Rb Rotterdam 170715 mesothelioom monteur garagebedrijf; blootstelling tot 1979; na toepassing gezichtspunten niet verjaard

Rb Rotterdam 170715 mesothelioom monteur garagebedrijf; blootstelling tot 1979; na toepassing gezichtspunten niet verjaard; wg-er aansprakelijk; € 56.464,- smartengeld

2 De vaststaande feiten

Uitgegaan wordt van de volgende feiten, nu deze enerzijds zijn gesteld dan wel uit de overgelegde producties blijken en anderzijds zijn erkend dan wel niet of niet voldoende gemotiveerd zijn bestreden:

2.1
Tot aan zijn overlijden op 11 december 2013 was de heer [de heer S.], geboren [geboortedatum], gehuwd met [eiseres].

2.2
[de heer S.] is van 29 september 1965 tot 1995 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam geweest voor Dijkshoorn, een klein automobiel- en garagebedrijf, aanvankelijk als leerling-monteur, aansluitend als automonteur en daarna, vanaf 1979, als adjunct-directeur.

2.3
In januari 2013 is bij [de heer S.] de diagnose maligne mesothelioom gesteld. Diezelfde maand nog heeft het Nederlands Mesotheliomen Panel die diagnose bevestigd. De enige bekende oorzaak van maligne mesothelioom is gelegen in de blootstelling aan asbestvezels.

2.4
Aan een door het Instituut Asbestslachtoffers met betrekking tot [de heer S.] opgemaakt ‘Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling aan asbest’ gedateerd 15 januari 2013 wordt, voor zover thans van belang, het volgende ontleend:

“(…)
Op 11 januari 2013 ontving het Instituut Asbestslachtoffers (IAS) een verzoek om bemiddeling van de heer [de heer S.]. (…)
(…)
Bevindingen
Op 14 januari 2013 heeft een persoonlijk onderhoud plaatsgevonden tussen de [de heer S.] en ondergetekende. Tijdens dit onderhoud is met name uitvoerig gesproken over het arbeidsverleden van de [de heer S.], waarbij per werkgever is stilgestaan bij de mogelijkheid van directe en/of indirecte blootstelling aan asbest.
(…)
Arbeidshistorie
(…)
29/09/1965 tot 1995: Automobielbedrijf M. Dijkshoorn
(…)
De [de heer S.] verklaart dat zijn dagelijkse werkzaamheden als automonteur bestonden uit het verrichten van alle voorkomende onderhoud- en reparatiewerkzaamheden aan voornamelijk personenauto’s. Vanaf omstreeks 1979 is hij gaan werken als adjunct-directeur en richtte hij zich daarnaast meer op de bedrijfsvoering.
Asbestblootstelling in de werkomgeving heeft plaatsgevonden doordat de [de heer S.] en zijn collega’s regelmatig werkzaamheden verrichtten aan asbesthoudende remvoeringen en asbesthoudende koppelingsplaten. De [de heer S.] legt uit dat wanneer de remvoeringen vervangen moesten worden, hij de wielen van het voertuig afhaalde en de remvoeringen met behulp van een luchtslang schoon blies. Hierbij kwam veel asbeststof vrij. Daarna haalde hij de remvoeringen eraf en bepaalde hij of er nieuwe asbesthoudende remvoeringen moesten worden geplaatst. De nieuwe remvoeringen waren in principe kant-en-klaar op maat. Het kwam echter regelmatig voor dat wanneer een remvoering blokkeerde de [de heer S.] er schuine kantjes aan schaafde met behulp van een rasp. Ten gevolge hiervan kwam asbeststof vrij. Verder merkt de [de heer S.] op dat toen in de loop van de jaren ’80 de gezondheidsrisico’s van het werken met asbest bekender werden hij en zijn collega’s gebruik maakten van een bak met vloeistof wanneer zij de oude asbesthoudende remvoeringen verwijderden. De remvoeringen werden dan eerst natgespoten alvorens deze werden verwijderd. Omstreeks 1972 is, waarschijnlijk op last van de gemeente, het plafond van de showroom en de garage afgetimmerd met asbesthoudende platen. De [de heer S.] herinnert zich dat de platen in zijn directe nabijheid op maat werden gezaagd door medewerkers van een bedrijf en vervolgens boven zijn hoofd werden bevestigd. Ten gevolge van deze werkzaamheden kwam veel asbeststof vrij in de garage. Samen met een collega heeft de [de heer S.] de asbestplaten vervolgens met een stoffer schoongemaakt en voorzien van een verflaag. Desgevraagd geeft hij aan dat rond eind jaren ’80 er werd overgestapt op niet-asbesthoudende remvoeringen, tot het gebruik van asbest in 1993 totaal werd verboden.
Asbestblootstelling heeft plaatsgehad tot begin jaren ’90. De [de heer S.] beschikte niet over persoonlijke beschermingsmiddelen in het kader van blootstelling aan asbest. Er was geen sprake van voldoende ventilatie of een afzuigingsinstallatie.
Het vorenstaande in aanmerking genomen is de [de heer S.] naar zijn mening regelmatig op zowel directe als indirecte wijze in de werkomgeving aan asbest blootgesteld.
(…)
Overig
(…)
Ten aanzien van asbestblootstelling in de privésituatie merkt de [de heer S.] op dat hij omstreeks 1975 de door hem gekochte woning (…) geheel heeft verbouwd. Op last van de gemeente heeft hij de stookruimte verplicht moeten aftimmeren met asbestplaten. (…) Het op maat zagen van de asbestplaten en het bevestigen in de stookruimte heeft zo’n twee weken in beslag genomen. Hierbij kwam veel asbeststof vrij. (…)
(…)”.

