Rb R.dam 260510 asbest, Beroep op verjaring o.g.v. r&b onaanvaardbaar met oog op gezichtspuntencatalogus.

Rb R.dam 260510 asbest, Beroep op verjaring o.g.v. r&b onaanvaardbaar met oog op gezichtspuntencatalogus.
C.  Is Verolme aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW?

3.14. Als werkgever rustte op Verolme de zorgplicht om die maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat [X] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. Tussen partijen is in geschil of Verolme in deze zorgplicht tekortgeschoten is. [eiseres] stelt dat dit het geval is omdat Verolme geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen tegen de blootstelling aan asbest. Allianz betoogt dat gedurende het dienstverband van [X] van Verolme niet kon worden gevergd veiligheidsmaatregelen te nemen om iedere blootstelling aan asbest te voorkomen. In 1960 was Verolme niet bekend en hoefde zij niet bekend te zijn met het feit dat kortstondige blootstelling aan asbest een ernstige ziekte als mesothelioom kon veroorzaken. Dit werd pas veel later bekend. Verolme kon en behoefde in dat verband dus ook geen maatregelen te nemen. Maatregelen ter voorkoming van langdurige en intensieve blootstelling aan asbest hadden de ziekte mesothelioom niet kunnen voorkomen.

3.15. Vooropgesteld wordt dat vanaf ongeveer de jaren vijftig bekend was dat men door inademing van asbest(stof) het risico liep een asbestziekte te krijgen, zoals onder meer blijkt uit de door [eiseres] bij dagvaarding overgelegde publicaties. Tot de bekende ziektes behoorde in eerste instantie nog niet mesothelioom. Pas rond 1969 kwam het risico van die ziekte in Nederland in beeld, enkele geïsoleerde publicaties waarmee Verolme niet bekend behoefde te zijn buiten beschouwing latend. In de periode daaraan voorafgaande is dan ook sprake van een onbekend gevaar, maar dat impliceert niet dat werkgevers daarvoor niet aansprakelijk kunnen zijn. In het arrest Cijsouw/De Schelde I (HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686) heeft de Hoge Raad aangegeven dat de werkgever aansprakelijk kan zijn voor de gevolgen van het destijds onbekende gevaar van mesothelioom indien hij in de betrokken periode heeft nagelaten de vereiste veiligheidsmaatregelen te nemen ter voorkoming van de verwezenlijking van de wel bekende gevaren en de kans op het zich verwezenlijken van een onbekend gevaar daardoor in aanzienlijke mate wordt verhoogd. Dit is slechts anders indien de werkgever aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheids¬maatregelen met betrekking tot deze wel bekende gevaren de verwezenlijking van het onbekende gevaar waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen.

3.16. In het licht van het vorenstaande overweegt de rechtbank het volgende. Door Allianz is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat in de relevante periode (1953-1960) Verolme wist, althans behoorde te weten, dat aan de blootstelling aan asbest(stof) bepaalde gezondheidsrisico’s waren verbonden en dat in ieder geval over de gevaren van asbestose en (asbestose met) longkanker consensus bestond. Allianz heeft weliswaar aangevoerd dat die risico’s destijds niet algemeen bekend waren en dat geen consensus bestond over de gevaren van asbest, maar zij heeft haar verweer dienaangaande voornamelijk toegespitst op de bekendheid met het gevaar van mesothelioom. Allianz heeft terzake het als productie 31 bij conclusie van repliek overgelegde overzicht van P.H.J.J. Swuste, waaru[X]ns [eiseres] blijkt dat in de relevante periode consensus bestond over het risico van asbestose, enkel aangegeven dat dit overzicht niet van betekenis is omdat [X] aan mesothelioom leed en dat daarmee enkel is aangetoond dat pas in 1969 consensus bestond over de relatie tussen asbestblootstelling en mesothelioom. Allianz heeft verder nog aangegeven dat de bij dagvaarding overgelegde publicaties veelal betrekking hebben op isolatiewerkzaamheden/asbestisoleerders en dat [X] een timmerman was die zelf niet met asbest werkte. Nog daargelaten dat zulks onverlet laat dat met die publicaties werd gewezen op de gezondheidsgevaren van blootstelling aan asbest, treft dit verweer, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de werkomstandigheden bij Verolme, geen doel. [X] werkte immers in ruimten waar isolatiewerkzaamheden met asbest werden of zojuist waren uitgevoerd.

