RBAMS 041121

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2021/RBAMS-041121

Eerder al op het LSA Letselschade Magazine, nu ook op rechtspraak.nl: ECLI:NL:RBAMS:2021:7357

(NB: de naam van de heer Van Hoven is op verzoek van de nabestaanden niet geanonimiseerd. red. LSA LM)

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C113/699561 / HA RK 21-99

Beschikking van 4 november 2021

in de zaak van

verzoekster,
wonende te [ woonplaats ]
[ verzoekster ]
advocaat mr. K.J. Nijman te Alphen aan den Rijn,

tegen

1. de stichting
STICHTING ZIEKENHUIS AMSTELLAND,
gevestigd te Amstelveen, .
2. de onderlinge waarborgmaatschappij
MEDIRISK B.A.,
gevestigd te Utrecht,
verweersters,
advocaat mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht

Verzoekster wordt hierna [ verzoekster ] genoemd. Verweerders worden hierna gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) Amstelland c.s. en afzonderlijk Amstelland en Medirisk genoemd.

1.
De procedure

1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de tussenbeschikking van 9 september 2021 (hierna: de tussenbeschikking) en de daarin genoemde stukken,
- de akte van 7 oktober 2021 van [ verzoekster ] met producties;
- de akte van 7 oktober 2021 van Amstelland c.s., met producties.

1.2.
De beschikking is bepaald op heden.

2.
De verdere beoordeling

Aansprakelijkheid en causaal verband

2.1.
Vaststaat dat op 12 januari 2016 een radioloog van Amstelland, naar achteraf bleek ten onrechte, heeft geconstateerd dat op de CT-scan (thorax) van Van Hoven geen lymfekliervergroting zichtbaar was. Vast staat ook dat een internist van Amstelland op 4 februari 2016 aan Van Hoven heeft meegedeeld, naar achteraf bleek eveneens ten onrechte, dat op de PET-scan van 1 februari 2016 geen afwijkingen zichtbaar waren. Hiervoor wordt verwezen naar het hoofdstuk 'feiten' in de tussenbeschikking. Amstelland c.s. heeft aansprakelijkheid erkend voor het melden van de verkeerde uitslag van de PET- scan van 1 februari 2016 door de internist en voor de onjuiste beoordeling van de CT-scan van 12 januari 2016 door de radioloog. Daarmee is dus niet in geschil dat deze artsen van Amstelland niet hebben gehandeld zoals dat van een redelijk handelende en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verwacht.

2.2.
De vraag is welke gevolgen het handelen van Amstelland heeft gehad op het verloop van de ziekte van Van Hoven. Van belang in dit verband is:
i) om welk soort tumor het ging,
ii). het stadium van de kanker,
iii) het moment waarop in de hypothetische situatie zonder fouten de diagnose zou zijn gesteld,
iv) welke behandeling Van Hoven in de hypothetische situatie zonder fouten zou hebben gekregen, in het licht van zijn algehele conditie op dat moment,
v) wat de overlevingskansen dan zouden zijn geweest, mede in het licht van zijn conditie op dat moment.

(i) soort tumor

2.3.
Prof. dr. H.J.M. Groen (hierna: de deskundige) heeft in zijn, op gezamenlijk verzoek van partijen uitgebrachte, rapport geconcludeerd dat Van Hoven een plaveiselcelcarcinoom had. Hij rapporteerde dat het AVL de diagnose plaveiselcelcarcinoom, uitgaande van de rechter bovenkwab met snelgroeiende mediastinale lymfekliermetastasen, had gesteld. Het mediastinum is het gebied van de borstholte tussen de longen, het borstbeen en de wervelkolom dat het hart, de grote bloedvaten, de thymus, de luchtpijp, de slokdarm en de lymfeklieren bevat. Daarbij verwees de deskundige naar de brief van dr. [ X ] , longarts van het AVL, van 18 maart 2016 (p. 4) en naar depathologie-uitslagen van 11 maart 2016 (p. 2). Deze uitslagen omschreef de deskundige als volgt: "PA petracheale klier: tumorcellen passend bij plaveiselcelcarcinoom. Slijmvliesbiopt hoofdcarina: niet-kleincellig carcinoom."