2.5
Bij (aangetekende) brief van 18 januari 2013 heeft [de heer S.] Dijkshoorn, voor zover thans van belang, het volgende geschreven:

“Geachte directie,
Vanaf 29 september 1965 tot 1995 ben ik (…) bij Automobielbedrijf Dijkshoorn in dienst geweest als respectievelijk automonteur en adjunct-directeur. Tijdens mijn werkzaamheden heb ik regelmatig blootgestaan aan asbest.
In januari 2013 is bij mij de diagnose maligne mesothelioom gesteld. Deze ziekte is veroorzaakt door blootstelling aan asbest. Gelet op het feit dat ik bij mijn werkzaamheden bij Automobielbedrijf Dijkshoorn met asbest in contact heb kunnen komen, stel ik Automobielbedrijf Dijkshoorn B.V. hierbij formeel aansprakelijk voor de door mij als gevolg van deze ziekte geleden en te lijden materiële en immateriële schade.
Ik heb bij het Instituut Asbestslachtoffers (IAS) een verzoek ingediend om tussen u en mij te bemiddelen in deze kwestie. Het IAS zal u binnenkort daarover benaderen.
(…)”.

2.6
De Sociale Verzekeringsbank heeft [de heer S.] op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (Regeling TAS) een voorschot ad € 18.907,- toegekend. Dat bedrag is op 19 februari 2013 aan [de heer S.] uitbetaald. Ingevolge genoemde regeling dient [de heer S.] (een deel van) dat voorschot aan de SVB terug te betalen ingeval de aansprakelijke (ex-)werkgever hem rechtstreeks een schadevergoeding uitkeert.

2.7
Bij brief van 11 juli 2013 heeft de gemachtigde van de aansprakelijkheidsverzekeraar van Dijkshoorn (en thans van Dijkshoorn) aan het IAS bericht dat zij de aansprakelijkheid van Dijkshoorn voor de schade van [de heer S.] afwijst, primair omdat de vordering is verjaard en subsidiair omdat Dijkshoorn haar zorgplicht als werkgever niet heeft geschonden.

3 Het geschil

3.1
[eiseres] heeft gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. te verklaren voor recht dat Dijkshoorn als werkgever jegens [de heer S.] verwijtbaar tekortgeschoten is en daardoor jegens hem en [eiseres] schadeplichtig is geworden;

Dijkshoorn te veroordelen om aan [eiseres] te vergoeden de immateriële schade, begroot op € 65.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

Dijkshoorn te veroordelen om aan [eiseres] te vergoeden haar materiële schade krachtens de artikelen 6:107 BW en 6:108 BW, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 11 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;

Dijkshoorn te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2
Aan die vordering heeft [eiseres] -kort samengevat- ten grondslag gelegd dat [de heer S.] in de periode 29 september 1965 tot zeker eind jaren tachtig van de vorige eeuw in loondienst van Dijkshoorn regelmatig intensief en zonder persoonlijke beschermingsmiddelen aan asbest is blootgesteld, terwijl Dijkshoorn wist of behoorde te weten dat die blootstelling gevaarlijk was. Nu Dijkshoorn aldus de op haar rustende zorgplicht in de zin van artikel 7:658 BW jegens [de heer S.] heeft geschonden, is zij aansprakelijk voor de dientengevolge door [de heer S.] en [eiseres] geleden schade.

3.3
Dijkshoorn heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Daartoe heeft zij -ook sterk samengevat- primair aangevoerd dat de vordering is verjaard en subsidiair, voor het geval het beroep op verjaring niet wordt gehonoreerd, betwist Dijkshoorn dat zij tekort geschoten is op de op haar rustende zorgplicht.

3.4
Op de overige stellingen van partijen, voor zover die althans van belang zijn voor de beoordeling van het onderhavige geschil, wordt hierna teruggekomen.

4 De beoordeling

Heeft [de heer S.] mesothelioom gekregen door blootstelling aan asbest bij Dijkshoorn?

4.1
De kantonrechter ziet uit proceseconomische overwegingen aanleiding eerst in te gaan op het subsidiaire verweer van Dijkshoorn. Dit betreft de vraag of [de heer S.] bij Dijkshoorn is blootgesteld aan asbest en hij als gevolg daarvan mesothelioom heeft gekregen. [eiseres] heeft gesteld dat Dijkshoorn [de heer S.] tijdens het onderhavige dienstverband, en in ieder geval van 29 september 1965 tot aan het eind van de jaren tachtig van de vorige eeuw, regelmatig en intensief aan asbest heeft blootgesteld en dat hierdoor bij hem de ziekte mesothelioom is veroorzaakt. Dijkshoorn heeft hiervan gesteld dat hoewel dit niet door [eiseres] aangetoond is, zij kan erkennen dat [de heer S.] in de periode 29 september 1965 tot 1979, in welke periode [de heer S.] bij Dijkshoorn onderhoudswerkzaamheden heeft verricht aan onder andere remvoeringen en koppelingsplaten, mogelijk aan asbeststof is blootgesteld.

