RBDHA 290120

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2020/RBDHA-290120

beschikking

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rekestnummer: C/09/579300 / HA RK 19-524

Beschikking van 29 januari 2020

in de zaak van

[ verzoekster ] te [woonplaats],
verzoekster,
advocaat mr. Y.B. Boendermaker te Hilversum,

tegen

1. STICHTING HAAGLANDEN MEDISCH CENTRUM te Den Haag,
2. MEDIRISK B.A. te Utrecht,
verweersters,
advocaat mr. O.L. Nunes te Utrecht.

Verzoekster wordt hierna [ verzoekster ] genoemd. Verweersters worden gezamenlijk HMC c.s. en afzonderlijk HMC en Medirisk genoemd.

1. De procedure

1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, met producties 1 t/m 20;
- het verweerschrift, met producties 1 t/m 3;
- de brief van 17 december 2019 van [ verzoekster ] , met productie 21;
- de door de rechtbank opgevraagde volledige bijlage 2 bij het verweerschrift waarvan aanvankelijk de eerste pagina ontbrak.

1.2.
Op 14 november 2019 is de zaak mondeling behandeld. Voor de verzoekende partij zijn verschenen: [ verzoekster ] , vergezeld van haar partner en bijgestaan door mr. Boendermaker.
Namens [ verzoekster ] zijn pleitnotities overgelegd. Voor de verwerende partij zijn verschenen:
mr. A (jurist bij Medirisk), bijgestaan door mr. Nunes.

1.3.
Ten slotte is een datum voor beschikking bepaald.

2. De feiten

2.1.
In januari 2011 is [ verzoekster ] (geboren [ geboortedatum ] ) vanwege klachten aan de rechterborst door haar huisarts naar het HMC (verzekerd bij Medirisk) verwezen voor verdere diagnostiek. Zij is op 19 januari 2011 op de polikliniek gezien door de aan het HMC verbonden radioloog [ X ] . Bij dit consult zijn als toevalsbevinding in de linkerborst calcificaties gevonden. De afwijking is geclassificeerd als een afwijking die punctie behoeft, maar met een lage verdenking op maligniteit (radiologische categorie BI- RADS 4a). Uit de anamnese kwam naar voren dat [ verzoekster ] een halfzus had met een mammacarcinoom (borstkanker) op 44-jarige leeftijd. In het kader van verdere diagnostiek is besloten tot biopsie, die op 21 januari 2011 is uitgevoerd door de aan het HMC verbonden radioloog [ Y ] . Het pathologisch-anatomisch verslag, opgesteld door patholoog [ Z ] , vermeldde: "Mammotome biopten links: sclerotisch mammaweefsel met hieraan gerelateerde (fijne) microkalk." Op 27 januari 2011 zijn de bevindingen van de biopsie op een multidisciplinair overleg besproken, aan de hand van de op dat moment geldende richtlijn 'Nederlandse Richtlijn Mammacarcinoom (2008)'. De conclusie was dat er geen indicatie is voor nadere diagnostiek en/of vervolgonderzoek. Daarop is [ verzoekster ] uit controle ontslagen.

2.2.
In april 2018 heeft [ verzoekster ] een zwelling in de linkerborst gevonden. Zij is door haar huisarts opnieuw verwezen naar het HMC. Na onderzoek is bij [ verzoekster ] borstkanker geconstateerd. Zij heeft hiervoor behandeling (o.a. bestralingen en chemotherapie) gevolgd. Omdat de tumor is gelokaliseerd in de linkerborst op de plek waar in 2011 de punctie is verricht, zijn de coupes van de biopten van destijds herbeoordeeld. Daarbij werd een afwijking DCIS-graad 2 zonder hieraan gerelateerde microcalcificaties gezien, en voorts sclerotisch mammaweefsel met hieraan gerelateerde fijne microkalk.

2.3.
Medio 2018 heeft [ verzoekster ] haar medisch dossier op laten vragen door haar toenmalig gemachtigde. Daarna is medisch advies gevraag over de gang van zaken in 2011 aan dr. W. L.E.M. Hesp (hierna: Hesp). Op 6 augustus 2018 heeft Hesp een medisch advies afgegeven. Hij heeft schrijft:
"Uit de mij ter beschikking gestelde informatie kan ik niet achterhalen of alle biopten door de patholoog zijn beoordeeld. Het verslag is redelijk summier, maar anderzijds is het niet gebruikelijk in het verslag aan te geven hoeveel coupes beoordeeld zijn.

