Hof 's-Gravenhage 181212 asbest, gezichtspuntencatalogus, causaal verband, RDM is aansprakelijk

Hof 's-Gravenhage 181212 asbest, gezichtspuntencatalogus, causaal verband, RDM is aansprakelijk 
Beoordeling van het hoger beroep 

2.1  Tegen de door de rechtbank in haar vonnis van 29 september 2010 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Het gaat in daarbij om het volgende. 

2.2  [geïntimeerde] is gehuwd geweest met [de oud-werknemer], welk huwelijk door het overlijden van [de oud-werknemer] op 18 juni 2008 is geëindigd. Uit dit huwelijk zijn drie kinderen geboren. 

2.3  [de oud-werknemer], geboren [in] 1936, is van 14 januari 1952 tot 30 juni 1964 (met een onderbreking van ± 2 jaar wegens militaire dienst) als bankwerker in loondienst geweest van De Rotterdamsche Droogdok Maatschappij N.V. (hierna: RDM). Allianz was met betrekking tot deze periode de aansprakelijkheidsverzekeraar van RDM. 

2.4  Op 4 januari 2008 is bij [de oud-werknemer] de diagnose maligne mesothelioom gesteld. Deze diagnose is op 20 februari 2008 door het Nederlands Mesotheliomen Panel (hierna: NMP) bevestigd. 

2.5  [de oud-werknemer] heeft bij brief van 14 januari 2008 RDM aansprakelijk gesteld voor de door hem als gevolg van zijn ziekte geleden en te lijden materiële en immateriële schade. Deze brief is door Dok- en Werf-Maatschappij Wilton-Fijenoord B.V. doorgezonden aan Maatschappij De Maas B.V., de rechtsopvolger van RDM. 

2.6  In verband met een door [de oud-werknemer] ingediende aanvraag om bemiddeling conform het Convenant Asbestslachtoffers heeft de Stichting Instituut Asbestslachtoffers (hierna: het IAS) een Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest opgemaakt. 
Dit rapport houdt onder meer het volgende in: 
"Bevindingen 
Op 22 januari 2008 heeft een telefonisch onderhoud plaatsgevonden tussen [de oud-werknemer] en ondergetekende. Tijdens dit onderhoud is met name uitvoerig gesproken over het arbeidsverleden van [de oud-werknemer], waarbij per werkgever is stilgestaan bij de mogelijkheid van directe en/of indirecte blootstelling aan asbest. 
Medisch onderzoek 
(...) 
Arbeidshistorie 
14 januari 1952 tot 30 juni 1964 RDM Rotterdamsche Droogdok Maatschappij 
(...) 
[de oud-werknemer] verklaart dat zijn dagelijkse werkzaamheden bestonden uit het verrichten van verschillende werkzaamheden aan een schip waaronder het plaatsen en het afstellen van machines, motoren en hulpwerktuigen. Deze machines, motoren en hulpwerktuigen werden door [de oud-werknemer] geplaatst in de (machine) kamers en in ketelruimtes van schepen. 
[de oud-werknemer] verklaart dat er tijdens het verrichten van zijn werkzaamheden dikwijls andere collega's/medewerkers aanwezig waren die in zijn nabijheid onder meer bouwwerkzaamheden, isolatiewerkzaamheden en schoonmaakwerkzaamheden verrichtte. Zodoende verklaart [de oud-werknemer] dat hij uit hoofde van zijn functie dagelijks werkzaam is geweest in de ruimtes/kamers waar er door collega's met asbesthoudend materiaal is gewerkt. [de oud-werknemer] verklaart voorts dat er geen afzuiging en/of afzuiging aanwezig was. Voorts verklaart [de oud-werknemer] dat er pijpleidingen werden aangelegd in ketelruimtes, in machinekamers en van en naar de turbines van een schip. [de oud-werknemer] merkt op dat deze pijpleidingen destijds bekleed/geïsoleerd werden met asbesthoudende schalen. Deze schalen werden daarna ingesmeerd met een asbesthoudend mengsel/pap. [de oud-werknemer] verklaart dat het op maat maken van de schalen in dezelfde ruimte/kamer werd gedaan. Hierbij kwam er asbeststof vrij. [de oud-werknemer] verklaart dat voorgenoemde werkzaamheden nagenoeg dagelijks in zijn nabijheid door medewerkers/collega's verricht werden. [de oud-werknemer] verklaart op deze wijze nagenoeg dagelijks op indirecte wijze aan asbest te zijn blootgesteld. 
[de oud-werknemer] geeft aan dat het voor hem moeilijk is om aan te geven hoeveel mensen er destijds dagelijks aan een schip werkten. [de oud-werknemer] schat tussen vijftig en honderd man. Voorts verklaart [de oud-werknemer] dat er gedurende dit dienstverband geen persoonlijke beschermingmiddelen zijn verstrekt/gebruikt in het kader van bescherming tegen asbestblootstelling. 
Het vorenstaande in aanmerking genomen is [de oud-werknemer] naar zijn mening gedurende dit dienstverband nagenoeg dagelijks op indirecte wijze in de werkomgeving aan asbest blootgesteld." 

2.7  Bij brief van 23 januari 2008 heeft het IAS Allianz verzocht om een reactie op de aansprakelijkstelling. Bij brief van 28 januari 2008 heeft Allianz aan het IAS te kennen gegeven dat volgens haar de vordering van [de oud-werknemer] is verjaard. 

2.8  [de oud-werknemer] heeft eind februari 2008 ingevolge de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (hierna: de regeling TAS) via de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB) een bedrag ontvangen van € 17.050,--. 