4.2
Geoordeeld wordt dat Dijkshoorn met deze ‘erkenning’, gelet op hetgeen [eiseres] in dit verband naar voren heeft gebracht, onvoldoende gemotiveerd bestreden heeft dat zij [de heer S.] in ieder geval in de periode 29 september 1965 tot 1979 regelmatig en intensief aan asbeststof heeft blootgesteld, meer bepaald voor wat betreft het onderhoud van asbesthoudende remvoeringen en koppelingsplaten. Het door [eiseres] betrokken standpunt vindt immers (in meer of mindere mate) steun in de door [de heer S.] zelf bij het IAS afgelegde verklaring (zie 2.4), de door de [de heer T.] afgelegde verklaringen (producties 5 en 8 bij dagvaarding), de door de [de heer P.] afgelegde verklaringen (producties 6 en 8 bij dagvaarding), de door [de heer O.] afgelegde verklaring (productie 8 bij dagvaarding), de door de [de heer M.] afgelegde verklaring (productie 9 bij dagvaarding), de door [de heer J.] afgelegde verklaring (productie 9 bij dagvaarding) en de door [de heer Z.] afgelegde verklaring (productie 11 bij dagvaarding).

4.3
Dat betekent dat in deze procedure verder als vaststaand geldt dat Dijkshoorn [de heer S.] in ieder geval in de periode 29 september 1965 tot 1979 regelmatig en intensief aan asbeststof heeft blootgesteld, meer bepaald voor wat betreft het onderhoud van asbesthoudende remvoeringen en koppelingsplaten. Niet in geschil is voorts dat [de heer S.] in die periode niet beschikte over enig persoonlijk beschermingsmiddel tegen de blootstelling aan asbeststof terwijl ook gesteld noch gebleken is dat Dijkshoorn in die periode andere maatregelen (zoals voldoende ventilatie of afzuiging) heeft getroffen teneinde te voorkomen dat [de heer S.] in de uitoefening van zijn werkzaamheden aan asbeststof werd blootgesteld. Over de vraag of [de heer S.] ook nog aan asbest is blootgesteld in de hierop volgende periode, toen [de heer S.] in de functie van adjunct-directeur voor Dijkshoorn werkzaam was, zijn partijen het oneens. Het antwoord op die vraag kan, gezien het hierna volgende, echter in het midden blijven.

4.4
Dijkshoorn heeft er nog op gewezen dat [de heer S.], volgens zijn verklaring als opgenomen in het rapport van het IAS (zie 2.4), naast het onderhavige dienstverband ook aan asbest is blootgesteld toen hij in 1975 op last van de gemeente de stookruimte van zijn woning met asbestplaten heeft moeten aftimmeren, waarbij hij zacht asbestboard heeft moeten verzagen. Voor zover Dijkshoorn daarmee bedoeld heeft te stellen dat de gemeente jegens [de heer S.] (mede) aansprakelijk zou zijn voor de schade van [de heer S.] omdat zijn ziekte ook kan zijn veroorzaakt door die gebeurtenis, kan dit haar niet baten. Immers, op de voet van artikel 6:99 BW heeft te gelden dat als de schade het gevolg is van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is en vast staat dat de schade door tenminste één van deze gebeurtenissen is ontstaan, op ieder van deze personen de verplichting rust om de schade te vergoeden, tenzij hij bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor hij aansprakelijk is. Dat betekent dat nu vast staat dat [de heer S.] in genoemde periode van het hier aan de orde zijnde dienstverband regelmatig en intensief aan asbest is blootgesteld en de ziekte maligne mesothelioom daardoor bij [de heer S.] kan zijn veroorzaakt, Dijkshoorn ter afwering van haar aansprakelijkheid [eiseres] niet kan tegenwerpen dat de ziekte ook een andere oorzaak (te weten het op last van de gemeente hebben moeten aftimmeren van de stookruimte van zijn woning met asbestplaten, inclusief het verzagen daarvan, alwaar [de heer S.] ook aan asbest is blootgesteld) kan hebben.

Is Dijkshoorn aansprakelijk voor de schade van [de heer S.] (althans [eiseres])?

4.5
Het geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of Dijkshoorn op grond van (thans) artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor de schade van [de heer S.].

4.6
Overwogen wordt dat de hiervoor vastgestelde regelmatige en intensieve blootstelling van [de heer S.] aan asbest(stof) in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Dijkshoorn in genoemde periode, de afwezigheid van enig persoonlijk beschermingsmiddel tegen die blootstelling en van andere veiligheidsmaatregelen tegen de asbestblootstelling en de bij [de heer S.] als gevolg van asbestblootstelling veroorzaakte schade onder toepassing van artikel 7:658 BW leiden tot aansprakelijkheid van Dijkshoorn voor die schade, tenzij zij aantoont dat zij de in artikel 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht is nagekomen.

4.7
De vraag of Dijkshoorn haar zorgplicht jegens [de heer S.] heeft geschonden, moet beoordeeld worden in het licht van de maatschappelijke opvattingen ten tijde van de aan Dijkshoorn verweten gedragingen of nalatigheden. Daarbij heeft vanaf het moment waarop binnen de maatschappelijke kring waartoe Dijkshoorn behoort bekend moest worden geacht dat aan het werken met asbest gevaren voor de gezondheid zijn verbonden, een verhoogde zorgvuldigheidsnorm te gelden met het oog op de belangen van haar werknemers. Welke maatregelen vanaf dat moment van Dijkshoorn mochten worden verwacht, is afhankelijk van het geval en van de toentertijd bestaande kennis en inzichten. In dat verband zijn mede van belang de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico’s met zich bracht en de aard en de ernst van die risico’s. Bij de beoordeling van voormelde vraag wordt, opnieuw uit proceseconomisch oogpunt, ervan uitgegaan dat [de heer S.], naar Dijkshoorn heeft gesteld, voor het laatst bij haar aan asbeststof kan zijn blootgesteld in 1979, waarna hij bij Dijkshoorn de functie van adjunct-directeur is gaan bekleden.