3.17.De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat Verolme in de periode dat [X] voor haar werkzaam was wist, althans behoorde te weten, dat aan de blootstelling aan asbest(stof) bepaalde gezondheidsrisico’s waren verbonden en dat in ieder geval over de gevaren van asbestose en asbestose met longkanker consensus bestond. Verolme had met het oog op die bekendheid veiligheidsmaatregelen moeten nemen ter voorkoming van de destijds wel bekende gevaren van asbestose en asbestose met longkanker. Zelfs indien destijds de precieze oorzaak van en meest effectieve mogelijkheden van preventie tegen asbestose en asbestose met longkanker nog niet bekend waren, laat dat onverlet dat Verolme verplicht was om de blootstelling aan asbest zoveel mogelijk terug te dringen. Gesteld noch gebleken is dat Verolme destijds aan die verplichting heeft voldaan. Integendeel, uit de getuigen¬verklaringen volgt dat er geen beschermingsmaatregelen werden getroffen.

3.18. [eiseres] stelt dat vanwege het feit dat destijds veiligheidsmaatregelen ter voorkoming van de wel bekende gezondheidsrisico’s achterwege gelaten zijn, [X] gedurende zijn dienstverband bij Verolme blootgesteld is geweest aan asbest(stof) hetgeen de kans op het ontstaan van mesothelioom aanzienlijk heeft verhoogd. Tegenover deze stelling heeft Allianz niet aannemelijk gemaakt dat maatregelen met betrekking tot de wel bekende gezondheidsrisico’s de verwezenlijking van mesothelioom niet hadden kunnen voorkomen. Zij heeft haar stelling dienaangaande immers niet aan de hand van concrete feiten en/of omstandigheden onderbouwd. Zo is door Allianz niet gesteld dat voor bescher¬ming tegen mesothelioom andere maatregelen vereist waren dan voor bescherming tegen asbestose en asbestose met longkanker. Dat voor asbestose een langdurige(re) blootstelling vereist is dan voor mesothelioom, is niet relevant, nu [X] bij Verolme langere tijd aan asbest is blootgesteld. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het achterwege laten van maatregelen met betrekking tot de wel bekende gezondheidsrisico’s de kans op het zich verwezenlijken van de nog onbekende asbestziekte mesothelioom in aanzienlijke mate heeft vergroot.

3.19. Allianz heeft nog aangevoerd dat blootstelling aan wit asbest geen aansprakelijkheid van Verolme meebrengt en dat het aan [eiseres] is om te bewijzen aan welke kleur asbest hij destijds blootgesteld is. Nu Allianz dit verweer enkel in verband heeft gebracht met mesothelioom, deze ziekte destijds nog onbekend was, en gesteld noch gebleken is dat haar verweer (ook) voor asbestose van betekenis is, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Het beroep van Allianz op het arrest van de Hoge Raad d.d. 4 juni 2004 (JAR 2004, 287, Van Oostrum/Gemex) treft evenmin doel aangezien de feiten en omstandigheden in dat arrest niet vergelijkbaar zijn met die in de onderhavige zaak. In die zaak ging het immers om de vraag of Gemex in de periode 1965–1979 op de hoogte had moeten zijn van het risico dat blootstelling aan wit asbest kan leiden tot het optreden van mesothelioom.

3.20. De conclusie is dat Verolme in de relevante periode geen veiligheidsmaatregelen heeft genomen met het oog op de toen bekende gevaren van blootstelling aan asbest(stof) waardoor de kans op de (destijds nog niet bekende) asbestziekte mesothelioom vergroot is. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Verolme jegens [X] tekort is geschoten in de op haar op grond van destijds artikel 7A:1638x BW en thans artikel 7:658 BW rustende zorgplicht en daardoor jegens (de erven van) [X] schadeplichtig is geworden.