2.9  Bij brief van 25 augustus 2008 heeft Allianz het volgende geschreven aan mr. Ruers: 
"(...) 2. 
Zoals uit de eerdere correspondentie blijkt, geldt pas sinds 1969 (toen het proefschrift van dr. Stumphius (bedrijfsarts De Schelde) gepubliceerd werd, dat werkgevers bedacht moeten zijn op de schadelijke effecten van de blootstelling aan asbest. Voor die tijd kon in redelijkheid, gelet op de kennis en omstandigheden van die tijd, niet van werkgevers verwacht worden dat men vergaande beschermende maatregelen tegen het gevaar van asbest zou treffen. Het verband tussen mesothelioom en de blootstelling aan asbest wordt immers in Nederland pas sinds 1969 aangenomen. 
Uitgaande van het huidige kennisniveau zou in beginsel gesteld kunnen worden dat er, voor zover onomstotelijk vast zou komen te staan dat er blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden, RDM verwijtbaar heeft gehandeld jegens uw cliënt. Ons standpunt luidt echter anders. Wij menen dat het gegeven dat uw cliënt voor 1969 aan asbest is blootgesteld, niet zodanig verwijtbaar is, dat het een beroep op verjaring in de weg staat. 
Gelet op het tijdsbeeld in de jaren '60 van de vorige eeuw en het kennisniveau omtrent de gevaren van asbest in die tijd gaat de verwijtbaarheid aan de zijde van RDM in dit geval niet zover dat een beroep op verjaring in dit geval als onaanvaardbaar moet worden bestempeld. 
3. 
(...) Voor wat betreft gezichtspunt D geldt dat RDM geen rekening had hoeven te houden met een vordering in verband met een mogelijke aansprakelijkheid jegens uw cliënt, op het moment dat RDM niet had kunnen weten dat uw cliënt de ziekte mesothelioom zou oplopen. De bekendheid met het ziek worden van uw cliënt was dan ook pas op het moment dat het voormalige RDM aansprakelijk werd gesteld. 
De overige gezichtspunten, die niet nader door ons benoemd zijn, staan verder niet ter discussie en kunnen in bevestigende zin beantwoord worden. Weliswaar zijn wij van mening dat de gezichtspunten in onderling verband beschouwd moeten worden; dat wil echter niet zeggen dat aan elk van deze gezichtspunten dezelfde waarde gehangen moet worden. Zo drukt gezichtspunt C vele malen zwaarder op de beoordeling of een beroep op verjaring doorbroken kan worden, dan bijvoorbeeld gezichtspunt G. 
4. 
Omtrent de blootstelling aan asbest geldt dat het voormalig RDM niet meer bestaat. Derhalve kan door RDM niet meer worden verklaard of het door uw cliënt en de getuigen gestelde juist is. Uiteraard is ons bekend dat in de jaren '50 en '60 in de scheepsbouw veelvuldig met asbest werd gewerkt. In die zin hoeft in onderhavige kwestie geen discussie te zijn omtrent de vraag of er blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden. Waar het in deze om gaat is clan ook het verjaringsvraagstuk. 
Wij handhaven derhalve ons standpunt ten aanzien van de verjaring en vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd. (...)" 

2.10  [de oud-werknemer] is op 18 juni 2008 aan de gevolgen van maligne mesothelioom overleden. Uit de notariële verklaring van erfrecht d.d. 27 april 2009 blijkt dat [geïntimeerde] zelfstandig bevoegd is te beschikken over de goederen van de wettelijke gemeenschap van goederen die tijdens het huwelijk met [de oud-werknemer] bestond en de nalatenschap van [de oud-werknemer]. 

3.  Het geschil 

3.1  [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na wijziging van eis gevorderd Allianz bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot vergoeding van de immateriële schade van € 50.000,--, de materiële schade van € 3.130,57 en de buitengerechtelijke kosten van € 670,11, alles te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten. 

3.2  [geïntimeerde] heeft samengevat aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [de oud-werknemer] is overleden aan de gevolgen van mesothelioom. [de oud-werknemer] is tijdens zijn werk voor RDM aan asbest blootgesteld en hij heeft daardoor mesothelioom gekregen. In de periode 1952-1964 was RDM op basis van zowel Veiligheidswet 1934 als het Veiligheidsbesluit 1938 maar ook op basis van de erkenning van asbestose als beroepsziekte in 1949 en de invoering van de Silicosewet 1951 gehouden veiligheidsmaatregelen te nemen ter bescherming van haar werknemers die in hun werk met asbeststof in aanraking kwamen. RDM heeft echter in die periode geen veiligheidsmaatregelen genomen om te voorkomen dat [de oud-werknemer] aan asbeststof werd blootgesteld. RDM is derhalve jegens [de oud-werknemer] tekortgeschoten in de op haar als werkgever rustende zorgplicht om [de oud-werknemer] te beschermen tegen de blootstelling aan asbest. RDM is daardoor uit artikel 1638x BW (oud) / 7:658 BW en 6:106 jegens [de oud-werknemer] en in verband met artikel 6:108 BW ook jegens [geïntimeerde] schadeplichtig geworden.

3.3  Met verwerping van de door Allianz gevoerde verweren - het verstrijken van de 'objectieve verjaringstermijn' van dertig jaar van artikel 3:310 lid 2 BW, of ([geïntimeerde] heeft bewezen dat) [de oud-werknemer] daadwerkelijk is blootgesteld aan asbest en RDM haar zorgplicht heeft geschonden en ten slotte met betrekking tot de schadeposten - heeft de rechtbank de onder 3.1 vermelde vorderingen toegewezen, met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten. 