4.8
[eiseres] heeft gemotiveerd en gedocumenteerd aangevoerd dat het door Dijkshoorn ingenomen standpunt dat haar redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij destijds geen of onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen om [de heer S.] te beschermen tegen het gevaar van asbest, niet opgaat. In verband daarmee heeft zij er onder meer op gewezen:

- dat het gevaar van asbest al in 1938 werd beschreven in het Veiligheidsbesluit 1938,
- dat in 1949 een van de typische asbestziekten, te weten asbestose, door de overheid in het kader van de Ongevallenwet als beroepsziekte werd erkend,
- dat medio jaren vijftig van de vorige eeuw de tweede typische asbestziekte vastgesteld werd, te weten de asbestgerelateerde longkanker,
- dat begin jaren zestig van de vorige eeuw de derde typische asbestziekte kwam vast te staan, te weten mesothelioom (long- en buikvlieskanker),
- dat bij de publicatie van Wagner e.a. uit 1960, naar algemeen wordt aangenomen, het verband tussen blootstelling aan asbest en mesothelioom werd vastgesteld, en
- dat in de publicatie “Medische notities inzake de aandoening genoemd in de Europese lijst van beroepsziekten” van de Europese Gemeenschappen van 9 augustus 1966 het verband tussen de blootstelling aan asbest en mesothelioom als vaststaand feit werd aangemerkt.

Verder wijst [eiseres] op de publicatie “Werken met Asbest” van de Arbeidsinspectie uit 1971 en de uit datzelfde jaar stammende voorlichtingsfolder “Gevaar van asbest, een beknopte samenvatting” van het GAK, waarin wordt gewezen op het gevaar van het bewerken van asbesthoudende remvoeringen, alsook op het Asbestbesluit van 1 april 1977. Daarnaast blijkt volgens haar uit de volgende publicaties dat het gevaar van asbest al vroeg algemeen bekend was:

- het artikel “Dringend onderzoek naar dodelijke asbestziekte” in de Amersfoortse Courant van 1 maart 1966;
- een gedeelte (p. 138-139) uit het jaarverslag van de Arbeidsinspectie uit 1966 over Carcinogene Stoffen;
- het artikel in de provinciale Zeeuwse Courant van 28 februari 1969 over de promotie van dr. Stumphius;
- het artikel in de provinciale Zeeuwse Courant van 12 maart 1969 over asbestonderzoek bij de Arbeidsinspectie;
- het artikel “Duizenden doden door asbestkanker, grootste milieuramp van deze eeuw” in het weekblad De Tijd van 7 november 1975;
- het artikel “TNO commissie: jaarlijks 100 doden door het inademen asbestvezels” in het Financieel Dagblad van 26 augustus 1976;
- het verslag van de lezing van A. de Gee en C. Verbraak, gehouden op de TNO Asbestdag van 20 oktober 1977, getiteld “Verontreiniging van de atmosfeer door asbest uit remvoeringen”;
- de publicatie “Asbestes in breaks: exposure and risk of disease” van R.A. Lemen in het American Journal of industrial medicine, 2004;
- het artikel “Technische aspecten van het asbestgebruik” in het blad De Veiligheid van februari 1970;
- de artikelen “Gebruik van asbest” en “Toepassing van asbest” in het blad Gezondheidstechniek van 3 april 1970;
- het artikel “Bestrijding asbestgevaar” in het blad De Veiligheid van maart 1972, welk artikel ook werd gepubliceerd in het blad De Brandweer van mei 1972.

Op grond van dit alles concludeert [eiseres] dat het gevaar van asbest alsook het bewerken van asbesthoudende producten in ieder geval al begin jaren zeventig van de vorige eeuw algemeen bekend was en ook bekend moet zijn geweest bij Dijkshoorn.
Ook kan -aldus nog steeds [eiseres]- Dijkshoorn niet baten haar verweer dat het gevaar van het gebruik van (juist) wit asbest in de betrokken periode niet algemeen bekend was en dat zij, als klein garage- en automobielbedrijf met ongeveer twaalf medewerkers, niet bekend was noch behoefde te zijn met het specifieke gevaar van wit asbest. Nooit is immers aangetoond dat wit asbest (chrysotiel) ongevaarlijk was, terwijl al vanaf het begin van de twintigste eeuw door wetenschappelijk onderzoekers is vastgesteld dat zowel wit, blauw als bruin asbest gevaarlijk was en tot gezondheidsschade kon leiden. Dat gold zowel voor asbestose, vanaf het begin van twintigste eeuw, als voor longkanker, vanaf de jaren veertig en vijftig van de vorige eeuw, als voor mesothelioom, vanaf de jaren vijftig en zestig van de vorige eeuw bij het tot stand komen van de consensus over de relatie asbest-mesothelioom. Wel is er in de loop van de jaren discussie onder wetenschappers geweest welke van de drie asbestsoorten gevaarlijker (carcinogener) was, maar al sinds de jaren zestig van de vorige eeuw heerst de wetenschappelijke opvatting dat alle drie de soorten carcinogeen (kankerverwekkend) zijn. Hoewel in de wetenschap uiteindelijk vrij algemeen is aangenomen dat blauw asbest meer kankerverwekkend is dan wit, is nooit aangenomen dat wit asbest niet carcinogeen was.