D.  Komt Allianz een beroep op verjaring toe?

3.21. Allianz betoogt dat de vordering van [eiseres] is verjaard. [eiseres] betwist dit niet, maar stelt dat het beroep van Allianz op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit geschilpunt dient te worden beoordeeld in het licht van de in het arrest Van Hese / De Schelde (Hoge Raad 28 april 2000, NJ 2000, 430) ontwikkelde gezichtspuntencatalogus (verwezen wordt naar overweging 3.7 van het tussenvonnis d.d. 14 januari 2009). De rechtbank overweegt daaromtrent het volgende.

Gezichtspunt a: aan wie komt de schadevergoeding ten goede en wat is de aard van de gevorderde schade

3.22. De schade is in eerste instantie gevorderd door [X] zelf en niet – na zijn overlijden – door zijn nabestaanden. Voor een deel is de schadevergoeding ten goede gekomen aan [X]. Het deel van de schadevergoeding dat overeenkomt met de uitkering op grond van de regeling TAS heeft [X] immers – door die uitkering, die in zoverre als voorschot fungeerde – reeds bij leven ontvangen. Dat [X] is overleden op het moment waarop de vordering ten gronde door de rechter wordt beoordeeld, vormt naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om dit element anders te waarderen. Verder is van belang dat de nabestaande aan wie de schadevergoeding voor het overige toekomt geen willekeurige erfgenaam is, maar de weduwe van [X] met wie hij in gezinsverband heeft samengeleefd en aan wie [X] de schadevergoeding ook kennelijk ten goede heeft willen laten komen. Verder komt belang toe aan de aard van de schade die wordt gevorderd. [eiseres] vordert zowel materiële als immateriële schade.

Gezichtspunt b: aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde

3.23. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat terzake de gestelde immateriële schade aanspraak gemaakt kan worden op een uitkering uit anderen hoofde dan het TAS-voorschot van € 17.050,--. Een ziektekostenverzekering pleegt ziektekosten te vergoeden, geen immateriële schade.

Gezichtspunt c: de mate van verwijtbaarheid

3.24. Uit hetgeen hiervoor onder C is overwogen, volgt dat Verolme kan worden verweten dat zij, hoewel zij vanaf ongeveer de jaren vijftig wist, althans behoorde te weten, dat aan de blootstelling aan asbest(stof) bepaalde gezondheidsrisico’s waren verbonden, in de relevante periode (1953-1960) geen veiligheidsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van de bekend te veronderstellen gezondheidsrisico’s. Hierdoor is [X] destijds blootgesteld geweest aan asbest(stof) en daardoor is de kans op mesothelioom in aanzienlijke mate verhoogd. Verolme heeft dus verwijtbaar gehandeld jegens [X]. In de relatie tussen [eiseres] en Allianz kan deze verwijtbaarheid worden tegengeworpen aan Allianz, gelet op haar afgeleide positie als verzekeraar (verwezen wordt naar overweging 3.12 van het provisionele vonnis d.d. 14 januari 2009). Anders dan Allianz is de rechtbank niet van oordeel dat voor gezichtspunt c alleen een hoge mate van verwijtbaarheid relevant is.

Gezichtspunt d: de voorzienbaarheid van mogelijke aansprakelijkheid

3.25. Naar het oordeel van de rechtbank diende Verolme ook vóór het verstrijken van de verjaringstermijn (17 december 1990) rekening te houden met de mogelijkheid dat zij voor de schade aansprakelijk zou zijn. Hierbij dient mede in aanmerking te worden genomen dat – gelet op de publicatie van het proefschrift van dr. Stumphius uit 1969 – het verband tussen asbest en mesothelioom sedert 1969 bekend was (zodat vanaf 1969 mogelijk relevant bewijsmateriaal had kunnen worden vastgelegd en/of bewaard) en dat al vrij lang vóór 17 december 1990 in de rechtspraak was aanvaard dat bij niet-inachtneming van een veiligheidsvoorschrift de overtreder aansprakelijk is voor de schade, ook al manifesteert deze zich op een wijze die niet voorzienbaar was.

Gezichtspunt e: de mogelijkheid verweer te voeren

3.26. Allianz heeft aangevoerd dat voor de beoordeling van dit gezichtspunt van belang is dat Allianz, en niet de voormalig werkgever, de aangesproken partij is. Verolme is opgehouden te bestaan en omtrent de concrete werkomstandigheden van destijds is niets meer bekend en nagenoeg niets meer te achterhalen, aldus Allianz.

