.000) als van immateriële schade (van € 60.000). Als het gaat om de gevorderde materiële schade acht het hof aannemelijk – onder verwijzing naar het Expertiserapport van Groot Expertisebureau B.V. van 15 juli 2013 – dat dit niet alleen schade betreft die is ontstaan bij de echtgenote van [X] na zijn overlijden (zoals Maersk heeft aangevoerd), maar ook van [X] zelf. Uit het Expertiserapport volgt immers voldoende dat [X] tijdens zijn ziekteproces hulpbehoevend is geweest en daarvoor kosten heeft moeten maken (zoals een tuinman, eigen bijdrage voor thuiszorg, een traplift e.d.). [X] heeft nog tijdens leven op grond van de TAS-Regeling in het voorjaar van 2012 een voorschot gekregen van € 18.626. Met deze TAS-uitkering is de gevorderde materiële schade geheel vergoed, evenals een klein gedeelte van zijn immateriële schade. Daarentegen geldt dat de thans gevorderde immateriële schadevergoeding niet meer ten goede komt aan [X] zelf (en evenmin aan zijn echtgenote die inmiddels ook is overleden), maar aan zijn dochters als nabestaanden/erfgenamen. Zijn dochters hebben de inleidende dagvaarding ingediend en in deze procedure de schade van [X] gevorderd. Dit pleit niet ten gunste van een doorbreking van de verjaring. Aan de andere kant moet niet uit het oog worden verloren dat, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, juist het snelle verloop en het dodelijke karakter van mesothelioom bijna per definitie tot gevolg heeft dat indien de aansprakelijkheid niet direct wordt erkend (ook niet na bemiddeling van het IAS, in dit geval in maart 2012), de gelaedeerde al is overleden wanneer de procedure aanhangig wordt gemaakt. Met betrekking tot de hoogte van de immateriële schade in het geval van [X] , weegt het hof nog mee dat [X] in maart 2013 op een hogere leeftijd van tachtig jaar, na (in vergelijking tot andere mesothelioomgevallen waarin soms sprake is van een jarenlang ziekbed) een relatief kort ziekbed van één jaar is overleden. Gelet op al het voorgaande, zal het hof gezichtspunt (a) als neutraal meewegen in de totale weging van de gezichtspunten.

Gezichtspunt b: in hoeverre bestaat voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde?
4.8.
De kantonrechter heeft dit gezichtspunt als neutraal meegewogen. [X] heeft op grond van de TAS-Regeling in het voorjaar van 2012 een voorschot gekregen van € 18.626. Dit was ruim een jaar vóór zijn overlijden in maart 2013. Alhoewel deze tegemoetkoming lager is dan hetgeen in deze procedure door [geïntimeerden] wordt gevorderd, heeft [X] nog zelf bij leven (en ook direct) over deze TAS-uitkering kunnen beschikken. Verder staat vast dat [geïntimeerden] dit voorschot niet hoeven terug te betalen als komt vast te staan dat Maersk niet gehouden is tot betaling van enige immateriële schadevergoeding. Gegeven het voorgaande, heeft [X] , ook als het verjaringsberoep niet onaanvaardbaar zou worden geacht, een niet te verwaarlozen deel van de geleden schade vergoed gekregen. Daarmee is het nadeel dat het honoreren van het verjaringsberoep meebrengt deels verzacht. Anderzijds is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerden] van een andere werkgever dan Maersk schadevergoeding zouden kunnen vorderen. Evenmin is aannemelijk geworden dat [X] uit hoofde van een verzekering of anderszins nog een uitkering heeft genoten. Gelet op dit alles, zal het hof dit gezichtspunt, evenals de kantonrechter heeft gedaan, als neutraal meewegen.