4.1  Allianz concludeert in hoger beroep tot vernietiging van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank en, opnieuw rechtdoende door het hof, dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen en te vermeerderen met nakosten, bij gebreke van betaling tevens te vermeerderen met wettelijke rente. 

4.2  Als vermeld heeft Allianz tegen het vonnis van de rechtbank vier grieven voorgedragen, waarbij grief één "uiteenvalt" in acht subgrieven betrekking hebbende op zes gezichtspunten van de gezichtspuntencatalogus uit Van Hese-De Schelde, HR 28 april 2000, LJN AA5635, de (vast)stelling dat van belang is dat de aangesproken partij niet RDM maar haar aansprakelijkheidsverzekeraar is en een (sub)conclusie. Grief 2 houdt in dat [de oud-werknemer] geen schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor RDM en in grief 3 betwist Allianz dat RDM de zorgplicht van artikel 7:658 BW heeft geschonden. Grief 4 keert zich tegen de overweging van de rechtbank (rov. 4.28) "Gelet op het voorgaande staat thans vast dat Allianz gehouden is de schade die is geleden door [de oud-werknemer] en [geïntimeerde] te vergoeden." Allianz voert in drie subgrieven verweer tegen de immateriële schade, de wettelijke rente en de proceskosten. 

4.3  [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van "appellanten" in de proceskosten in beide instanties. 

5.  Het hof ziet aanleiding eerst de grieven 2 en 3 te behandelen (hierna rov. 5.1 resp. 5.2, dan grief 1 (hierna rov. 5.3) en ten slotte grief 4 (rov 5.4). 

5.1.1  De grieven 2 en 3 lenen zich deels voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt voorop dat het, zoals het heeft doen blijken ter zitting in hoger beroep en heeft voorgelegd aan mr. Timpert-de Vries, met enige verbazing kennis heeft genomen van de betwisting door Allianz in rechte van de door [geïntimeerde] gestelde blootstelling aan asbest van [de oud-werknemer] tijdens zijn dienstverband met RDM. Immers, in de in rov. 2.9 weergegeven brief van Allianz aan de raadsman van [geïntimeerde] zijn ondermeer de volgende passages opgenomen: 
"(...) Wij menen dat het gegeven dat uw cliënt voor 1969 aan asbest is blootgesteld, niet zodanig verwijtbaar is, dat het een beroep op verjaring in de weg staat." 
en 
"(...) 
Uiteraard is ons bekend dat in de jaren '50 en '60 in de scheepsbouw veelvuldig met asbest werd gewerkt. In die zin hoeft in onderhavige kwestie geen discussie te zijn omtrent de vraag of er blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden. Waar het in deze om gaat is dan ook het verjaringsvraagstuk." 
Deze brief wordt door Allianz bij MvG sub 175 te beperkt uitgelegd nu zij daar voorbijgaat aan voormelde citaten. De brief mocht door [geïntimeerde] opgevat worden als een aan (haar als rechtsopvolger van) [de oud-werknemer] gerichte verklaring dat er door Allianz (mede namens RDM) niet (langer) betwist zou worden dat er blootstelling van [de oud-werknemer] aan asbest had plaatsgevonden. Immers, de brief van 25 augustus 2008 vormde de reactie van Allianz op o.a. de brief van 16 juni 2008 van toen de raadsman van [de oud-werknemer] waarin uitdrukkelijk en onder toezending van een tweetal getuigenverklaringen werd gesteld: "Er kan derhalve naar mijn mening geen discussie meer zijn over het feit dat en hoe cliënt tijdens zijn dienstverband bij RDM aan asbest werd blootgesteld." 
Naar het oordeel van het hof heeft Allianz op haar verklaring niet mogen terugkomen. Reeds op deze grond faalt de betwisting door Allianz dat [de oud-werknemer] tijdens zijn dienstverband met RDM aan asbest is blootgesteld. 

