Rb Oost-Brabant 090616

Rb Oost-Brabant 090616

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2016/rb-oost-brabant-090616

beschikking 

RECHTBANK OOST-BRABANT 
Civiel Recht 
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch 
zaaknummer / rekestnummer. CIO 11298341 I EX RK 15-167 

Beschikking deelgeschil letselschade van 9 juni 2016 

in de zaak van 

X, 
wonende te A, 
verzoekster, 
advocaat mr. J.L. Brens te 's-Hertogenbosch, 

tegen 

I. de stichting 
STICHTING JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS, 
gevestigd te 's-Hertogenbosch, 
2. de onderlinge waarborgmaatschappij 
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPlJ CENTRAMED E.A., 
gevestigd te Voorburg, 
verweersters, 
advocaat mr. O.L. Nunes te Utrecht. 

Partijen zullen hierna X en JBZ c.s. worden genoemd. Waar nodig, zullen gedaagden afzonderlijk respectievelijk het JBZ en Centramed worden genoemd. 

1. 
De procedure 

l.1. 
Het verloop van de procedure blijkt uit: 
- het verzoekschrift van X ex artikel 1019w Rv van 21 augustus 2015; 
- het verweerschrift van JBZ c.s. van 19 april 2016; 
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 25 april 2016. 

1.2. 
De rechtbank heeft in eerste instantie de uitspraakdatum bepaald op 6 juni 2016, maar heeft die datum niet kunnen halen. De uitspraakdatum is daarom verdaagd naar heden. 

2. 
De feiten 

2.1. 
In verband met een fietsongeval is X begin juli 1997 gedurende 9 dagen opgenomen geweest in het Carolus Ziekenhuis, thans JBZ. X is toen behandeld door neuroloog dr. Y. Na haar ontslag uit bet ziekenhuis op 10 juli 1997 is X niet meer (ter controle) bij bet JBZ teruggezien. 

2.2. 
In maart 2009 heeft X haar toenmalige huisarts, dr. Z , geraadpleegd, omdat X al gedurende ongeveer twee jaren in toenemende mate moeite had met het optillen van haar rechterbeen. Dr. Z heeft X verwezen naar de polikliniek orthopedie van het JBZ, waar op 10 maart 2009 röntgenfoto's van de heupen van X zijn gemaakt. Het JBZ heeft de uitkomst van dit onderzoek telefonisch met dr. Z besproken.

2.3. 
Op 19 maart 2009 heeft dr. Z vervolgens de resultaten van dat röntgenonderzoek met X besproken. 

2.4. 
Bij brief van 9 januari 2015 heeft X het JBZ aansprakelijk gesteld voor het tekortschieten bij de behandeling van X in en na juli 1997. 

2.5. 
Centramed is de aansprakelijkheidsverzekeraar van het JBZ. 

3. 
Het verzoek en de standpunten van partijen 

3.1.
X verzoekt de rechtbank te beslissen: 
1. dat JBZ c.s, zich ten onrechte jegens X beroept op verjaring van haar vordering en op verval van rechten als gevolg van schending van het in artikel 6:89 BW bepaalde; 
2. met begroting van de kosten van de behandeling van dit verzoekschrift en met veroordeling van JBZ c.s. tot betaling van die kosten aan X. 

3.2. 
X legt aan deze verzoeken het volgende ten grondslag. 
De rechterheup van X vertoont afwijkingen, die alleen veroorzaakt kunnen zijn door een fractuur van het dak van de heup waaraan geen of onvoldoende medische aandacht is besteed. Het JBZ is daarmee bij de behandeling van X in juli 1997 tekortgeschoten. 
Dit concludeert de Medisch Adviseur van X in zijn rapport van 12 december 2014. Ten onrechte beroept JBZ c.s. zich op de verjaring van de vordering van X (3 :310 BW) en op het feit dat X niet tijdig zou hebben geklaagd (6:89 BW). De verjaringstermijn is niet al - zoals JBZ c.s. stelt - in maart 2009, na het gesprek van X met dr. Z , gaan lopen. Weliswaar heeft dr. Z toen tegen X gezegd dat zij was geconfronteerd met een medische misser, of woorden van die strekking, maar daarbij heeft dr. Z tevens opgemerkt, dat er geen enkele arts is die ook maar enigszins enige blaam treft, omdat de werkwijze destijds zo was, of woorden van die strekking. X had door deze opmerking van dr. Z over het ontbreken van enige blaam, toen nog niet voldoende zekerheid dat haar letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen door het JBZ in juli 1997. Eind 2013 heeft X haar verhaal verteld aan een kennis, de heer B, die werkzaam is bij de Raad voor Rechtsbijstand. Hij heeft X geadviseerd om een advocaat in te schakelen, wat X in 2014 heeft gedaan. De vereiste bekendheid ontstond bij X pas nadat zij vervolgens op 17 december 2014 bekend was geworden met hiervoor aangehaalde medische advies van haar Medisch Adviseur. Ook heeft X tijdig geklaagd. X heeft al tijdens haar opname in juli 1997 geklaagd over pijn in het gebied rond de lage rug, heupen en het bekken, maar dr. Y heeft die klachten genegeerd. Het gesprek met dr. Z op 19 maart 2009 gaf voor X geen aanleiding om opnieuw te klagen. De door dr. Z gekozen bewoordingen wijzen immers niet op een gebrekkige prestatie. Ook gaven die bewoordingen X geen aanleiding nader onderzoek te doen. Bovendien geldt - subsidiair - dat een verval van de rechten van X in casu geen passende sanctie is op het niet naleven van de klachtplicht. JBZ c.s. heeft geen nadeel ondervonden door de late klacht van X , Zij is niet in haar bewijspositie aangetast. Voor zover JBZ c.s. niet meer over bet medisch dossier van X uit 1997 kan beschikken, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij zich daarop zou kunnen beroepen. 