Het is zeker zo dat in het ene biopt geen afwijking kan worden gezien. terwijl in het biopt van het gebied ernaast wel afwijkingen voorkomen. Zeker als het gaat om kleine afwijkingen is het van essentieel belang dat zoveel mogelijk coupes beoordeeld worden. Na revisie van de oorspronkelijke biopten in 2018 wordt aangegeven dat sprake is van DCIS-graad 2.

Bij een DCIS (ductaal carcinoom in situ) worden afwijkingen in de cellen van het borstklierweefsel gezien die beschouwd moeten worden als een voorstadium van borstkanker. De DCIS wordt ingedeeld in graad 1-3. wat de mate aangeeft waarin er snel afwijkingen zullen optreden. Omdat er nog geen invasie van het omliggende weefsel is opgetreden is er nog een sprake van een kwaadaardig gezwel. Bij een DCIS zal dus ook geen uitzaaiing optreden.

( ... )

Omdat de locatie van de tumor in de linker borst in 2018 precies overeenkomt met de locatie van de DCIS in 2011. had bij een goede initiële behandeling de kwaadaardige tumor kunnen worden voorkomen. Omdat de stadiëring van de huidige tumor mij niet bekend is. is het ook niet duidelijk wat het behandelingstraject voor cliënte zal betekenen en wat de prognose is.

Nu blijkt dat de DCIS al in het biopt van 2011 aanwezig is geweest. moet geconcludeerd worden dat er een foutieve diagnose is gesteld. Hierdoor is cliënte niet behandeld en is er uiteindelijk op die plaats in de linker borst een kwaadaardige tumor ontstaan.

Indien de DCIS in 2011 adequaat was behandeld. dan was een volledige genezing mogelijk geweest.

Vanwege de aanwezigheid van microcalcificaties en de positieve familieanamnese voor een mammacarcinoom had na een halfjaar tot 1 jaar röntgenologische controle moeten plaatsvinden.

Geconcludeerd moet worden dat door het niet goed beoordelen van de patholoog-anatoom een foutieve diagnose is gesteld. Ook het niet controleren van cliënte nadien moet als onzorgvuldig handelen gekwalificeerd worden. "

2.4.
[ verzoekster ] heeft HMC per brief van 14 september 2018 aansprakelijk gesteld voor het stellen van een onjuiste diagnose en het missen van de diagnose in januari 2011. Medirisk heeft de ontvangst van de aansprakelijkheidstelling op 26 september 2018 bevestigd.

2.5.
Na een huisbezoek bij [ verzoekster ] en na raadpleging van haar eigen medisch adviseur heeft Medirisk per brief van 7 februari 2019 aan [ verzoekster ] bericht:
"Wij komen terug op uw aansprakelijkstelling. Helaas zijn wij op dit moment op basis van de nu bekende gegevens niet in staat een standpunt in te nemen. Uit het dossier komt naar voren dat bij de beoordeling in 2011 een DCIS graad 2 is gemist. Echter, bij een blinde beoordeling werd deze subtiele afwijking door collega' s van de betrokken arts ook niet gezien. Daarmee blijft de vraag of er sprake is van het verwijtbaar missen van de afwiiking open staan. Om die reden stellen wij voor om, op kosten van Medirisk. een beoordeling door een panel van NVVP te laten plaatsvinden. Het concept voor de vraagstelling treft u bijgaand aan. De kosten van deze expertise zijn voor rekening van Medirisk. Wij realiseren ons dat dit nogmaals veel vergt van het geduld van uw cliënte, zeker gezien haar huidige gezondheid. Wij hopen dat het onderzoek door de NVVP snel de nodige duidelijkheid kan bieden. "

2.6.
Per brief van 2 april 2019 heeft [ verzoekster ] aan Medirisk bericht niet mee te werken aan het voorgestelde deskundigenonderzoek, omdat volgens haar door de erkenning dat er sprake is van een gemiste diagnose, de tekortkoming vaststaat.