Gezichtspunt c: in welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?
4.9.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat Maersk ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [X] , en dat dit gezichtspunt aldus pleit voor het buiten toepassing laten van het verjaringsberoep. Het hof oordeelt op dit onderdeel anders: van een ernstige verwijtbaarheid van Maersk en haar rechtsvoorganger VNS is geen sprake, kort gezegd omdat het hof niet bewezen acht dat [X] in de relevante periode van 1955-1964 langdurig en intensief is blootgesteld aan asbestvezels, en omdat VNS in dat licht in die periode ook geen bijzondere veiligheidsmaatregelen jegens [X] heeft hoeven nemen. Gezichtspunt (c) legt aldus naar het oordeel van het hof gewicht in de schaal ten nadele van de doorbreking van het verjaringsberoep. Het hof overweegt hierover als volgt.

4.10.
Vaststaat, zoals de kantonrechter heeft overwogen, dat [X] in de periode van 1955-1964, op schepen van VNS als werktuigkundige in contact is gekomen met asbest(vezels). Dit volgt niet alleen uit de eigen verklaring van [X] uit het IAS-rapport en zijn verklaring van 1 februari 2013, welke verklaringen op essentiële onderdelen worden aangevuld door de getuigenverklaring van [S] , maar ook uit de door [geïntimeerden] in hoger beroep overgelegde verklaringen van oud-zeevarenden van VNS (van onder andere werktuigkundigen) waaruit eenzelfde beeld oprijst over de verrichte werkzaamheden. De werkzaamheden die [X] moest uitvoeren en waarbij hij volgens de stellingen van [geïntimeerden] in aanraking is gekomen met asbest, bestonden uit het volgende. Op de schepen waren grote aantallen (stoom)leidingen, die in geval van lekkage moesten worden gerepareerd. Dat gebeurde (onder meer) door werktuigkundigen, zoals [X] . Bij de reparatie moest eerst asbesthoudend isolatiemateriaal worden verwijderd. Het was droog materiaal dat door het uithakken veel (asbest)stof deed vrij komen. Na de reparatie werd de leiding opnieuw geïsoleerd met behulp van asbestkoord, waarbij als afdeklaag uiteindelijk een asbesthoudend papje, dat gemaakt werd van droge asbest, werd aangebracht.

4.11.
Maersk ontkent ook niet dat [X] in aanraking is gekomen met asbest(vezels), maar betwist dat dit langdurig en intensief was, en betwist eveneens dat zij in het licht van de toenmalige wetenschap over de gezondheidsrisico’s van het werken met asbest tekort is geschoten in haar zorgplicht.

4.12.
Met betrekking tot de vraag in hoeverre de blootstelling van [X] aan asbest (de rechtsvoorganger van) Maersk kan worden verweten, is van belang om vast te stellen welke veiligheidsmaatregelen van VNS mochten worden verwacht in de relevante periode van 1955 tot 1964, gelet op de toen bij VNS bekende of bekend veronderstelde gezondheidsrisico’s van het werken met asbest. In het arrest-Cijsouw/De Schelde I liet Hoge Raad zich met name uit over de vraag vanaf welk moment van de werkgever mocht worden verwacht dat hij maatregelen trof ter voorkoming van de asbestziekte mesothelioom. De Hoge Raad overwoog:

“[Z]odra in de medische wetenschap een verband bekend wordt tussen de blootstelling aan een bepaalde stof en het gevaar voor het ontstaan van een bepaalde (letale) ziekte, [ontstaat] voor een werkgever wiens werknemers met die stof plegen te werken, de verplichting [...] tot het nemen van maatregelen gericht op het voorkomen van, althans beschermen tegen die ziekte. Het hangt van de omstandigheden af wanneer zulk een verplichting ontstaat: daarbij zal onder meer van belang zijn welke mate van zekerheid in de medische wetenschap omtrent bedoeld verband ontstaat, of het gaat om een stof waarvan al andere schadelijke werkingen bekend zijn en de ernst van het gevaar, terwijl voorts rekening valt te houden met enig tijdsverloop, gemoeid met het door de werkgever ter zake te verrichten onderzoek.”