3.3. 
JBZ c.s. voelt - samengevat - het volgende verweer. 
X is in haar gesprek met dr. Z op 19 maart 2009 specifiek gewezen op het vermeend onzorgvuldig handelen van de betrokken arts van het JBZ. Op dat moment kon zij er redelijkerwijs bekend mee zijn dat zij schade had geleden, die was veroorzaakt door (artsen van) het JBZ. JBZ c.s. houdt het erop dat X zich uiteindelijk in 2014 tot een advocaat heeft gewend op basis van gegevens zoals die haar al in maart 2009, tijdens haar gesprek met dr. Z, bekend zijn geworden. De vordering van X is daarom in maart 2014 verjaard en dat is ruim vóór de aansprakelijkstelling van JBZ c.s. Het voorgaande wordt niet anders door de opmerking van dr. Z over het ontbreken van enige blaam, nu die omstandigheid invulling geeft aan de toerekenbaarheid van het vermeend verwijtbaar handelen en dus niet relevant is voor het laten aanvangen van de verjaringstermijn. 
Artikel 6:89 BW is ook van toepassing op de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Na haar gesprek met dr. Z in maart 2009, was X bekend met het vermeende gebrek. Met de aansprakelijkstelling meer dan zes jaar later, wordt het JBZ daarvan pas voor het eerst in kennis gesteld. Dat is in de gegeven omstandigheden niet binnen bekwame tijd. De opmerking van dr. Z over het niet treffen van enige blaam, is een omstandigheid die betrekking heeft op de toerekeningsvraag en die dus niet relevant is voor de verplichting van 
X om tijdig over het gebrek zelf te klagen. In ieder geval had X vanaf maart 2009 nader onderzoek moeten doen naar het medisch handelen, nu volgens vaste rechtspraak op haar een onderzoeksplicht rust. Niet valt in te zien waarom van X niet mocht worden verwacht dat zij zich eerder dan in 2014 tot een advocaat zou wenden. De wetgever is duidelijk over de sanctie op het schenden van de klachtplicht en dat is verval van alle rechten. Door het late klagen is JBZ c.s. beperkt in haar bewijspositie en in de mogelijkheden om de gevolgen van de gestelde tekortkomingen te beperken. 

3.4. 
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 

4. 
De beoordeling 

Verjaring 

4.1. 
Ingevolge artikel 3:310, lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. 
Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (HR 9 juli 2010, NJ 2012/194 en HR 4 mei 2012 LJN BV6769) 

4.2. 
Naar het oordeel van de rechtbank moet in het voorliggende geval worden aangenomen dat X na haar gesprek met dr. Z op 19 maart 2009 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tegen het JBZ in te stellen wegens tekortschietend of foutief medisch handelen. X verklaart zelf over dit gesprek met dr. Z onder meer (vgl. verzoekschrift prod. 1 d): 

"Dr. Z van Huisartsenpraktijk C zei over de uitslag van de foto 's die zij had gekregen van de Orthopeed het volgende: U heeft een medische misser met als gevolg een forse letselschade. Wat is er met U gebeurd? Want het beeld dat U vertoont is geen normaal beeld [. . .] Dit is veroorzaakt doordat tijdens de ziekenhuisopname van negen nachten slapen in het ziekenhuis op de Afdeling Neurologie waar Dr. Y werkzaam was als neuroloog niet op heeft gemerkt dal er ergens iets gebroken is geweest of dat de heup een harde klap heeft gehad de heup ziet er stuk geslagen uit en werkt niet meer de onderrugwervels zien er helemaal afgesleten uit." 
en 
"Héél duidelijk heb ik begrepen toen ik de uitslag kreeg van de huisarts mevrouw dr. Z van de foto 's in 2009 van de foto 's die toen zijn gemaakt van mijn bekken en heupen in het Jeroen Bosch Ziekenhuis dat al die dingen die nu verkeerd zijn veroorzaakt zijn door de medische misser met alle gevolgen van dien." 