2.7.
In reactie hierop heeft Medirisk per e-mail van 7 mei 2019 aan [ verzoekster ] bericht dat niet vaststaat of sprake is van enige onzorgvuldigheid of verwijtbaarbeid. Hieraan heeft Medirisk toegevoegd dat bij een eventueel door een advocaat op te starten procedure dit verweer zal worden gevoerd. Medirisk heeft daarbij aangegeven dat het voorstel om een gezamenlijke expertise te verrichten wordt gehandhaafd en mocht [ verzoekster ] hiermee niet instemmen Medirisk de NVvP (Nederlandse Vereniging Voor Pathologie) eenzijdig zou benaderen.

2.8.
Per e-mail van 24 april 2019 heeft [ verzoekster ] aan Medirisk bericht niet mee te werken aan het deskundigenonderzoek en aangegeven dat haar advocaat in de startblokken staat om een procedure te beginnen. Ook na daarop volgende correspondentie zijn de standpunten van partijen niet gewijzigd. Hierna is [ verzoekster ] gestart met (de voorbereiding van) dit deelgeschil.

2.9.
Op 15 november 2019 heeft de juridische commissie van de NVvP op eenzijdig verzoek van Medirisk een rapport uitgebracht over deze zaak. Daartoe is het biopt van [ verzoekster ] geanonimiseerd toegevoegd aan een set van soortgelijke anonieme preparaten van in totaal 8 casus, die ter beoordeling zijn voorgelegd aan zes pathologen, die niet op de hoogte waren van de herkomst van de preparaten noch van de aard of aanleiding van de herbeoordeling.

De herbeoordeling van het materiaal van [ verzoekster ] was als volgt:
"Hoe luidt het verslag van de beoordeling van het pathologenpanel van het preparaat uit 2011 (TI /-21338).
De gegeven diagnoses door het panel van pathologen op de casus waren als volgt.
• Atypische duetale hyperplasie/DCIS zekerheidshalve immunohistochemie (CK516, p63 ER); matig beoordeelbaar materiaal
• Scierose fibrose en normaal mamma klierweefsel
• Vooralsnog beeld van adenoses aanvullend onderzoek inzetten
• Mamma weefsel met sclerose en duetectasie. 9in 6b 2 tal ducten met eptheelhyperplasie met voorkeur voor duetale hyperplasie usual type. (immuno ck5/6)
• Lijkt fibrose, zeer lichte coupe (nieuwe HE en doorsnijden)
• Mogelijk fibroadenoom, focaal hyperplasie geen maligniteit.

Opmerking: Het pathologisch-anatomisch onderzoek in 2011 is technisch correct uitgevoerd en de beschrijving en beoordeling van het preparaat (microscopie en conclusie) is conform de geldende norm. Wel moet worden opgemerkt dat de herbeoordeling moeilijker was door de ouderdom (9 jaar) van de preparaten, zoals sommige pathologen aangeven waren de coupes wat bleek en daardoor lastiger te beoordelen. Dit gold overigens voor alle coupes in de set. (extra informatie: de overige casus werden door het panel grosso modo beoordeeld conform de oorspronkelijk gegeven diagnose). Daarnaast geven een aantal pathologen aan dat ze aanvullende kleuringen zouden uitvoeren. Deze kleuringen waren in 2011 nog niet de gebruikelijke praktijkvoering. Daarnaast kan nog worden opgemerkt dat het betreffende laboratorium, waar de diagnostiek oorspronkelijk plaats vond, nadat in 2018 een carcinoom ter plaatse was vastgesteld de coupes uit 2011, met de in 2018 voorhanden extra doorsnijdingen en kleuringen (CK5/6 ER) tot de gereviseerde diagnose DCIS graad 2 komt. "

De samenvatting van de commissie was als volgt:

Bij de herbeoordeling van het biopt beoordelen 5/6 collega's de afwijking met de voorkeur benigne, en 1/6 als onzeker benigne. Gezien de stand van de wetenschap en de toen voorhanden zijnde technieken kan gesteld worden dat de patholoog in 2011 handelde zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot kan worden verwacht. Daarnaast wordt (zeker nu maar toch zeer waarschijnlijk ook in 2011) diagnostiek en behandeltraject vastgelegd in een zogenaamd MDO (multidisciplinair (oncologisch) overleg). Daar is dan de combinatie pathologie bevinding en het radiologisch beeld vaak leidend voor het vervolg beleid. Blijkbaar (gegeven niet in mijn bezit) waren de pathologie bevindingen (geen maligniteit) compatibel met het radiologisch beeld (als namelijk het radiologische beeld verdacht blijft zou tot her biopsie besloten zijn en of nadere controle). Dat achteraf met de kennis van 2018 (infiltrerend carcinoom ter plaatse) de preparaten nogmaals bekeken werden en met aanvullende kleuringen en doorsnijdingen een carcinoma in situ (in twee huisjes) werd vastgesteld is een bevinding die vaker voorkomt. Terzijde kan nog worden opgemerkt dat niet met zekerheid kan worden gesteld dat het carcinoom dat 7 jaar later op een zelfde plaats optrad zeker uit het carcinoma in situ is ontstaan. "