5.1.2  Het verweer is overigens ook onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft niet zonder meer geroepen dat [de oud-werknemer] blootgesteld is geweest aan asbest. [de oud-werknemer] heeft onweersproken gewerkt als bankwerker op de scheepswerf van RDM. Derhalve - naar van algemene bekendheid is - in een beroep dat volgens de door [geïntimeerde] ook genoemde "Lijst van beroepen waarin asbestblootstelling kan leiden tot een verhoogde kans op het optreden van maligne mesothelioom" bijlage C bij de protocollen Asbestziekten van de Gezondheidsraad. Bovendien in een branche, de scheepsbouw, die inmiddels - het hof beseft: met de wetenschap van nú - berucht is geworden vanwege het veelvuldig gebruik van asbest en waarin (aldus bijlage E bij die protocollen) er in de relevante jaren een hoge asbestblootstelling heeft plaatsgevonden (B3) en alle productiemedewerkers blootgesteld zijn geweest (P2), aldus terecht de verwijzing in de conclusie in het bemiddelingsrapport van het IAS. Allianz schreef niet voor niets 'het gegeven dat uw cliënt voor 1969 aan asbest is blootgesteld' en 'Uiteraard is ons bekend dat in de jaren '50 en '60 in de scheepsbouw veelvuldig met asbest werd gewerkt.' [geïntimeerde] heeft haar stelling onderbouwd met het in rov. 2.6 genoemde IAS-rapport waarin een verklaring van [de oud-werknemer] zelf omtrent de arbeidsomstandigheden bij RDM, alsmede met verklaringen van gelijke strekking van de oud-collega's [oud-collega A] en [oud-collega B]. Hoewel wat summier is dat i.c. voldoende, nog daargelaten dat de rechtspraak aanvaardt dat de werknemer "zich wegens de aard van de materie vaak noodgedwongen tot de hoofdlijnen zal moeten beperken" aldus HR 6 april 1990, LJN AB9376 (Janssen-Nefabas). Dat zulks voor [geïntimeerde] i.c. anders ligt is gesteld noch gebleken. De betwisting van de verklaringen van [de oud-werknemer] zelf en die van [oud-collega A] en [oud-collega B] - die allebei spreken over de schepen bij RDM waarop door Hertel met asbest werd gewerkt - is ook in hoger beroep te weinig concreet en/of onderbouwd. Allianz heeft bij pleidooi in hoger beroep in reactie op hetgeen door mr. Ruers werd gesteld - pleitnota sub 4 - (terecht) niet ontkend dat alleen Hertel asbestspuitwerkzaamheden op (o.a.) de Nederlandse scheepswerven verrichtte. Voorts is gesteld noch gebleken dat Hertel op de schepen op de door RDM geëxploiteerde werf (als onderaannemer) met iets anders dan asbest in de weer is geweest, althans kan zijn geweest. Waar voorts RDM verwijst naar het arrest van dit hof van 24 juli 2002, LJN AE6530 (Van Hese-De Schelde na verwijzing, prod. 38 van [geïntimeerde]), leest zij (rov. 7 van) dit arrest selectief. Immers, de strekking van dit arrest is dat De Schelde ten minste al vanaf 1969 "bedacht (had) moeten zijn op de mogelijkheid dat zij door (voormalige) werknemers aansprakelijk gesteld zou kunnen worden voor schade veroorzaakt door asbest." en "mogelijk relevant bewijsmateriaal (had) kunnen vastleggen en/of bewaren." Gesteld noch gebleken is dat dit voor RDM anders lag en/of dat dit voor Allianz als haar aansprakelijkheidsverzekeraar niet voorzienbaar was geweest. Dit zo zijnde schiet Allianz tekort in de onderbouwing van haar verweer, in het bijzonder waar zij kennelijk wel weet (te melden) dat in de jaren '50 en '60 in de scheepsbouw veelvuldig met asbest werd gewerkt. Anders gezegd, Allianz focust ten onrechte sec op de periode vanaf de uitdiensttreding tot de aansprakelijkstelling, waar het hof voor wat betreft het vastleggen en bewaren van bewijsmateriaal de periode 1964-1969 in de eerste plaats van belang acht. 
Ten slotte: de omstandigheden van dit geval laten zich niet aldus vergelijken met de zaak beslist in HR 26 november 1994, LJN AR3138 (De Jong/Optimodal), dat rov. 3.6 van dat arrest over gezichtspunt e "dat (...) niet van belang is door welke oorzaken bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen" aan het voorgaande in de weg staat. Allianz heeft, blijkens haar proceshouding, i.c. naar redelijkheid nog de mogelijkheid (getoond) zich tegen de vordering van [geïntimeerde] te verweren. 

5.1.3  In aansluiting op het onder 5.1.1 en 5.1.2 vermelde wijst het hof erop dat Allianz' verklaring dat in onderhavige kwestie geen discussie hoeft te zijn omtrent de vraag of er blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden, ook geen ruimte laat voor een debat over de vraag aan welke soort(en) asbest [de oud-werknemer] blootgesteld zou zijn. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] zich onder verwijzing naar het hiervoor genoemde arrest Janssen/Nefabas, beroept op de regel dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 BW door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen (vaste rechtspraak, zie o.m. ook HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 en HR 27 april 2007, LJN AZ6717 (Kalai/Antoine Petit). Allianz heeft zulks nagelaten, hoewel dat op haar weg lag. 
5.1.4  Het hof komt bij de stand van zaken als hiervoor in 5.1.1 t/m 5.1.3 niet toe aan (tegen)bewijslevering door Allianz. 

5.1.5  Het hof gaat ook voorbij aan de betwisting door Allianz van het causaal verband nu hetgeen zij daarvoor gesteld heeft zowel te weinig concreet is - zo er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat [de oud-werknemer] ergens anders dan bij RDM aan asbest is blootgesteld, daargelaten wat dat Allianz in haar relatie tot [geïntimeerde] zou opleveren gelet op artikel 6:99 BW - als medisch-wetenschappelijk te speculatief. Hetgeen door Allianz wordt opgemerkt met betrekking tot de etiologie van mesothelioom is onvoldoende om niet het juridisch causaal verband tussen de (hiervóór aangenomen) blootstelling van [de oud-werknemer] aan asbest bij RDM en de door hem opgelopen dodelijke ziekte te kunnen aannemen. Vooropgesteld dat daarvoor geen 100% sluitend natuurwetenschappelijk bewijs nodig is, heeft [geïntimeerde] (MvA sub 45) terecht gewezen op de bevindingen gerelateerd in het hiervoor reeds genoemde protocol Asbestziekten van de Gezondheidsraad. Vooralsnog is slechts één oorzaak bekend van mesothelioom; dat in zo'n 15-20% van de gevallen geen oorzaak vastgesteld kan worden doet daaraan niet af. Oudere door Allianz genoemde literatuur (lees: literatuur van vóór het protocol Asbestziekten) of het deskundigenbericht uit 1997 acht het hof zonder meer niet voldoende gezaghebbend. De stelling van Allianz "De diagnose mesothelioom hoeft dus niet te betekenen dat asbest de enige oorzaak is. Iets anders kan de (curs. hof) oorzaak zijn." wordt niet voldoende onderbouwd en met name niet gedragen door de verwijzing naar de publicatie van Hürmüz, nu in het citaat (MvA nr. 187) na de bevestiging van asbest als hoofdoorzaak van mesothelioom slechts gesproken wordt over het feit dat SV40 en genetische predispositie "een rol spelen." De uitdrukkelijke, gemotiveerde, ontkenning van [geïntimeerde], "hooguit een co-factor", is door Allianz ten pleidooie slechts in zoverre weersproken dat er volgens noot 15 bij pleidooi van Allianz door de International SV40 Working Group nog zoveel onderzoek wordt gedaan. Ten overvloede: het hof houdt het ervoor als feit van algemene bekendheid dat "het aannemelijk (is) dat in Nederland vrijwel 100% van de mesothelioompatiënten is veroorzaakt door asbest", aldus de Gezondheidsraad in 'Asbest. Risico's van milieu- en beroepsmatige blootstelling', rapport 2010, p. 34. 