3.27. Zoals ook in het provisionele vonnis van 14 januari 1990 onder 3.12 is overwogen, is de positie van de aansprakelijkheidsverzekeraar per definitie een van haar verzekerde afgeleide. Hieraan doet niet af dat Verolme, althans haar rechtsopvolgster, niet meer bestaat. Weliswaar is aannemelijk dat het voeren van verweer door Allianz hierdoor bemoeilijkt wordt, doch anderzijds acht de rechtbank niet uitgesloten dat door Allianz verdere infor¬matie kan worden verkregen omtrent de door [X] te verrichten werkzaamheden en de omstandigheden waaronder hij de werkzaamheden heeft verricht. Aangenomen moet worden dat Allianz als verzekeraar van Verolme beschikt over de nodige kennis omtrent hetgeen in de jaren 50 en 60 van de vorige eeuw te doen gebruikelijk was in de scheeps¬bouw.

Gezichtspunt f: verzekeringsdekking

3.28. Niet in geschil is dat de eventuele aansprakelijkheid van Verolme is gedekt door een verzekering.

Gezichtspunt g: redelijke termijn

3.29. De rechtbank is van oordeel dat na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schade¬vergoeding is ingesteld. In zoverre is de positie van Allianz in deze procedure niet nadelig beïnvloed door het tijdsverloop.

Slotsom ten aanzien van de verjaring

3.30. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat gezichtspunt e (mogelijkheid verweer) op zich zichzelf genomen pleit vóór toepassing van de verjaringsregel, maar dat de gezichtspunten c (verwijtbaarheid) en d (voorzienbaarheid) en tot op zekere hoogte ook gezichtspunt f (verzekeringsdekking) daaraan in de weg staan. De gezichtspunten a en b zijn in de totale afweging als neutraal meegewogen. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat in dit uitzonderlijke geval van iemand die pas 48 jaar na beëindiging van het dienstverband geconfronteerd wordt met mesothelioom en alle gevolgen van dien, toepassing van de dertigjarige termijn van artikel 3:310 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Allianz komt daarom geen beroep op verjaring toe.

E.  Schade

Inleiding

3.31. Gelet op het voorgaande staat thans vast dat Allianz aansprakelijk is voor de schade die is geleden door (de erven van) [X].

Immateriële schade

3.32.  Artikel 6:106 BW bepaalt - kort gezegd - dat iemand die letselschade heeft opgelopen recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor nadeel dat niet uit vermogensschade bestaat. Volgens vaste rechtspraak moet bij de begroting van deze immateriële schade rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Deze toets omvat onder meer de aard van de aansprakelijkheid, de intensiteit van de pijn en het verdriet, waaronder die over een kortere levensverwachting, de gederfde levensvreugde van de benadeelde, en de duur van de periode waarin de immateriële schade is geleden.

3.33.Tot de omstandigheden van dit geval behoort allereerst dat bij [X] in december 2007 de (voorlopige) diagnose mesothelioom is vastgesteld. Hij was toen 71 jaar. Deze diagnose is kort daarna bevestigd. Inherent aan deze diagnose is dat [X] moet hebben geweten dat hij niet lang meer te leven zou hebben. Aangenomen kan worden, gelet op algemene ervaringsregels, dat dit een grote psychische belasting voor hem heeft betekend. Eén jaar later, op 24 december 2008, is [X] overleden aan de gevolgen van mesothelioom. Op grond van algemene ervaringsregels kan aangenomen worden dat de ziekte in dat jaar een grote invloed op hem heeft gehad. Dat [X] immateriële schade heeft geleden, is dan ook evident.

3.34.Schade als deze kan naar zijn aard moeilijk in geld worden gewaardeerd. De rechtbank kiest er als uitgangspunt voor om aansluiting te zoeken bij het normbedrag dat in 2008 als smartengeld voor mesothelioomslachtoffers door het IAS werd gehanteerd, zijnde (afgerond) € 50.000,--. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die meebrengen dat in deze zaak een lager of hoger bedrag op zijn plaats zou zijn. De rechtbank zal, alle hiervoor genoemde omstandigheden meewegend, daarom een bedrag van € 50.000,-- als immateriële schadevergoeding toewijzen. LJN BN0602