Verder acht de rechtbank van belang dat X - zoals zij zelf heeft verklaard - al tijdens haar opname in het JBZ in juli 1997 heeft geklaagd over pijnklachten in het gebied rond de lage rug, heupen en het bekken. Deze klachten zijn volgens de verklaring van X hetzelfde gebleven. Ook had X in de twee jaren vóór haar bezoek aan dr. Z in maart 2009 al last van haar rechterbeen. 
Gezien het voorgaande, moet X naar aanleiding van het gesprek met dr. Z op 19 maart 2009 bekend worden geacht met - kort gezegd - zowel het tekortschietend medisch handelen door het JBZ en als met de daarmee samenhangende (letsel-) schade. De aansprakelijkstelling van het JBZ vindt ruim buiten de termijn van vijf jaren, pas op 9 januari 2015 plaats. 

4.3. 
Het voorgaande wordt niet anders doorde verklaring van X (verzoekschrift prod. 1d): 

"Toen mevrouw dr. Z van Huisartsenpraktijk C mij dit allemaal vertelde en ik reageerde met de woorden als dat toch waar is stak mevrouw dr. Z vermanend haar wijsvinger op en sprak de volgende woorden mij vermanend toe: er is geen enkele arts die ook maar enigszins enige blaam betreft want de werkwijze was destijds zo. U bent gewoon een van de velen. Wat met u is gebeurd is gewoon gebeurd aan de lopende band [. ..]" 

De rechtbank volgt X niet in haar standpunt dat zij door deze opmerking van dr. Z over het ontbreken van enige blaam, toen nog niet voldoende zekerheid had dat haar letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen door het JBZ in juli 1997. De opmerking van dr. Z geeft invulling aan de vraag of de gemaakte fout aan het JBZ kan worden toegerekend. Voor het gaan lopen van deze verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde ook bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (vgl. onder meer HR 26 november 2004, NJ 2006/115 en HR 5 januari 2007, NJ 2007/320 en HR 9 juli 2010, NJ 2012/194). 

4.4. 
De rechtbank concludeert dat de stellingen van X niet de conclusie kunnen dragen dat JBZ c.s. zich ten onrechte op verjaring beroept. Haar verzoek op dit punt komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 

Klachtplicht 

4.5. 
Ingevolge artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. 
Aan de orde is de vraag of het tijdsverloop vanaf het moment waarop X heeft ontdekt (of bij een redelijkerwijs van haar te vergen onderzoek had behoren te ontdekken) dat de door het JBZ verrichte prestatie niet aan de overeenkomst voldoet tot aan het moment 
waarop zij heeft geklaagd, zo lang is geweest, dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht. Deze vraag dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Van veel gewicht is of het belang van JBZ c.s. is geschaad als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd. 

4.6. 
Onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank hiervoor in het kader van de verjaring heeft overwogen, volgt zij JBZ c.s. in haar standpunt dat X op 19 maart 2009, tijdens haar gesprek met dr. Z , bekend is geraakt met het vermeende gebrek in de prestatie van het JBZ, meer concreet bestaande uit tekortschietend of foutief medisch handelen door dr. Y. X heeft voor het eerst bij brief van 9 januari 2015 en dus pas na verloop van bijna zes jaren bij het JBZ dienaangaande geprotesteerd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet binnen bekwame tijd. 
Met het melden aan dr. Y van de pijnklachten. heeft X - anders dan zij betoogt- niet voldaan aan de hier aan de orde zijnde klachtplicht. Het melden van de pijnklachten behelst immers niet een klacht over gebrekkig presteren door dr. Y, althans het JBZ. 
JBZ c.s. wijst hier ook op (verweerschrift. sub 39). 
Aan het voorgaande doet ook niets af de omstandigheid dat dr. Z in het gesprek met X op 19 maart 2009 tegen X heeft gezegd dat niemand blaam trof. Het neemt immers niet weg dat X op dat moment al wel met het gebrek in de prestatie bekend is geraakt. Zij had vervolgens dat gebrek binnen bekwame tijd bij het JBZ moeten melden. 