5.1.6  De conclusie van het voorgaande is dat grief 2 faalt: [de oud-werknemer] heeft letselschade geleden in de uitoefening van zijn dienstbetrekking met RDM. 

5.2.1  Hetgeen in rov. 5.1.1 is opgemerkt geldt m.m. ook voor het betoog van Allianz in grief 3 dat RDM haar zorgplicht ex artikel 7:658 BW niet heeft geschonden. Immers, in de brief van 25 augustus 2008 erkent Allianz dat "RDM verwijtbaar heeft gehandeld jegens uw cliënt" en snijdt Allianz vervolgens haar verweer erop toe dat die "(...) verwijtbaarheid aan de zijde van RDM in dit geval niet zover (gaat) dat een beroep op verjaring in dit geval als onaanvaardbaar moet worden bestempeld." Allianz bespreekt vervolgens een deel van de gezichtspunten en besluit met "Waar het in deze om gaat is dan ook het verjaringsvraagstuk." Als gezegd, Allianz mocht hierop niet terugkomen. 

5.2.2  Het verweer is overigens ook gedoemd te mislukken. Tot uitgangspunt dient dat sedert HR 25 juni 1993, LJN AD1907 (Cijsouw/De Schelde I) een werkgever die "te kort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat [de werknemer] een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, (...) ingevolge art. 1638x voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk (is), ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom). Zulks is slechts anders, indien [de werkgever] aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen." Vast staat dat reeds Hampe in 1942 publiceerde over het risico van asbestose en longkanker bij blootstelling aan asbest. Voorts is niet in geschil dat in 1949 asbestose als beroepsziekte werd erkend, in dat jaar het wetsontwerp "Wettelijke regeling betreffende het voorkomen en het bestrijden van silicose en andere stoflongziekten (pneumoconioses)" werd ingediend en in de MvT daarbij werd gewezen op het gevaar van asbestose, dat voorkomt "onder het personeel van bedrijven, waar tegen-warmte-isolerend materiaal wordt verwerkt", m.a.w. bedrijven als RDM. Allianz wijst er op dat [de oud-werknemer] geen asbestisoleerder was maar bankwerker. Hij werkte evenwel wel in een omgeving waar in dezelfde ruimte isoleerders - eigen medewerkers/collega's of asbestspuiters van Hertel - werkzaam waren (rov. 2.6 en de getuigenverklaringen van [oud-collega A] en [oud-collega B] en de verklaring van [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep). 
[geïntimeerde] heeft er voorts onweersproken op gewezen dat reeds in de jaren '50 in 'de Veiligheid' en 'Bouw' artikelen verschenen van Coster van Voorhout en Bezemer, medisch Adviseur bij de Arbeidsinspectie, die het gevaar van asbestose beschrijven. Bezemer ('Bouw' 1954, prod. N) wijst erop dat werknemers slechts met moeite aan het dragen van persoonlijke beschuttingsmiddelen te krijgen zijn en daarom geregelde medische controle en intensief toezicht ook van de zijde van het bedrijf nodig is. Vervolgens werd in 1960 met de publicatie van Wagner cs. in de British Journal of Industrial Medicine de blootstelling aan asbest als oorzaak voor het ontstaan van mesothelioom aangetoond, verscheen in 1962 de Europese lijst van beroepsziekten met vermelding van asbestose (evt. met longkanker) waarna in 1964 op de Asbestconferentie in New York het oorzakelijk verband tussen blootstelling aan asbest en mesothelioom werd erkend. Intussen deed de Arbeidsinspectie nader onderzoek. Het hof vermeldt deze medisch-wetenschappelijke ontwikkeling slechts in hoofdlijnen, partijen - en deze raadslieden in het bijzonder - kennen deze literatuur en ontwikkeling, laatstelijk uitgeschreven in de dissertatie van Ruers, p. 475 e.v. Het staatje uit het proefschrift van Peeters dat Allianz gedeeltelijk heeft overgenomen, noemt 1951 resp. 1958 als consensusjaar voor asbestose en resp. met longkanker. Waar het om gaat is dat er (dus) reeds voorafgaand aan en tijdens het dienstverband van [de oud-werknemer] met RDM ernstige aanwijzingen waren voor de gezondheidschadelijke effecten van beroepsmatige blootstelling aan asbest en dat RDM dat wist, althans had behoren te weten. Immers, bij RDM werd gelijk elders in de scheepsbouw veelvuldig met asbest gewerkt en RDM had een eigen bedrijfsarts die naar eigen zeggen geacht werd de bedrijfsgeneeskundige problemen te leren kennen (de Wekker, aug. 1955, blz 3. rk. laatste alinea). Dat de scheepsbouw niet in het wetsvoorstel van 1949 werd genoemd naast de spinnerijen en weverijen (CvA nr. 92) moge zo zijn, het erkende veelvuldig gebruik van asbest was er niet minder om. Het beroep van Allianz op HR 17 februari 2006, LJN AU6927 en HR 4 juni 2004, LJN AO4596 in dit verband faalt: Van Buuren en Gemex waren geen asbest verwerkende bedrijven gelijk RDM. 