3. Het geschil

3.1.
[ verzoekster ] verzoekt de rechtbank samengevat:
1. voor rechtte verklaren dat HMC toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst met [ verzoekster ] danwel dat HMC onrechtmatig jegens [ verzoekster ] heeft gehandeld;
2. HMC te veroordelen tot betaling van € 15.000,00 als voorschot op de (immateriële) schadevergoeding;
3. HMC te veroordelen tot betaling van:
a. € 12.970,02 aan buitengerechtelijke kosten;
b. € 8.016,15 aan kosten voor dit deelgeschil, te vermeerderen met het door [ verzoekster ] betaalde griffierecht;
4. Medirisk te veroordelen tot betaling van alles wat HMC aan [ verzoekster ] moet betalen, met dien verstande dat als de een heeft betaald, de ander zal zijn gekweten.

3.2.
[ verzoekster ] legt hieraan samengevat ten grondslag dat HMC toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst met [ verzoekster ] danwel onrechtmatig jegens [ verzoekster ] heeft gehandeld, doordat:
a. in 2011 de diagnose DCIS-graad 2 is gemist;
b. na 2011 geen vervolgonderzoekis uitgevoerd.

3.3.
HMC en Medirisk voeren verweer en stellen zich kort samengevat op het standpunt dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gehouden, omdat op beide onderdelen geen sprake is van een medische beroepsfout.

3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover nodig - nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.
Het verzoek van [ verzoekster ] leent zich gelet op de hiervoor genoemde feiten voor behandeling in een deelgeschilprocedure en zal inhoudelijk worden beoordeeld.

Medische aansprakelijkheid gemiste diagnose

4.2.
Vast staat dat in 2011 bij [ verzoekster ] de diagnose DCIS-graad 2 (een mogelijk voorstadium van borstkanker) is gemist. Partijen discussiëren over de vraag of het missen van deze diagnose kwalificeert als een medische fout. [ verzoekster ] stelt dat dit het geval is.
Volgens haar is het missen van de diagnose een tekortkoming in de nakoming van een geneeskundige behandeling, en daarmee is de aansprakelijkheid van HMC (en daarmee ook de dekkingsplicht van Medirisk) een gegeven. HMC c.s. bestrijdt dit.

4.3.
Zoals HMC c.s. terecht heeft geconstateerd, ligt de beantwoording van de vraag of het missen van de diagnose een medische fout is genuanceerder dan [ verzoekster ] betoogt. Het enkele gegeven dat een diagnose DCIS-graad 2 in 2011 is gemist, is niet voldoende om een dergelijke conclusie te kunnen trekken. Er moet sprake zijn van het verwijtbaar missen van een diagnose, bijvoorbeeld doordat er onvoldoende onderzoek is gedaan en/of een onjuiste beoordeling heeft plaatsgevonden. De maatstaf die moet worden gebruikt om vast te stellen hoe de hulpverlener bij de uitoefening van zijn beroep jegens de patiënt had moeten handelen is geformuleerd in artikel 7:453 BW. Dit artikel bepaalt dat de hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht moet nemen en daarbij moet handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard, waaronder de kwaliteitsstandaard, bedoeld in artikel 1, onderdeel z, van de Zorgverzekeringswet. De algemeen geformuleerde zorgplicht van dit artikel betekent dat de hulpverlener die zorg moet betrachten die de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.