4.7. 
Voorts is de rechtbank van oordeel dat JBZ c.s. door het verstrijken van de tijd in haar belangen is geschaad. X heeft niet betwist de stelling van JBZ c.s. dat zij ten gevolge van het late klagen is benadeeld in haar mogelijkheden om de gevolgen van de gestelde tekortkomingen te beperken (vgl. venveerschrift sub 46). Ook volgt de rechtbank JBZ c.s. in haar stelling dat zij in haar bewijspositie is benadeeld. Zoals gezegd heeft X na 19 maart 2009 nog bijna zes jaar gewacht met het melden van haar klacht bij het JBZ. Daarmee heeft X het voor het JBZ bemoeilijkt om nadere inlichtingen te verkrijgen bij de medewerkers die bij de handeling van X betrokken zijn geweest. Dit klemt temeer, nu het gestelde foutieve medische handelen al vele jaren voor 19 maart 2009, in 1997 heeft plaatsgevonden. 
Naar het oordeel van de rechtbank heeft JBZ c.s. hiermee reeds een voldoende belang op dit punt gesteld. De rechtbank laat daarom in het midden de discussie tussen partijen over - kort gezegd - de bewaarplicht van de in 1997 vervaardigde medisch gegevens van X . 

4.8. 
Conform de wet is het gevolg van de schending van de klachtplicht dat X alle rechten en bevoegdheden die aan haar op grond van de gestelde gebrekkigheid van de overeengekomen prestatie ten dienste stonden, heeft verloren. De rechtbank ziet in hetgeen X heeft aangevoerd, onvoldoende grond om te kunnen oordelen dat deze sanctie in dit geval niet passend is en om daaraan de conclusie te kunnen verbinden dat JBZ c.s. zich niet op schending van de klachtplicht mag beroepen. 

4.9. 
De rechtbank concludeert dat X - afgezet tegen het betoog van JBZ c.s.- onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat JBZ c.s. zich niet op verval van rechten wegens schending van de klachtplicht mag beroepen. Ook dit verzoek moet daarom worden afgewezen. 

Kosten deelgeschil 

4.10. 
Ten aanzien de kosten van dit deelgeschil stelt de rechtbank voorop dat ondanks de afwijzing van het verzoek, op de voet van artikel 1019aa Rv in beginsel begroting dient plaats te vinden van de kosten die X heeft gemaakt in het kader van deze deelgeschilprocedure. 

4.11. 
X begroot de kosten voor het deelgeschil op in totaal € 5.811,22. Dit bedrag hangt volgens X samen met een bedrag van € 78,- wegens griffierecht en met 14,9 gedeclareerde uren tegen een tarief van € 300,- per uur, te vermeerderen met 6% kantoorkosten en 21% BTW. 
Ten aanzien van de begroting van de kosten, merkt JBZ c.s, op dat het urenaantal haar niet bovenmatig voorkomt. Wel maakt JBZ c.s. bezwaar tegen het door X gehanteerde uurtarief van € 300,- per uur (excl. kantoorkosten en BTW). JBZ c.s. acht een tarief van€ 220,- onder de gegeven omstandigheden meer passend. 

4.12. 
De rechtbank overweegt als volgt. De uren die mr. Brens aan dit deelgeschil heeft besteed - 14,9 uur - acht de rechtbank verdedigbaar en niet onredelijk. JBZ c.s. heeft daartegen ook geen bezwaar gemaakt. Wel ziet de rechtbank aanleiding het gehanteerde uurtarief te matigen. Het gaat bîj deze kostenbegroting om de redelijke kosten die X zelf moet maken en waarvan zij vergoeding kan vorderen. Een uurtarief van € 300,- per uur is niet een tarief dat - behoudens bijzondere omstandigheden, die X niet heeft gesteld - aan een particulier in rekening wordt gebracht. De rechtbank zal het uurtarief matigen tot € 220,- per uur (exclusief 6% kantoorkosten en 21% BTW) en daarvan uitgaande de kosten van het deelgeschil begroten op in totaal € 4.282,36 (14,9 x 220 x 1,06 x 1,21 + 78). 

4.13. 
Nu van aansprakelijkheid aan de zijde van JBZ c.s. geen sprake is, is een veroordeling in deze kosten - zoals X heeft verzocht - niet aan de orde. Dit verzoek zal worden afgewezen. 

5. 
De beslissing 

De rechtbank, 

5.1. 
wijst het verzoek van X af; 

5.2. 
begroot de kosten van dit deelgeschil aan de zijde van X op € 4.282,36. 

Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.M.A. van der Put en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2016.