4.13.
Het hof neemt tot uitgangspunt dat al vóór 1964 (het laatste jaar waarin [X] als werktuigkundige op schepen van VNS voer en in contact kwam met asbest) bekendheid bestond over de mogelijke ingrijpende gezondheidsproblemen die inademing van asbestvezels kon veroorzaken. Uit de door partijen genoemde wetenschappelijke literatuur volgt dat men vanaf de jaren vijftig bekend was met de gezondheidsrisico’s die bestonden ingeval van een langdurige en intensieve blootstelling aan asbestvezels, leidend tot ziekten als asbestose en longkanker. Pas later is duidelijk en algemeen bekend geworden dat zelfs een incidentele blootstelling aan asbest al gezondheidsrisico’s met zich meebrengt, mogelijk leidend tot de ziekte maligne mesothelioom. Waar de relatie tussen asbest enerzijds en asbestose en longkanker anderzijds dus al langer algemeen bekend was, neemt het hof voor de bekendheid met de relatie tussen asbest en mesothelioom tot uitgangspunt dat deze pas daadwerkelijk is aangetoond in 1969 door de publicatie van het proefschrift van Stumphius. [geïntimeerden] hebben nog gewezen op de publicatie van Wagner c.s. in Zuid-Afrika in 1960, die het verband tussen de blootstelling aan asbeststof en de ziekte mesothelioom (long- en buikvlieskanker) aantoonde (“Diffuse pleural mesothelioma and asbestos exposure in the North Western Cape Province”, J.C. Wagner, C.A. Sleggs, P. Marchaud). Maersk heeft echter gemotiveerd betwist dat die Engelstalige publicatie de relatie tussen asbest en mesothelioom bevestigde. Verder hebben [geïntimeerden] gerefereerd aan (niet nader genoemde) publicaties van wetenschappers op de eerste internationale Asbestconferentie in New York in 1964. [geïntimeerden] hebben echter niet gesteld welke specifieke wetenschappelijk publicaties het verband tussen asbest en mesothelioom in die tijd zouden onderkennen, noch – indien hiervan al sprake zou zijn – dat VNS deze publicaties kende of behoorde te kennen. Dat deze algemene bekendheid al in 1960, of zelfs al eerder in 1960 bestond, is door [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd.

4.14.
De tussenconclusie luidt dan ook dat van VNS tijdens de werkzaamheden op de schepen door [X] (in de periode van 1955-1964) niet mocht worden verlangd dat zij veiligheidsmaatregelen trof ter voorkoming van mesothelioom als gevolg van blootstelling aan asbest, nu zij redelijkerwijs niet bekend mocht worden verondersteld met dit risico.

4.15.
[geïntimeerden] verwijten Maersk echter ook dat VNS heeft nagelaten om passende veiligheidsmaatregelen jegens [X] te treffen ter bescherming tegen de toen wel bekende risico’s van asbest in de vorm van asbestose en longkanker. Dit nalaten heeft de kans dat [X] een tot mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate verhoogd. [geïntimeerden] beroepen zich (bij dagvaarding in eerste aanleg bij wijze van subsidiaire grondslag van de vorderingen) op het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1993 (ECLI:NL:HR:1993:AD1907, Cijsouw/De Schelde), waarin de Hoge Raad overwoog:

“Indien de werkgever te kort is geschoten in zijn verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat de werknemer een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, is de werkgever ingevolge art. 1638x voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom). Zulks is slechts anders, indien de werkgever aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen” (onderstreping hof).

4.16.
Maersk kan alleen aansprakelijk worden gehouden, en treft aldus alleen een verwijt, voor het in die periode aan haar onbekende gevaar van mesothelioom als VNS (als rechtsvoorganger van Maersk) is tekortgeschoten in haar verplichting om maatregelen te treffen tegen op dat moment wél bekende gevaren van asbestose en longkanker. Vast staat dat deze gevaren alleen bestonden ingeval van een langdurige en intensieve blootstelling aan asbestvezels. Dit betekent dat [geïntimeerden] , op wie volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) de stelplicht en de bewijslast en daarmee ook het bewijsrisico rusten, moeten stellen en bewijzen dat [X] tijdens zijn werkzaamheden voor VNS in de periode van 1955-1964 langdurig en intensief is blootgesteld aan asbestvezels. De vaststelling dat de functie van werktuigkundige, zoals beschreven door [X] in het IAS rapport, behoort tot de categorie scheepsmachinekamerpersoneel genoemd op de lijst van beroepen (bijlage C) bij de protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom (1998) van de Gezondheidsraad, is weliswaar een indicatie dat [X] tijdens zijn werkzaamheden met asbest in aanraking is gekomen en als gevolg hiervan mesothelioom heeft gekregen, maar hieruit volgt nog niet dat er sprake is geweest van een langdurige en intensieve blootstelling op grond waarvan VNS in de periode 1955-1964 veiligheidsmaatregelen had moeten treffen. Ook uit de eigen verklaringen van [X] en de verklaringen van oud-zeevarenden, zoals getuige [S] , kan deze conclusie naar het oordeel van het hof niet met een voldoende mate van zekerheid worden getrokken. Dit wordt als volgt toegelicht.