4.9
Dijkshoorn heeft aangevoerd dat zij de destijds op haar rustende zorgplicht jegens [de heer S.] niet heeft geschonden. Voor de gehele periode van het dienstverband geldt dat zij, als niet-asbest-verwerkend bedrijf, niet bekend was noch behoefde te zijn met het gevaar van wit asbest en de gevaren van asbestblootstelling bij werkzaamheden aan remvoeringen en koppelingsplaten. Haar kan dan ook redelijkerwijs niet worden verweten dat zij geen of onvoldoende maatregelen heeft getroffen om blootstelling aan asbeststof bij dergelijke werkzaamheden te voorkomen. In verband hiermee heeft zij, ook onder verwijzing naar jurisprudentie, het volgende toegelicht.

Allereerst is van belang dat zij een klein automobiel- en garagebedrijf met ongeveer twaalf medewerkers was. Zij behoorde dan ook niet tot de groepen asbest-producerende of (direct) asbest-be- of verwerkende bedrijven. Ten onrechte neemt [eiseres] aan dat een bedrijf als het hare destijds bekend had moeten zijn met de gevaren van asbestblootstellingen bij werkzaamheden aan remvoeringen en koppelingsplaten. De door [eiseres] bedoelde publicaties, jurisprudentie en wettelijke bepalingen zijn te algemeen om daarop een verplichting voor een bedrijf als Dijkshoorn te baseren om maatregelen te treffen of waarschuwingen te geven bij specifieke werkzaamheden in een geval als dit. De door [eiseres] genoemde publicaties waren gedurende vele jaren ook slechts bekend in kleine (wetenschappelijke) kringen en een klein bedrijf als Dijkshoorn was daarmee niet bekend noch behoefde daarmee bekend te zijn. Zij was dan ook zeker niet bekend met de gevaren en specifieke risico’s van asbestblootstellingen bij werkzaamheden aan remvoeringen en koppelingsplaten, terwijl uit de door [eiseres] aangehaalde jurisprudentie ook niet volgt dat zij dat wel had moeten zijn.
Ook wist Dijkshoorn destijds niet, noch hoefde zij te weten, van de gevaren van -specifiek- wit asbest bij werkzaamheden aan remvoeringen en koppelingsplaten. Die gevaren waren in de hier relevante periode niet algemeen bekend. Voorts blijkt uit de stellingen van [eiseres] dat in de tweede helft van de twintigste eeuw regelmatig discussies tussen wetenschappers hebben plaatsgevonden omtrent de vraag of wit asbest al dan niet (on)gevaarlijk was, zodat Dijkshoorn toen al zeker niet bekend was of had moeten zijn met de gevaren van wit asbest. Bovendien blijkt uit de door Dijkshoorn genoemde publicaties (punt 105 bij conclusie van antwoord) dat tot zeker halverwege de jaren negentig van de vorige eeuw wetenschappelijke discussies bestonden over de gevaren van wit asbest in het bijzonder voor garagemonteurs. Gezien die publicaties en discussies had Dijkshoorn, als klein niet-asbest-verwerkend bedrijf, niet bekend kunnen noch moeten zijn met de gevaren van blootstellingen aan wit asbest bij werkzaamheden aan remvoeringen en koppelingsplaten, aldus Dijkshoorn.

4.10
De kantonrechter stelt voorop dat goed voorstelbaar is dat Dijkshoorn, als klein garage- en automobielbedrijf, destijds niet op de hoogte was van diverse door [eiseres] aangehaalde (wetenschappelijke) publicaties omtrent de mogelijke gevaren van het werken met asbest. Zij heeft echter niet bestreden dat, zoals door [eiseres] is betoogd, zij in die tijd, dat wil zeggen niet later dan 1979, (al geruime tijd) bekend was -en zij toen dus wist althans had behoren te weten- dat aan het werken met asbest an sich bepaalde gezondheidsrisico’s kleefden, zoals het risico op asbestose. Bij de verdere beoordeling wordt er dan ook vanuit gegaan dat die wetenschap toen bij Dijkshoorn aanwezig was althans had behoren te zijn.

4.11
Gegeven die wetenschap in combinatie met het feit dat Dijkshoorn [de heer S.] in die periode regelmatig en intensief aan asbeststof heeft blootgesteld, meer bepaald voor wat betreft het verrichten van werkzaamheden aan asbesthoudende remvoeringen en koppelingsplaten, zou het op de weg van Dijkshoorn, als goed werkgever en meer bepaald ter voldoening aan haar verplichting ex (thans) artikel 7:658 lid 1 BW, hebben gelegen zich er behoorlijk van te vergewissen of zulke gezondheidsrisico’s ook verbonden waren aan de (onbeschermde) wijze waarop zij [de heer S.] de werkzaamheden aan de (wit)asbesthoudende remvoeringen en koppelingsplaten liet uitvoeren. Gezien de door [eiseres] opgesomde publicaties was het voor Dijkshoorn ook zeker mogelijk zich daaromtrent behoorlijk te doen voorlichten, om vervolgens, voor zover daartoe aanleiding bestond, maatregelen te treffen om te voorkomen dat [de heer S.] als gevolg van zijn regelmatige asbestblootstelling gezondheidsschade zou lijden.