5.2.3  De geschetste ontwikkeling en ernst van de mogelijke gezondheidsschade waren naar het oordeel van het hof voor RDM voldoende dringend om zich, in aanmerking genomen de criteria volgens Janssen/Nefabas en Cijsouw/De Schelde I, tijdig - i.c.: reeds gedurende het dienstverband - omtrent de aan asbest verbonden gevaren en de met het oog daarop te treffen voorzieningen te laten voorlichten, bijv. door haar bedrijfsarts. Dat RDM dat heeft gedaan dan wel waarom een dergelijk onderzoek of dergelijke voorzieningen redelijkerwijs niet van haar konden worden gevergd heeft Allianz evenwel in deze procedure onvermeld gelaten. Evenmin is concreet gesteld noch gebleken dat RDM daadwerkelijk maatregelen heeft getroffen (vgl. de getuigenverklaring van [oud-collega A]), terwijl toch bijv. in het hiervoor genoemde stukje van Bezemer (prod. N) reeds wordt gesproken over de wenselijkheid van het gebruik halfmaskers en verse-luchtkappen en intensief toezicht ook van de zijde van het bedrijf nodig is. Dat (ook) het gebruik van dergelijke maskers en kappen geen bescherming tegen het risico van mesothelioom zou hebben geboden, is gesteld noch gebleken. Dat dat in de scheepsbouw in die tijd wellicht niet gebruikelijk was helpt Allianz, zoals bekend, niet (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999, 683, Cijsouw/De Schelde II). Kennelijk als disculperend heeft Allianz aangevoerd (CvA nr. 99) dat "vrijwel alle" publicaties in het Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde stonden. Het hof begrijpt dat niet: het NTvG mag voor een (bedrijfs)arts als gewone vakliteratuur aangemerkt worden. 
Aan het voorgaande doet niet af dat eerst met het proefschrift van Stumphius het mesothelioomrisico verbonden aan blootstelling aan asbest tot (de scheepsbouw in) Nederland doordrong. Wat er zij van de stelling dat Stumphius' proefschrift "een opzienbarend kantelpunt in de wetenschap was" (pleitnota mr. Timpert-de Vries nr. 34) immers, de Asbestconferentie van 1964 ging daaraan vooraf - dat is in het licht van de hiervoor genoemde jurisprudentie niet van belang. Er was, blijkens de hiervoor weergegeven opsomming, al veel langer bekend dat blootstelling aan asbest gezondheidsrisico's meebracht en dat ter zake voorzorgsmaatregelen gewenst waren. Allianz erkent dat in zoverre dat zij aangeeft dat het bestaan van longkanker in combinatie met asbestose in 1958 in Nederland bekend werd (pleitnota nr. 57). 

5.2.4  De conclusie moet zijn dat RDM haar zorgplicht jegens [de oud-werknemer] heeft geschonden. Grief 3 faalt. 

5.3.1  Ten aanzien van grief 1 dient, naar terecht niet in geschil is, Van Hese/De Schelde tot uitgangspunt. Allianz citeert rov. 3.3.1 van dat arrest slechts gedeeltelijk. Daarmee miskent zij dat een in die rov. bedoeld "uitzonderlijk geval" zich m.n. "kan voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken - hier: de blootstelling aan asbest - inderdaad tot schade - hier: de ziekte mesothelioom - zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken." De zich hier voordoende casus derhalve. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hij hierover recentelijk heeft overwogen in zijn arrest van 25 januari 2011, LJN BP1109 - naar welk arrest door Allianz ook is verwezen - en neemt dat in onderhavige zaak over. Voor de beantwoording van de vraag naar doorbreking van de verjaringstermijn dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, naar ook uit het vermelde arrest blijkt. Voorafgaand aan de bespreking van de gezichtspunten merkt het hof hier reeds op geen aanleiding te zien, zoals voorgestaan door Allianz, tot afwijzing van de vordering omdat [geïntimeerde] niet binnen één jaar na het aan het licht komen van de schade tot dagvaarding is overgegaan. Voor de beantwoording van de vraag naar doorbreking van de verjaringstermijn dienen immers, naar uit het voorgaande arrest blijkt, alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. 

5.3.2  Gezichtspunt a: gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - komt de gevorderde schadevergoeding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde? 
De vordering omvat voornamelijk immateriële schade (€ 50.000,-) en slechts in zeer beperkte mate vermogensschade (€ 3.800,68 incl. € 670,11 buitengerechtelijke kosten). Vergoeding van deze beide schadecomponenten komt niet toe aan [de oud-werknemer] zelf doch aan zijn nabestaande(n). Daarbij mag evenwel niet uit het oog verloren worden dat het dodelijke karakter van mesothelioom bijna per definitie oplevert dat, zelfs wanneer de aansprakelijkstelling nog wordt uitgebracht vóór de bevestiging door het NMP (rov. 2.4/2.5), bij niet-directe-honorering van de claim zoals in deze het geval was, de gelaedeerde overlijdt voordat de schade geregeld is (vgl. het IAS-bemiddelingsrapport blz. 7 sub a.). Dat relativeert dit punt. Voorts zij in dit geval aangetekend dat blijkens de verklaring van [geïntimeerde] ter zitting de aanvankelijk potentiële dreiging van mesothelioom gedurende 15 jaar druk heeft gelegd, ongetwijfeld ook op [geïntimeerde] zelf. Voorts tekent het relaas van [geïntimeerde] over de afgelopen 5 jaar welk een impact een zaak als deze voor haar als partner van [de oud-werknemer] heeft (gehad). Het gaat dus om de vererving aan een zeer nabij betrokkene en dit gezichtspunt legt aldus in de totale weging gewicht in de schaal ten gunste van de doorbreking van de verjaring. 