4.17.
Het hof passeert de stelling van [geïntimeerden] dat VNS zich in de betreffende periode bezig hield met de verwerking van asbest, en dat VNS moest worden aangemerkt als een asbestbewerkend of –verwerkend bedrijf. Nog daargelaten dat [geïntimeerden] deze stelling in de onderhavige procedure onvoldoende hebben onderbouwd, kan de juistheid ervan in het midden blijven, nu hieruit nog niet noodzakelijkerwijs voortvloeit dat [X] tijdens zijn werk bij VNS langdurig en intensief met asbestvezels in aanraking is geweest. Voor de beoordeling hiervan is doorslaggevend welke werkzaamheden [X] bij VNS heeft verricht, en of (en zo ja, in welke mate) hij bij zijn werkzaamheden in aanraking is gekomen met asbest. Het hof overweegt hierover het volgende.

4.18.
[X] spreekt in zijn eigen verklaringen van het repareren van lekkages op “regelmatige” basis. Zijn dagelijkse werkzaamheden bestonden uit het verrichten van onderhoudswerkzaamheden en reparatiewerkzaamheden in machinekamers van schepen. Het isoleren van (stoom-)leidingen aan boord van schepen met asbestkoord (waaromheen een asbesthoudend papje op werd aangebracht) kwam met regelmaat voor, en [X] is, naar eigen zeggen, “hierdoor nagenoeg wekelijks meerdere dagen op directe en indirecte wijze in de werkomgeving aan asbeststof” blootgesteld. [geïntimeerden] hebben echter geen duidelijker zicht kunnen geven op de daadwerkelijke intensiteit en frequentie van de asbestblootstelling. De verklaring van [S] draagt op dit onderdeel niet bij aan het leveren van bewijs, omdat deze geen concrete feiten of omstandigheden bevat over de precieze werkzaamheden van [X] ( [S] heeft nooit met [X] gevaren en kan ook niet uit eigen waarneming hierover verklaren) en evenmin concrete aanwijzingen bevat over de taken en werkzaamheden van een werktuigkundige in het algemeen (zoals [S] en [X] beiden waren) die duiden op een langdurig en intensief werken met asbest. Waar [X] de reparatiewerkzaamheden aan de leidingen persoonlijk uitvoerde, deed [S] dat overigens niet; dit werd gedaan door Chinese bemanningsleden. Ook de door [geïntimeerden] in hoger beroep overgelegde verklaringen van enkele oud-zeevarenden van VNS – onder meer werktuigkundige [R] – bieden onvoldoende houvast. De situatie van [R] is een hele andere geweest: in zijn geval is door het hof vastgesteld dat hij (mede gezien zijn eigen verklaring bij het IAS) “minimaal acht uur per dag, elke dag, in de machinekamer van een schip” de betreffende werkzaamheden met asbesthoudend materiaal verrichtte, en aldus bijna fulltime in de machinekamer aanwezig was. De andere oud-zeevarenden zijn onder meer als stuurman in dienst geweest, zoals [O] (die toezicht hield op het dek en weinig in de machinekamer kwam) en [V] , en [V] (die als ketelbinkie onderhoud aan dek verrichtte en het dek schoonhield en verfde). Deze verklaringen geven geen zicht op de mate van blootstelling aan asbest van [X] of andere werktuigkundigen. Maersk heeft bovendien nog gewezen op de gegevens uit het Monsterboekje van [X] (prod. 24 in de eerste aanleg), waaruit volgt dat er ook periodes waren van bijvoorbeeld drie weken achtereen dat [X] aan wal was en in de periode 1955-1964 dus niet dagelijks op de desbetreffende schepen van VNS als werktuigkundige werkzaamheden heeft uitgevoerd. [geïntimeerden] hebben dit punt onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daarnaast heeft Maersk onweersproken aangevoerd dat onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan de leidingen slechts incidenteel plaatsvonden, en dat grote reparaties bovendien aan wal tijdens reguliere onderhoudsbeurten werden verricht door personeel van de scheepswerf.