4.12
Gesteld noch gebleken is echter dat Dijkshoorn toen een dergelijke handelwijze heeft gevolgd, terwijl zij, in het licht van de door [eiseres] opgesomde publicaties bezien, ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat als zij zich destijds wel behoorlijk had doen voorlichten omtrent de gezondheidsrisico’s verbonden aan de werkzaamheden van [de heer S.] met betrekking tot de (wit)asbesthoudende remvoeringen en koppelingsplaten, zij er met recht vanuit had mogen gaan dat, omdat het wit asbest betrof of om andere redenen, zij geen maatregelen had behoeven te treffen om te voorkomen dat [de heer S.] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou leiden als gevolg van zijn regelmatige en intensieve blootstelling aan asbest.

4.13
Dat alles leidt tot het oordeel dat, ook als juist is dat [de heer S.] na 1979 in de uitoefening van zijn werkzaamheden niet meer is blootgesteld aan (wit) asbeststof, Dijkshoorn tot dan toe reeds jegens hem was tekortgeschoten in haar verplichting die maatregelen te treffen welke waren vereist met het oog op de haar bekende gevaren, althans de gevaren die haar bekend hadden behoren te zijn, van het werken met asbest, waaronder het toen (zie hiervoor) reeds bekende risico van asbestose. Door zulke maatregelen, ondanks de niet geringe mate waarin [de heer S.] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Dijkshoorn aan asbeststof blootgesteld werd, achterwege te laten en [de heer S.], zonder enig beschermingsmiddel, voort te laten gaan met zijn werkzaamheden waarbij hij aan asbeststof werd blootgesteld, heeft Dijkshoorn de kans dat [de heer S.] een tot een mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen, in aanmerkelijke mate verhoogd (HR 25 juni 1993, LJN: AD1907). Dat wettigt het oordeel dat, ook als zij in die periode niet bekend was met het risico van mesothelioom als gevolg van blootstelling aan (wit) asbest, Dijkshoorn jegens [de heer S.] (althans [eiseres]) op de voet van (thans) artikel 7:658 lid 1 BW (toch) aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.

Is de vordering van [de heer S.] ([eiseres]) verjaard?

4.14
Het gerezen geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of de vordering van [de heer S.] althans (thans) [eiseres] is verjaard, naar Dijkshoorn gemotiveerd en onder verwijzing naar artikel 3:310 lid 2 BW heeft betoogd en [eiseres] evenzeer gemotiveerd heeft bestreden. Daarbij heeft zij onder meer aangevoerd dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en daarom moet worden verworpen.

4.15
Vooropgesteld wordt dat artikel 3:310 BW in het onderhavige geval van toepassing is op grond van de artikelen 68a juncto 73 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek. Voor vorderingen tot schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW geldt de verjaringstermijn van 30 jaren als bedoeld in artikel 3:310 lid 2 BW (HR 2 oktober 1998, LJN: ZC2720). Deze termijn begint te lopen na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, in dit geval de laatste blootstelling aan asbest. Aangenomen dat [de heer S.] voor het laatst in 1979 in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Dijkshoorn aan asbest is blootgesteld, betekent dit dat de verjaring is voltooid in 2009. [de heer S.] heeft Dijkshoorn (zie 2.5) bij brief van 18 januari 2013 voor de bij hem veroorzaakte schade aansprakelijk gesteld, zodat het door Dijkshoorn (op grond van artikel 3:310 lid 2 BW) gedane beroep op verjaring opgaat.

4.16
De Hoge Raad heeft evenwel uitgemaakt dat de verjaringstermijn van 30 jaar onder omstandigheden op grond van artikel 6:2 BW buiten toepassing moet blijven. Of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient te worden beoordeeld aan de hand van de zeven gezichtspunten die de Hoge Raad heeft ontwikkeld in het arrest 28 april 2000 (Van Hese/De Schelde; LJN: AA5635). In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“(…). Laatstbedoelde termijn [gedoeld wordt op de verjaringstermijn van 30 jaar genoemd in artikel 3:310 lid 2 BW, kantonrechter] heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter, dat wil zeggen dat, hoezeer dit ook moeilijk is te aanvaarden uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden, het beginsel van rechtszekerheid dat deze absolute termijn beoogt te dienen en de billijkheid jegens de wederpartij – waarbij in het bijzonder valt te denken aan de moeilijkheden die bij het loslaten van deze termijn voor deze kunnen ontstaan met betrekking tot het vaststellen van de feiten en het beoordelen van gemaakte verwijten – meebrengen dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden. (…). Dat wil evenwel niet zeggen dat deze termijn nooit op grond van art. 6:2 lid 2 buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die deze regel beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal echter van onaanvaardbaarheid als in die bepaling bedoeld slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken – hier: de blootstelling aan asbest – inderdaad tot schade – hier: de ziekte mesothelioom – zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven dat zij daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn reeds was verstreken. (…)”.