5.3.3  Gezichtspunt b: in hoeverre bestaat voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde? 
Partijen zijn het erover eens (rov. 2.8) dat [de oud-werknemer] eind februari 2008 van de SVB ingevolge de TAS-regeling een (voorschot)uitkering heeft ontvangen van € 17.050,--, derhalve zo'n 3,5 maand voor zijn overlijden. Deze uitkering komt overeen met (afgerond) 1/3 van de gevorderde immateriële schade. Onweersproken is dat [geïntimeerde] deze uitkering niet behoeft terug te betalen indien Allianz in rechte niet aansprakelijk wordt gehouden zoals gevorderd. Met de uitkering ingevolge de TAS-regeling is een wezenlijk deel van de gevorderde schade afgedekt. Voorts is een uitkering verkregen van RVS Leven groot € 4.318,18 uit hoofde van een uitvaartkostenverzekering en liepen er twee oude overlijdensverzekeringen bij (de rechtsopvolger van) de HAV-Bank ieder met een verzekerd bedrag van f. 100,00. 
Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat dit gezichtspunt in de totale weging een beperkt gewicht in de schaal legt ten gunste van de doorbreking van de verjaring. 

5.3.4  Gezichtspunt c: in welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten? 
Vooropgesteld wordt dat voor de aansprakelijkheidsvraag als zodanig de vaststelling van de mate van verwijtbaarheid niet nodig is. Een ernstige mate van verwijtbaarheid is, anders dan verdedigd door Allianz, niet vereist voor een doorbreking van de verjaring, maar dit kan in dat verband wel gewicht in de schaal leggen. Het hof heeft in het kader van grief 3 reeds de nodige overwegingen gewijd aan (de zorgplicht en) verwijtbaarheid. Dat behoeft hier niet te worden herhaald, maar is wel van belang voor dit gezichtspunt. 
[geïntimeerde] stelt (min of meer subsidiair) dat RDM een ernstig verwijt te maken valt van het feit dat [de oud-werknemer] tijdens het dienstverband met RDM aan asbest is blootgesteld, terwijl destijds bekend was, althans bij RDM bekend had moeten zijn, welke gezondheidsrisico's aan de blootstelling aan asbest verbonden waren. Allianz heeft een en ander uitgebreid gemotiveerd weersproken, maar het hof is van oordeel dat hetgeen onder 5.2.2 en 5.2.3 is verwoord leidt tot de vaststelling dat sprake is van een zodanige mate van verwijtbaarheid dat dit in de totale weging gewicht in de schaal legt ten gunste van doorbreking van de verjaring. Het hof heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat juist waar "in de jaren '50 en '60 in de scheepsbouw veelvuldig met asbest werd gewerkt" er gezien de verontrustende signalen uit de medische wetenschap voor RDM als asbestverwerkend bedrijf aanleiding bestond maatregelen ter voorkoming van de blootstelling van haar personeel aan asbest te treffen. Dat, zoals betoogd door Allianz, de genoemde literatuur en ontwerpwetgeving met name zag op (de gevolgen van) langdurige blootstelling en intensiteit, is een element van belang maar uiteindelijk niet meer dan dat: gesteld noch gebleken is dat RDM enige aandacht voor het effectief voorkomen van de dreigende asbest-problematiek heeft gehad. Het gestelde periodieke röntgenonderzoek is gelet op de bekende potentieel ernstige gevolgen in dit verband bepaald onvoldoende, ook naar de destijds geldende situatie. 
5.3.5  Gezichtspunt d: in hoeverre heeft c.q. had de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden c.q. behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn? 
Het hof verwijst naar hetgeen ter zake in rov. 5.1.2 is overwogen. In aanvulling daarop neemt het hof in aanmerking dat volgens Allianz de AVB-verzekering met RDM in 1968 werd gesloten. Dat betekent dat Allianz - anders dan door haar verdedigd - reeds op het moment van acceptatie kon weten (naast asbestose en/of longkanker) van mogelijk toekomstige mesothelioomschaden, immers de Asbestconferentie in New York was in 1964. Een eventuele verkeerde risico-inschatting van Allianz kan in het kader van de vraag naar doorbreking niet ten nadele van [geïntimeerde] komen. In ieder geval vanaf 1969 (Stumphius) had Allianz rekening kunnen houden met de mogelijkheid van mesothelioomclaims in de scheepsbouwsector, ten aanzien van asbestose en/of longkanker al eerder zoals geschetst onder 5.2.2. Het hof onderscheidt daarbij niet ten voordele van Allianz tussen de verzekerde en de verzekeraar; het is immers bij uitstek de AVB-verzekeraar die risico's verbonden aan een bepaalde verzekerde hoedanigheid inschat. Dat Allianz terecht lijkt te klagen over het oordeel van de rechtbank dat zij (reeds) in de periode 1962/1964 aansprakelijkheidsverzekeraar van RDM was leidt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet tot een ander oordeel. 
Het bovenstaande brengt het hof ertoe vast te stellen dat dit gezichtspunt in de totale weging geen gewicht in de schaal legt ten nadele van de doorbreking van de verjaring. 