4.19.
Het is tegen deze achtergrond dat het hof, anders dan de kantonrechter, tot de conclusie komt dat met betrekking tot de blootstelling van [X] aan asbest van een ernstige verwijtbaarheid van Maersk (en haar rechtsvoorgangers) geen sprake is. Dit gezichtspunt geeft, op zichzelf beschouwd, om die reden geen aanleiding het beroep op verjaring onaanvaardbaar te oordelen. Het hof zal gezichtspunt (c) dan ook ten nadele van het beroep op doorbreking van de verjaring meewegen.

Gezichtspunt d: in hoeverre heeft/had de aangesprokene reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden/behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn?
4.20.
Het hof is, evenals de kantonrechter, op dit punt van oordeel dat Maersk ook vóór het verstrijken van de verjaringstermijn in 1994 rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat zij door oud-werknemers aansprakelijk zou worden gesteld. Maersk (althans haar rechtsvoorganger VNS) was vanaf 1969 – het proefschrift van Stumphius – op de hoogte van de relatie tussen asbest en mesothelioom en zij had relevant bewijsmateriaal kunnen vastleggen en/of bewaren. Bovendien werden vanaf eind jaren ’80, begin jaren ’90 werkgevers aansprakelijk gesteld wegens blootstelling van hun oud-werknemers aan asbest. VNS had als grote rederij, en terwijl zij wist dat in de machinekamers van de schepen met asbest werd gewerkt, al in die jaren een risico-inventarisatie kunnen maken van haar mogelijke asbestaansprakelijkheid. Dit geldt temeer jegens [X] , nu de functie van werktuigkundige op schepen voorkomt op de lijst van beroepen (bijlage C) bij de Protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom (1998) van de Gezondheidsraad. Het verweer van Maersk dat VNS door de vele fusies en overnames “niet meer als zodanig in Maersk herkenbaar is”, doet aan het voorgaande niet af. Dit komt voor eigen rekening en risico van Maersk als overnemende partij. Dit gezichtspunt (d) pleit dan ook licht ten gunste van de doorbreking van het verjaringsberoep.

Gezichtspunt e: heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren?
4.21.
De kantonrechter heeft dit gezichtspunt als neutraal meegewogen, omdat enerzijds aannemelijk is dat het voeren van verweer door Maersk bemoeilijkt wordt door het lange tijdsverloop, maar anderzijds Maersk niet alle mogelijkheden lijkt te hebben benut om stukken uit het verleden te traceren. Het hof acht het – met de kantonrechter – goed voorstelbaar dat Maersk, die onbetwist heeft aangevoerd niet meer te beschikken over een personeelsdossier van [X] of over andere informatie met betrekking tot de concrete werkomstandigheden, zich in deze zaak in redelijkheid niet optimaal kan verweren tegen de aansprakelijkstelling. Aan de andere kant overweegt het hof dat, afgezien van de eigen verklaringen van [X] over de aard van zijn werkzaamheden, er nog verschillende (schriftelijke) verklaringen van oud-zeevarenden zijn die enig licht werpen over de werkzaamheden die hoorden bij de functie van werktuigkundige op schepen van VNS, en dat het Monsterboekje van [X] nog intact is en in deze procedure is overgelegd. Verder neemt het hof in aanmerking dat de functie van werktuigkundige behoort tot de categorie scheepsmachinekamerpersoneel genoemd op de lijst van beroepen (bijlage C) bij de protocollen asbestziekten: maligne mesothelioom (1998) van de Gezondheidsraad. Dit alles brengt mee dat Maersk naar het oordeel van het hof op basis van de beschikbare feitelijke informatie in staat moet zijn om voldoende adequaat verweer te voeren. Alles afwegende meent het hof in dit geval dat gezichtspunt (e) geen gewicht in de schaal legt ten gunste van doorbreking van de verjaring en als neutraal wordt meegewogen in de totale weging.