4.17
Vervolgens overweegt de Hoge Raad (rechtsoverweging 3.3.3) dat of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van 30 jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval zal moeten worden beoordeeld, waarbij de rechter ervan blijk moet geven dat hij in zijn beoordeling een zevental gezichtspunten heeft betrokken. Die gezichtspunten zullen hierna voor het onderhavige geschil worden behandeld.

Gezichtspunt a: Gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en komt -mede in verband daarmede- de gevorderde schadevergoeding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde?

4.18
Uit de toelichting van [eiseres] blijkt dat haar vordering strekt tot vergoeding van een bedrag ad € 65.000,- aan immateriële schade en een nader bij staat op te maken en volgens de wet te vereffenen bedrag aan materiële schade.

4.19
Voorts moet worden vastgesteld dat de gevorderde schadevergoeding de facto niet aan (slachtoffer) [de heer S.] (die immers als gevolg van zijn ziekte, op de betrekkelijk jonge leeftijd van 64 jaar, is overleden voordat deze procedure was aangevangen) ten goede komt maar aan zijn nabestaande, [eiseres], die de weduwe van [de heer S.] en niet een willekeurige erfgenaam is. Opgemerkt wordt hierbij dat het, gelet op de doorgaans zeer korte levensverwachting van de slachtoffers van mesothelioom vanaf de diagnose (in het geval van [de heer S.] minder dan een jaar), zelden zal voorkomen dat het slachtoffer zelf nog (ten volle) van de schadevergoeding kan ‘profiteren’; dat zullen meestal de nabestaanden zijn. Om die reden behoren die beide situaties vrijwel op één lijn gesteld te worden. Een andere interpretatie zou mogelijk tot het ongewenste gevolg leiden dat aan omstandigheden die in het kader van de aanvaardbaarheid van het beroep op verjaring geen rol behoren te spelen, zoals vertraging in de afwikkeling van een claim tot na de dood van het slachtoffer, via dit gezichtspunt toch gewicht toekomt.

Gezichtspunt b: In hoeverre bestaat voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde?

4.20
De kantonrechter stelt vast dat [de heer S.] nog bij leven in het kader van de Regeling TAS een voorschot ad € 18.907,- op de immateriële schadevergoeding heeft ontvangen. [eiseres] heeft medegedeeld dat zij voor het overige geen uitkeringen ter zake van de ziekte en het overlijden van [de heer S.] heeft ontvangen. Dijkshoorn heeft op dit punt weliswaar in algemene zin gesteld dat [eiseres] onvoldoende inzicht in de bestaande verzekeringen en gedane uitkeringen heeft gegeven, maar daarin ziet de kantonrechter geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de door [eiseres] gedane mededeling, te minder nu Dijkshoorn ook niet (concreet) heeft toegelicht welke informatie [de heer S.] zou moeten verstrekken om aan te tonen dat zij, behoudens het voorschot van de SVB, geen uitkering(en) in verband met de ziekte en het overlijden van [de heer S.] heeft ontvangen. De kantonrechter gaat er verder dan ook vanuit dat de mededeling van [eiseres] juist is.

4.21
Met betrekking tot het door de SVB in het kader van de Regeling TAS (nog) aan [de heer S.] (zelve) uitgekeerde voorschot wordt overwogen dat [eiseres], als erfgenaam van [de heer S.], het betrokken bedrag zal moeten terugbetalen (zie 2.6) indien in rechte vast komt te staan dat Dijkshoorn gehouden is de immateriële schade te vergoeden en dat [eiseres] in het andere geval dat bedrag zal mogen behouden. Voorts laat de enkele omstandigheid dat dit bedrag in het kader van de Regeling TAS, bij wege van voorschot, is toegekend, onverlet dat dit bedrag niet voorziet in volledige schadevergoeding, zodat [eiseres] belang heeft bij de mogelijkheid de resterende schade vergoed te krijgen.

Gezichtspunt c: In welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?

4.22
Gelet op het hiervoor (onder 4.10 tot en met 4.13) overwogene kan Dijkshoorn worden verweten dat zij, hoewel zij in de relevante periode van het onderhavige dienstverband wist, althans had moeten weten, dat aan de blootstelling aan asbest(stof) gezondheidsrisico’s waren verbonden, jegens [de heer S.] geen veiligheidsmaatregelen heeft genomen ter voorkoming van de toen bekende gezondheidsrisico’s. Hierdoor is [de heer S.] destijds, regelmatig en intensief, blootgesteld aan asbest(stof) en daardoor is de kans op mesothelioom in aanzienlijke mate verhoogd. Dijkshoorn heeft dus -ernstig- verwijtbaar gehandeld jegens [de heer S.].

Gezichtspunt d: In hoeverre heeft de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden of had hij rekening behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn?

4.23
Naar het oordeel van de kantonrechter had Dijkshoorn ook vóór het verstrijken van de verjaringstermijn (hier -zie 4.15- in 2009) rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat zij voor de schade aansprakelijk zou zijn. In dat verband weegt mee dat zeker in de jaren negentig van de vorige eeuw algemeen bekend was, gezien ook de toen gewezen arresten omtrent aan asbest blootgestelde werknemers bij wie zich (eerst) jaren nadien de ziekte maligne mesothelioom manifesteerde en de daaraan -in brede zin- bestede (media)aandacht, dat blootstelling aan asbeststof op langere termijn tot (onder meer) deze ziekte kon leiden. Voor het (vervolgens) verstrijken van de verjaringstermijn in 2009 had Dijkshoorn derhalve rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een van haar vroegere werknemers, die in het verleden, naar zij wist althans had moeten weten, tijdens zijn werkzaamheden regelmatig en intensief aan asbest was blootgesteld, een asbestziekte zou ontwikkelen en haar voor de als gevolg daarvan ontstane schade aansprakelijk zou houden wegens het schenden van haar zorgplicht als werkgever. Daarbij komt dat al lang vóór 2009 in de rechtspraak aanvaard is dat bij niet-inachtneming van een veiligheidsvoorschrift de overtreder aansprakelijk is voor de schade, ook al manifesteert deze zich op een wijze die niet voorzienbaar was.