5.3.6  Gezichtspunt e: heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren? 
Het komt het hof voor dat Allianz als repeatplayer in asbestaansprakelijkheidszaken, naar het hof ambtshalve en uit het overleg ter zitting bekend is en ook door (de raadslieden van) partijen als zodanig wordt gezien, op dit onderdeel te summier is gebleven. Volgens Allianz (MvG nr. 64) werden verzekeraars eind tachtiger, begin negentiger jaren van de vorige eeuw geconfronteerd met oude asbestschaden. Maar welke onderzoeksinspanningen Allianz sedertdien heeft verricht, ten aanzien van welke bedrijfstakken en ondernemingen en wat dat heeft opgeleverd is onvermeld gelaten, in het bijzonder ten aanzien van RDM. Van Allianz - tezamen met haar verzekerde RDM - had hier de nodige voortvarendheid mogen worden verlangd. Wat Allianz in dit verband in concreto heeft ondernomen is geheel onvermeld gelaten. Ten pleidooie is de conclusie van [geïntimeerde] (MvA nr. 38) dat Allianz die inspanningen niet heeft verricht niet gemotiveerd ontkend. Het voorgaande brengt mee dat de stelling van Allianz dat haar over de concrete arbeidsomstandigheden waaronder [de oud-werknemer] bij RDM heeft gewerkt (MvG nr. 92) niets bekend is, nogal aan kracht inboet. 
Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat dit gezichtspunt in de totale weging amper gewicht in de schaal tegen doorbreking van de verjaring legt. 

5.3.7  Gezichtspunt f: is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt? 
Waar Allianz stelt dat zij niet aanvoert dat de polis geen dekking biedt, moge duidelijk zijn dat deze vraag bevestigend beantwoord wordt. Allianz heeft op dit onderdeel ook geen (deel)grief opgevoerd. Dit gezichtspunt weegt (sterk) mee ten gunste van doorbreking van de verjaring. 

5.3.8  Gezichtspunt g: heeft na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld? 
In aansluiting op de opmerking onder 5.3.1 i.f. overweegt het hof dat de door Allianz voorgestane termijn van één jaar niet per definitie de grens vormt. I.c. heeft [de oud-werknemer] zéér kort na de diagnose maligne mesothelioom - zelfs nog vóór de bevestiging door het NMP - RDM aansprakelijk gesteld (rov. 2.4 en 2.5) en nadat het IAS vergeefs heeft gecorrespondeerd met Allianz heeft zich een briefwisseling ontwikkeld tussen mr. Ruers namens [de oud-werknemer] resp. [geïntimeerde] en Allianz, een en ander als weergegeven in de inleidende dagvaarding. Bij brief van 31 oktober 2008 heeft mr. Ruers namens [geïntimeerde] medegedeeld dat tot dagvaarding zou worden overgegaan en bevestiging gevraagd of Allianz gedagvaard diende te worden, welke vraag bij brief van 7 januari 2009 is beantwoord. Op 26 mei 2009 is ten slotte de dagvaarding aan Allianz uitgebracht. Met de door beide partijen genomen termijnen in de gewisselde correspondentie, de aankondiging van de dagvaarding op 31 oktober 2008 zodat Allianz toen voldoende zeker wist wat zij kon verwachten, ziet het hof geen reden dit gezichtspunt ten nadele van de doorbreking te doen strekken. 

5.3.9  Weging van alle omstandigheden van het geval (waaronder voormelde gezichtspunten). 
De hiervoor weergegeven omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien en in het licht van hetgeen partijen over en weer met betrekking tot het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:2 lid 2 BW hebben aangevoerd komt het hof tot het oordeel dat dit beroep slaagt. Samenvattend: [de oud-werknemer] heeft zich, wetend dat hij bij RDM aan asbest blootgestaan had, gedurende zo'n 15 jaar zorgen gemaakt over zijn gezondheid. Uiteindelijk trof de mesothelioom hem toch en voltrok zich het noodlot. Allianz heeft in deze procedure in het geheel niet duidelijk gemaakt wat RDM heeft gedaan om blootstelling van haar personeel en/of [de oud-werknemer] aan het gevaar van asbest, dat haar bekend was althans had kunnen zijn, te voorkomen of effectief, dus aan de bron, te beperken. Allianz zelf had kunnen weten waaraan zij begon toen zij in 1968 een AVB-verzekering sloot met een asbestverwerkend bedrijf. De schade is slechts gedeeltelijk afgedekt door het IAS. De schade is gedekt onder een verzekering (althans beroept Allianz zich niet op het ontbreken van dekking). 

5.4  Bij de hiervoor weergegeven stand van zaken komt het hof toe aan grief 4. De grief faalt. Allianz geeft zelf aan dat het geïndexeerde "normbedrag" uit het Convenant per 1 januari 2008 € 49.643,-- bedroeg. De aansprakelijkstelling uitgebracht zijnde liep vervolgens de wettelijke rente over de immateriële schade (ten minste) vanaf die datum. De rechtbank heeft de immateriële schade gelet op de omstandigheden van het geval, terecht begroot op afgerond € 50.000,--. Waar de indexering liep tot 1 januari 2008 - voor de goede orde: over het normbedrag en niet over het door de rechter zelfstandig te bepalen bedrag aan immateriële schadevergoeding - behoorde vervolgens de wettelijke rente toegewezen te worden. Dat is dus niet dubbelop of "inbegrepen." 

5.5 Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat Allianz in de kosten van het hoger beroep wordt veroordeeld. Die veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard nu dit is gevorderd. LJN BY6205