4.4.
De uitleg die namens [ verzoekster ] in dat verband is gegeven over de door haar aangehaalde jurisprudentie en het citaat uit het proefschrift van mr. R.P. Wijne uit 2013 (Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade. Een onderzoek naar obstakels in het civiele aansprakelijkheidsrecht en alternatieven voor verhaal van zorggerelateerde schade (productie 21 bij het verzoekschrift) miskent deze maatstaf. Het is zoals in het namens [ verzoekster ] aangehaalde citaat staat: 'Een onjuiste diagnosestelling (er wordt een diagnose gesteld voor een ziekte waaraan de patiënt niet lijdt of de ziekte wordt gemist) als gevolg van onvoldoende onderzoek voorafgaand aan het stellen van de diagnose, door een onjuiste beoordeling van het door onderzoek verkregen (beeldmateriaal. of door een onjuiste beoordeling van door de anamnese verkregen informatie, houdt een tekortkoming van de hulpverlener in. ' Wat als onvoldoende of onjuist heeft te gelden in de hier bedoelde zin moet dus worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor weergegeven maatstaf.
Concreet betekent dat in dit geval dat het missen van de DCIS-graad 2 bij [ verzoekster ] in 2011 een medische fout is van de betreffende patholoog indien een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (patholoog) in gelijke omstandigheden de DCIS-graad 2 zou hebben onderkend in het van [ verzoekster ] afgenomen biopt.

4.5.
De rechtbank heeft tijdens de mondelinge behandeling van de zaak aan [ verzoekster ] gevraagd een nadere feitelijke invulling te geven van haar stelling dat HMC c.s. ([ Z ] , de patholoog in kwestie) een medische fout heeft gemaakt, ervan uitgaande dat met de erkenning van het missen van de DCIS-graad 2 de beroepsfout nog niet is gegeven. [ verzoekster ] heeft daarop toegelicht dat [ Z ] haar tijdens een gesprek in 2018, waarbij ook haar partner aanwezig was, heeft verteld dat van het in 2011 afgenomen biopt twee coupes zijn gemaakt. Achteraf heeft hij geconstateerd dat op de ene coupe wel DCIS-graad 2 zichtbaar was en op de andere niet. [ Z ] heeft dit in 2011 niet gezien. Hij heeft zich op dat moment geconcentreerd op één plaatje, omdat de andere plaatjes meestal hetzelfde zijn. Toen hij op het ene plaatje had gevonden wat hij zocht, namelijk microkalk, heeft hij het tweede plaatje (met DCIS-graad 2) niet bekeken. Dit had [ Z ] wel moeten doen en hij heeft zijn excuses gemaakt voor het nalaten, aldus [ verzoekster ] . Op basis hiervan verwijt zij [ Z ] (HMC) niet alle coupes van het afgenomen biopt (goed) te hebben beoordeeld, met verwijzing naar punt 3 t/m 38 van het verzoekschrift en punt 3 en 4 van de pleitnota.

4.6.
De door [ verzoekster ] gegeven feitelijke weergave en het daarop gebaseerde verwijt vinden geen steun in het dossier. In de eerste plaats staat niet vast dat [ Z ] de betreffende uitlatingen heeft gedaan. HMC c.s. betwist dit gemotiveerd, met verwijzing naar een gesprek dat haar advocaat heeft gehad met [ Z ] . In dit gesprek heeft [ Z ] volgens HMC c.s. verteld dat hij zijn excuses aan [ verzoekster ] heeft aangeboden, maar de rest van de weergave van [ verzoekster ] heeft hij niet genoemd. [ verzoekster ] heeft het gestelde ook verder niet onderbouwd.
Overigens geldt dat, als [ Z ] de uitlatingen daadwerkelijk heeft gedaan, dit niet zonder meer een erkenning van een medische fout inhoudt. Ook dan moet nog worden onderzocht of sprake is geweest van een verwijtbaar missen van een diagnose op de destijds beschikbare coupes.
In de tweede plaats strookt de door [ verzoekster ] gegeven weergave van het gesprek met [ Z ] - er is één biopt afgenomen, daar zijn twee coupes van gemaakt, waarvan maar één is bekeken - niet met de door haar overgelegde medische gegevens. In de opgevraagde medische gegevens van [ verzoekster ] (productie 3 bij het verzoekschrift) staat op pagina 4:
'Hierop worden vier mammotome biopten van de haard genomen '. In het advies van Hesk, de medisch adviseur van [ verzoekster ] , staat: 'Op 21-01-2011 worden 4 echogeleide biopten genomen. (pagina 1)' en 'Uit het verslag van de röntgenoloog blijkt dat er 4 biopten zijn genomen. Het is gebruikelijk dat van alle biopten coupes worden gemaakt, die door de patholoog-anatoom worden beoordeeld. Uit de mij ter beschikking gestelde informatie kan ik niet achterhalen of alle biopten door de patholoog zijn beoordeeld. Het verslag is redelijk summier, maar anderzijds is het niet gebruikelijk in het verslag aan te geven hoeveel coupes beoordeeld zijn. (pagina 2)'. Er zijn geen aanknopingspunten in het dossier om te kunnen verifiëren of de weergave van [ verzoekster ] van haar gesprek met [ Z ] over de wijze van zijn onderzoek juist zouden kunnen zijn. Voor bewijslevering - bijvoorbeeld door het horen van [ Z ] als getuige over wat hij wel of niet heeft gezegd tegen [ verzoekster ] of hoe hij in 2011 de coupes heeft beoordeeld - is in het kader van een deelgeschilprocedure geen plaats.