4.24
De door Dijkshoorn op dit onderdeel aangevoerde omstandigheid dat zij met ingang van 1996 haar bedrijfsactiviteiten heeft gestaakt, acht de kantonrechter niet zwaarwegend, nu dat feit uiteraard niet met zich brengt dat zij, in de (bekend veronderstelde) wetenschap dat een aantal van haar werknemers in het verleden regelmatig en intensief aan asbeststof was blootgesteld alsook in de bij haar in die en (zeker) de daarop volgende jaren bekend veronderstelde wetenschap dat daaraan bepaalde gezondheidsrisico’s verbonden waren die zich in de regel eerst na vele jaren manifesteren, vervolgens geen rekening meer behoefde te houden met de mogelijkheid dat zij daarna nog aansprakelijk gehouden kon worden voor de schade die als gevolg van zulk een asbestziekte bij een van haar vroegere werknemers zou ontstaan. Zeker in die periode had Dijkshoorn dan ook informatie kunnen vergaren over de (werk)omstandigheden en eventueel getroffen risicomijdende maatregelen uit het verleden, welke informatie, zo volgt uit de door beide partijen overgelegde verklaringen van oud-werknemers, voorhanden was (en is). Het feit dat Dijkshoorn, naar zij nog heeft gesteld, niet bekend is met een andere voormalig werknemer bij wie mesothelioom is vastgesteld, doet aan het voorgaande niet af.

Gezichtspunt e: Heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren?

4.25
Voorstelbaar is weliswaar dat het voeren van verweer door Dijkshoorn tegen een vordering als hier aan de orde bemoeilijkt wordt door het substantiële tijdsverloop, maar dit laat onverlet dat zij in staat moet worden geacht, mede gelet op hetgeen ten aanzien van gezichtspunt d is overwogen, verdere informatie te verkrijgen omtrent de (aard van de) destijds door [de heer S.] voor Dijkshoorn verrichte werkzaamheden en de omstandigheden waaronder hij die werkzaamheden heeft verricht.

Gezichtspunt f: Is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt?

4.26
De kantonrechter stelt vast dat Dijkshoorn zich niet heeft uitgelaten over de vraag of haar eventuele aansprakelijkheid door een verzekering is gedekt, terwijl dat hier toch op haar weg had gelegen ingeval het antwoord op die vraag ontkennend zou luiden. Daarbij komt dat in de door [eiseres] als productie 8 bij dagvaarding overgelegde brief d.d. 11 juli 2013 van de gemachtigde van Dijkshoorn aan het IAS (zie 2.7), die gemachtigde stelt “namens ASR Schadeverzekering” inhoudelijk te reageren op de aansprakelijkstelling van Dijkshoorn. De kantonrechter houdt het er dan ook voor de (eventuele) aansprakelijkheid van Dijkshoorn jegens [de heer S.] ([eiseres]) door een verzekering is gedekt.

Gezichtspunt g: Heeft binnen redelijke termijn na het aan het licht komen van de schade een aansprakelijkstelling plaatsgevonden en is (eveneens binnen redelijke termijn) een vordering tot schadevergoeding ingesteld?

4.27
Vastgesteld kan worden dat [de heer S.] Dijkshoorn nog in dezelfde maand waarin bij hem de ziekte maligne mesothelioom werd vastgesteld, aansprakelijk heeft gesteld. Dit is dan ook zeker binnen een redelijke termijn geschied. Vervolgens heeft, zo heeft [eiseres] onder overlegging van stukken onbetwist aangevoerd, de bemiddeling van het IAS plaatsgehad, welke tot eind 2013 heeft geduurd, waarna de dagvaarding is opgesteld en aangebracht. Te meer nu Dijkshoorn zich op dit punt evenmin heeft uitgelaten, gaat de kantonrechter er, gelet op de stellingen van [eiseres], vanuit dat ook de vordering tot schadevergoeding binnen redelijke termijn is ingesteld.

4.28
Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen ten aanzien van de zeven gezichtspunten, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, komt de kantonrechter tot de conclusie dat in dit geval, waarin [de heer S.] -ook als aangenomen wordt dat hij niet later dan in 1979 in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden voor Dijkshoorn aan asbest(stof) is blootgesteld- eerst na 34 jaar geconfronteerd wordt met mesothelioom en alle gevolgen van dien, toepassing van de dertigjarige verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 2 BW hier naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dijkshoorn komt daarom geen beroep op verjaring toe.

4.29
Gelet op het voorgaande staat thans vast dat Dijkshoorn aansprakelijk is voor de als gevolg van het niet-naleven van haar zorgplicht voor [de heer S.] althans [eiseres] ontstane schade. De door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht wordt dan ook toegewezen.

ECLI:NL:RBROT:2015:5084