Gezichtspunt f: Is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt?
4.22.
Het hof zal dit gezichtspunt, evenals de kantonrechter, hoogstens als neutraal meewegen in de totale weging van de gezichtspunten. De ratio van dit gezichtspunt is of de (financiële) gevolgen van het niet-honoreren van het verjaringsberoep voor Maersk kunnen worden verzacht of weggenomen door een uitkering onder een aansprakelijkheidsverzekering. Niet weersproken is dat Maersk niet beschikt over de mogelijkheid om de claim van [geïntimeerden] (bij een eventuele aansprakelijkheid) te verhalen op haar verzekering: asbestclaims zijn uitgesloten. Verder is het voor Maersk niet mogelijk om te achterhalen of VNS (in 1964) verzekeringen aanhield, en zo ja, of het thans nog mogelijk is om uitkering onder die betreffende polis te verlangen. [geïntimeerden] heeft dit alles niet betwist. Anderzijds overweegt het hof dat niet is gesteld of gebleken dat de hoogte van de vordering voor Maersk van zodanige omvang is dat zij daardoor in de financiële problemen zou komen. Gezichtspunt (f) legt dan ook geen gewicht in de schaal voor doorbreking van de verjaring en zal als neutraal worden meegewogen in de totale weging.

Gezichtspunt g: heeft de aansprakelijkstelling plaatsgevonden en is een vordering tot schadevergoeding ingesteld binnen redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade?
4.23.
De kantonrechter heeft, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, geoordeeld dat [geïntimeerden] niet voldoende voortvarendheid heeft betracht bij het instellen van een rechtsvordering jegens Maersk. Om die reden is geen sprake van een redelijke termijn en heeft de kantonrechter dit gezichtspunt (g) meegewogen ten nadele van het beroep op doorbreking van de verjaring. Het hof volgt dit oordeel niet, maar weegt dit gezichtspunt als neutraal mee. Dit wordt als volgt toegelicht.

4.24.
Allereerst overweegt het hof dat als “redelijke termijn” in zijn algemeenheid uitgegaan kan worden van een periode van twee jaar vanaf het stellen van de diagnose maligne mesothelioom tot het moment waarop de vordering tot schadevergoeding wordt ingesteld. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen (en anders dan [geïntimeerden] in de voorwaardelijke incidentele Grief III lijken te betogen), is sprake van één redelijke termijn, en niet van twee toetsingen op redelijkheid, namelijk eerst ten aanzien van de eerste aansprakelijkstelling en vervolgens ten aanzien van de nadien gevolgde instelling van een rechtsvordering. Bovendien wordt in het algemeen aangenomen dat de termijn van twee jaar wordt geschorst gedurende het bemiddelingsproces bij het IAS (zie hieromtrent het Advies Hartlief & Hijma & Snijders van 6 februari 2009, overweging 59 en overweging 61, http://www.asbestslachtoffers.nl/docs/Advies%20rapport%20Cie%20Hijma%20februari%202009.pdf). In het geval van [X] is de diagnose gesteld in februari 2012 en is, nadat op 18 april 2012 een bemiddelingspoging van het IAS was mislukt, Maersk door [geïntimeerden] gedagvaard op 10 maart 2014. Rekening houdend met (i) de termijnschorsing gedurende de IAS-bemiddelingspoging en (ii) het feit dat zowel vader [X] alsook moeder [echtgenote van X] in een periode van zes maanden kort na elkaar zijn overleden, hetgeen enige vertraging begrijpelijk maakt, komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerden] binnen een redelijke termijn een rechtsvordering hebben ingesteld. Gelet op de aard van dit gezichtspunt, dat is gelegen in het zwaarwegende belang van Maersk als aangesproken partij bij een voortvarende aansprakelijkstelling na het aan het licht komen van de schade, zal het hof dit punt in de totale weging niet ten nadele van [geïntimeerden] laten komen, maar neutraal meewegen.