4.7.
[ verzoekster ] heeft in dit verband verder nog gesteld dat in de medische verslagen dan ten onrechte niet dan wel te summier is vermeld hoeveel biopten en hoeveel coupes er zijn gemaakt en beoordeeld, en dat dit strijdig is met de in 2011 geldende richtlijn Borstkanker (The Dutch Breast Cancer Guideline). Zij stelt dat dit een aanvullende grond voor een tekortkoming oplevert. De rechtbank gaat hier echter aan voorbij gelet op de betwisting van HMC c.s. en nu ook Hesk, de medisch adviseur van [ verzoekster ] , schrijft: 'anderzijds is het niet gebruikelijk in het verslag aan te geven hoeveel coupes beoordeeld zijn. ' Dat deze handelwijze een afwijking zou opleveren van de destijds geldende professionele norm blijkt nergens uit. Bovendien zou dit gegeven - het niet vermelden hoeveel biopten en coupes er zijn gemaakt en beoordeeld - ook wanneer dat niet volgens de professionele standaard was, niet op zichzelf leiden tot aansprakelijkheid van HMC c.s. voor het missen van de diagnose en daardoor geleden schade. Welke gevolgtrekking daar wel aan zou moeten worden verbonden in het kader van het voorliggende verzoek heeft [ verzoekster ] niet verduidelijkt.

4.8.
Tegenover het verwijt van [ verzoekster ] staan voorts de bevindingen van de juridische commissie van het NVvP (weergegeven onder randnummer 2.9), samengevat inhoudende dat gezien de stand van de wetenschap en de toen voorhanden zijnde technieken gesteld mag worden dat de patholoog in 2011 handelde zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het onderzoek van [ Z ] in 2011 is volgens deze commissie van deskundigen technisch correct uitgevoerd en de beschrijving en de beoordeling van het preparaat waren volgens de geldende norm. Bij de herbeoordeling hebben vijf van de zes pathologen de afwijking in het preparaat van [ verzoekster ] beoordeeld als goedaardig (benigne) en één patholoog als onzeker goedaardig. Dat achteraf met de kennis van 2018 de nogmaals bekeken preparaten alsnog een carcinoma in situ wordt vastgesteld, is een bevinding die volgens deze deskundige vaker voorkomt.

4.9.
[ verzoekster ] heeft onvoldoende aanknopingspunten geven op basis waarvan de rapportage van de NVvP buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. Haar belangrijkste argument is dat zij geen toestemming heeft gegeven voor de herbeoordeling van het in 2011 bij haar afgenomen lichaamsmateriaal, en dat dit materiaal buiten haar om aan derden ter beschikking is gesteld. Zij heeft echter niet concreet gemaakt of en in hoeverre HMC c.s. hiermee een norm heeft schonden. Niet valt in te zien in welk concreet belang zij door deze gang van zaken is geschaad. Daarbij wordt ook betrokken dat uit de rapportage blijkt dat het betreffende beeldmateriaal anoniem aan een neutraal testpanel is voorgelegd. In het rapport staat: 'De procedure vindt plaats onder zoveel mogelijk gelijke omstandigheden met een geanonimiseerde set van soortgelijke preparaten. ( ... ) Het biopt van patiënte werden geanonimiseerd toegevoegd aan een eveneens geanonimiseerde set van in totaal 8 casus, samengesteld uit een set van 30 casus, die op verzoek van ondergetekende door het betreffende laboratorium werd verzameld uit dezelfde periode. ' . Daarbij komt dat haar tot twee keer toe is gevraagd om haar medewerking, omdat HMC c.s. wilde laten beoordelen of het missen van de DCIS-graad 2 in 2011 verwijtbaar was en dat zij die medewerking heeft geweigerd, zich daarbij op het onjuiste standpunt stellende dat de erkenning van het missen van de diagnose voor het vaststellen van een beroepsfout en dus van aansprakelijkheid volstond. Onder deze omstandigheden heeft HMC c.s. eenzijdig mogen overgaan tot het laten beoordelen van het materiaal, waarbij gegevens van [ verzoekster ] niet kenbaar zijn gemaakt. Maar zelfs als dat anders zou zijn en HMC c.s. zonder toestemming van [ verzoekster ] het onderzoek bij de NVvP niet had mogen uitvoeren, kan dat niet leiden tot toewijzing van het verzoek. Ook zonder de resultaten van dit onderzoek zijn er immers geen aanknopingspunten dat het missen van de DCIS-graad 2 een beroepsfout opleverde volgens de hierboven weergegeven maatstaf. [ verzoekster ] heeft daar verder geen onderbouwing van aangereikt.

4.10.
Voorts is namens haar gesuggereerd dat het rapport van de NVvP van zeer matige kwaliteit zou zijn, dat de door NVVP gekozen onderzoeksmethodiek niet juist zou zijn en dat het onderzoek niet zou zijn uitgevoerd door onafhankelijke deskundigen. Zonder enige feitelijke onderbouwing leidt dit echter nergens toe. Bovendien heeft HMC c.s. toegelicht dat de rapportage op een technisch juiste manier tot stand is gekomen, aan de hand van de Handleiding herbeoordelingsprocedure bij een vermeende diagnostische fout van het NVvP (bijlage I bij het verweerschrift). Het rapport zelf geeft ook een verantwoording van de wijze waarop het onderzoek is uitgevoerd en omschrijft dat de pathologen in het panel niet verbonden waren aan het laboratorium van [ Z ] en niet op de hoogte waren van de herkomst van het materiaal c.q. van het bewuste laboratorium. Ook de opmerking van [ verzoekster ] dat in de rapportage een juridische duiding is gegeven aan de bevindingen van de herbeoordeling leidt er niet toe dat het rapport terzijde zou moeten worden gelegd. Niet is gebleken dat de betreffende opmerkingen over de invulling van de maatstaf 'juist medisch handelen' af doen aan de medische bevindingen van de ingeschakelde deskundigen. Overigens komt het vaker voor dat in een rapportage van een medisch adviseur of deskundig ook enige juridisch duiding is gegeven aan de uitkomsten van de herbeoordeling in de context van de vraag of sprake is van een verwijtbare fout. Ook Hesk, de medisch adviseur van [ verzoekster ] , geeft in zijn advies een juridische duiding van zijn bevindingen. Dat diskwalificeert de medisch relevante bevindingen van een medisch adviseur of andere medisch deskundige niet op voorhand.

Medische aansprakelijkheid - geen vervolgonderzoek

4.11.
Partijen discussiëren verder nog over de vraag of de beslissing [ verzoekster ] in 2011 na het onderzoek uit controle te ontslaan kwalificeert als een medische fout. [ verzoekster ] verwijt HMC dat zij haar niet onder controle heeft gehouden ondanks de belaste familieanamnese (de halfzus van [ verzoekster ] had eerder borstkanker doorgemaakt). Zij stelt dat daarmee de kans is misgelopen dat de borstkanker die zich bij haar later manifesteerde, eerder zou zijn ontdekt.