Conclusie
4.25.
Het hof komt tot het oordeel, gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien en in het licht van de stellingen en weren van partijen ten aanzien van het beroep van [geïntimeerden] op artikel 6:2 lid 2 BW, dat het beroep van [geïntimeerden] op doorbreking van de verjaring niet slaagt. Dit betekent dat het beroep van Maersk op verjaring wordt gehonoreerd.

4.26.
Alleen gezichtspunt (d), te weten het rekening (behoren te) houden door Maersk met een aansprakelijkstelling, pleit ten gunste van een doorbreking van het verjaringsberoep. Dit is naar het oordeel van het hof onvoldoende om het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de verjaring te honoreren. De overige elementen die volgens de gezichtspuntencatalogus van de Hoge Raad van belang zijn, leggen immers te weinig gewicht in de schaal omdat zij als neutraal zijn meegewogen (de gezichtspunten (a), (b), (e), (f) en (g), terwijl voorts voor het hof met name zwaar weegt ten nadele van de doorbreking de omstandigheid dat Maersk, op basis van wat in deze zaak als vaststaand heeft te gelden, geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de schade (gezichtspunt (c)). Daarbij speelt ook een rol dat [X] (nog tijdens leven) een TAS-vergoeding heeft gekregen, waarmee het nadeel van het honoreren van het verjaringsberoep van Maersk deels is verzacht.

4.27.
De principale grieven treffen derhalve doel, terwijl de incidentele grieven voor zover door het hof betrokken in de verjaringsdiscussie niet tot een ander oordeel leiden.

Incidenteel appel – verjaringsberoep en het EHRM-arrest inzake Moor c.s./Zwitserland
4.28.
Het hof komt tot slot nog toe aan Grief II van [geïntimeerden] in het voorwaardelijk incidenteel appel. [geïntimeerden] stellen zich op het standpunt dat de kantonrechter bij de beoordeling van het verjaringsverweer ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van schending van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), en dat het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 11 maart 2014 inzake Moor/Zwitserland niet van invloed is op de Nederlandse rechtspraktijk met betrekking tot de verjaring in zaken als de onderhavige.

4.29.
Dit standpunt wordt verworpen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:494), waarin onder meer is geoordeeld dat de toegang tot de rechter als bedoeld in artikel 6 EVRM in het in Nederland gehanteerde stelsel (waarbij de rechter een beroep op verjaring onder omstandigheden in een individueel geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan oordelen) voor mesothelioomslachtoffers voldoende is gewaarborgd. Ook na het verstrijken van de verjaringstermijn van dertig jaar kunnen zij immers nog een rechtsvordering instellen en de rechtsgevolgen van een eventueel beroep op verjaring door de aangesproken partij, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, afweren met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW. Het hof verwijst naar de overwegingen van de Hoge Raad, en neemt deze over en maakt ze tot de zijne.

4.30.
Nu [geïntimeerden] geen andere stellingen hebben ingenomen ter ondersteuning van hun standpunt, die kunnen leiden tot een ander oordeel, faalt Grief II in het voorwaardelijk incidenteel appel.

Slotsom
4.31.
Deze uitkomst betekent dat het beroep van Maersk op verjaring slaagt, zodat een beoordeling van de aansprakelijkheid – meer uitgebreid dan in het kader van gezichtspunt (c) – achterwege kan blijven.

4.32.
Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen. [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van het geding.

4.33.
[geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in het principale appel. Een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel blijft achterwege, nu [geïntimeerden] in hun voorwaardelijk incidenteel appel slechts verweer hebben gevoerd tegen de grieven van Maersk (zie bijv. Hoge Raad 25 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ1248).

4.34.
Het hof komt niet toe aan bewijslevering, nu in hoger beroep geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van concrete feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. ECLI:NL:GHDHA:2017:2498