4.12.
[ verzoekster ] heeft ter onderbouwing van dit verwijt verwezen naar het advies van Hesp, dat vanwege de aanwezigheid van microcalcificaties en de positieve familieanamnese voor een mammacarinoom na een half jaar tot een jaar röntgenologische controle had moeten plaatsvinden. Hesp heeft niet vermeld of toegelicht op grond van welke bron hij tot deze conclusie is gekomen. [ verzoekster ] heeft dat in deze procedure ook niet toegelicht. Desgevraagd ter zitting heeft zij in het algemeen verwezen naar de Richtlijn Mammacarcinoom 2008. HMC c.s. heeft gemotiveerd weersproken dat er in het geval van [ verzoekster ] volgens deze Richtlijn verdere controles aangewezen waren. Hij heeft daartoe gewezen op passages in de richtlijn waaruit volgt dat een tweedegraads familielid met borstkanker een onvoldoende risicofactor oplevert voor nadere screening bij vrouwen zonder mammacarcinoom in de voorgeschiedenis. Ter zitting zijn de door HMC c.s.overgelegde bladzijden uit deze Richtlijn die zien op screening buiten het bevolkingsonderzoek bekeken. [ verzoekster ] heeft vervolgens niet verduidelijkt waar in de Richtlijn blijkt van de juistheid van haar stelling of de onjuistheid van de weergave van HMC c.s.

Medische aansprakelijkheid - slotsom

4.13.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [ verzoekster ] onvoldoende feitelijke aanknopingspunten heeft aangereikt om te kunnen concluderen dat HMC toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de geneeskundige behandelingsovereenkomst door het missen van de DCIS-graad 2 in 2011 en/of het niet laten plaatsvinden van vervolgonderzoek nadien. Daarmee is er ook onvoldoende feitelijke houvast voor de conclusie dat HMC anderszins onrechtmatig jegens [ verzoekster ] heeft gehandeld. De aansprakelijkheid van HMC en daarmee ook de vergoedingsplicht van Medirisk zijn dus niet komen vast te staan. Daarom wordt de verzochte verklaring voor recht, en in samenhang daarmee het verzoek tot veroordeling van HMC (en ook Medirisk) tot betaling van een voorschot op een (immateriële) schadevergoeding en de buitengerechtelijke kosten, afgewezen.

Kosten voor deze deelgeschilprocedure

4.14.
Artikel 10 19aa lid 1 R v bepaalt - kort gezegd - dat de rechtbank de kosten bij de behandeling van een deelgeschilprocedure moet begroten, waarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen. Hierbij moet de dubbele redelijkheidstoets worden gehanteerd: 1) het moet redelijk zijn dat de kosten zijn gemaakt en 2) de hoogte van de kosten moet redelijk zijn. Ook als het verzoek wordt afgewezen, moet in beginsel een begroting van de kosten worden gemaakt. Dit gebeurt alleen niet als de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. Van dit laatste is geen sprake en het is redelijk dat er kosten voor deze procedure zijn gemaakt.

4.15.
[ verzoekster ] heeft een urenstaat van mr. Boendermaker in het geding gebracht, waarin staat dat hij voor dit deelgeschil in totaal een bedrag van € 8.016,25 (inclusief BTW en kantoorkosten) aan kosten maakt. Daarbij is uitgegaan van een uurtarief van € 250,- (exclusief 6% kantoorkosten en 21% BTW) en een tijdsbesteding van ruim vijfentwintig uren. De rechtbank zal, gelet ook op het bezwaar van HMC c.s., de kosten van het deelgeschil begroten op een lager bedrag. De zaak is, hoewel medisch van aard, niet bijzonder complex. Boendermaker is een ervaren letselschadeadvocaat, hetgeen mede tot uitdrukking komt in het door hem gehanteerde uurtarief. De rechtbank matigt de redelijkheid van de tijdsbesteding tot 12 uren. Tegen het gehanteerde uurtarief heeft HMC c.s. geen bezwaren geuit. Met kantoorkosten wordt geen rekening gehouden, nu voor een dergelijke opslag in deze tijd geen plaats meer is. De kosten bedragen daarmee: € 3.000,- (twaalf uren à € 250), dat is € 3.630,- inclusief BTW, vermeerderd met het griffierecht van € 914,-, is in totaal E 4.544,-.

4.16.
Nu de aansprakelijkheid van HMC c.s. in deze procedure niet is komen vast te staan, zal het verzoek van [ verzoekster ] om hen in de kosten van deze procedure te veroordelen, worden afgewezen. Het begrote bedrag is uitsluitend verschuldigd als de aansprakelijkheid van HMC en Medirisk alsnog (in rechte) komt vast te staan.

5. De beslissing

De rechtbank:

5.1.
begroot de kosten van de deelgeschilprocedure aan de zijde van [ verzoekster ] op € 4.544,-;

5.2.
wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2020.

Citeerwijze: https://www.letselschademagazine.nl/2020/RBDHA-290120