2.4.
Deze conclusie vroeg om een nadere toelichting van de deskundige, omdat uit de brief van [ X ] niet blijkt dat zij die diagnose stelde en de pathologie-uitslagen van 11 maart 2016 vermelden: "biopt hoofdcarina: niet kleincellig carcinoom" en (in voorzichtiger bewoordingen dan door de deskundige vastgelegd) "cytologische punctie pretracheaal: tumorpositief, beeld passend bij niet-kleincellig carcinoom (mogelijk plaveiselcelcarcinoom)".

2.5.
Naar aanleiding van de tussenbeschikking hebben partijen de deskundige bij e-mail van 23 september 2021 om een nadere toelichting gevraagd. De deskundige zijn onder meer de volgende vragen voorgelegd:
"Op welke bevindingen heeft u de conclusie gebaseerd dat het AVL de diagnose plaveiselcelcarcinoom heeft gesteld? Past deze conclusie bij de pathologieverslagen van het AVL die zich in het dossier bevinden? Van welke diagnose dient de rechtbank uit te gaan?"

De deskundige heeft daarop als volgt geantwoord:
"De diagnose is plaveiselcelcarcinoom van de long gebaseerd op de pathologie verslagen. Deze diagnose komt naar voren uit de punctie van de pretracheale klier en het slijmvliesbiopt. Het slijmvliesbiopt geeft een algemene beschrijving van de longmaligniteit: niet-kleincellig carcinoom; een meer specifieke beschrijving binnen deze categorie komt van de punctie, nl., plaveiselcelcarcinoom. Dus de rechtbank dient uit te gaan van de diagnose plaveiselcelcarcinoom.

Dit staat aangegeven in mijn beschrijving in het oorspronkelijke rapport: "Endobronchlale echografie met punctie (11-03-2016): PA pretracheale klier: tumorcellen passend bij plaveiselcelcarcinoom. Slijmvliesbiopt hoofdcarina: niet-kleincellig carcinoom.". Tevens heb ik de opgevraagde PA-verslagen bijgevoegd."

2.6.
De rechtbank is van oordeel dat de deskundige met deze toelichting de aanvullende vragen niet overtuigend heeft beantwoord. Nog steeds is onduidelijk waarop de deskundige zijn conclusie heeft gebaseerd dat het AVL de diagnose plaveiselcelcarcinoom heeft gesteld.
Verder heeft de deskundige niet uitgelegd hoe naar zijn oordeel sprake is van "tumorcellen passend bij plaveiselcelcarcinoom" terwijl het pathologieverslag melding maakt van "beeld passend bij niet-kleincellig carcinoom (mogelijk plaveiselcelcarcinoom)". Dit levert een zwaarwegend bezwaar op om bij deze stand van zaken van het door de deskundige gegeven oordeel over het soort tumor uit te gaan. De rechtbank zal dan ook, overeenkomstig het subsidiaire verzoek van [verzoekster] en het standpunt van Amstelland c.s., tot uitgangspunt nemen dat Van Hoven een niet-kleincellig carcinoom had.

2.7.
Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat (i) de eigen medisch adviseur van [ verzoekster ] blijkens zijn advies van 16 februari 2018, ook is uitgegaan van een niet-kleincellig carcmoorn en (ii) dat [ verzoekster ] bij de mondelinge behandeling heeft verklaard dat het biopt van 11 maart 2016 werd afgenomen om uit te zoeken of sprake was van primaire kanker of van metastases, en dat toen bleek dat haar man nog maar een korte tijd te leven had, het niet langer relevant was om uit te zoeken om welk soort kanker, plaveiselcelcarcinoom of niet, het ging. Met andere woorden: [verzoekster ] bevestigde ter zitting dat dit in het AVL niet verder is uitgezocht.

(ii) stadium kanker

2.8.
Over het stadium waarin de kanker zich bevond, heeft de deskundige - samengevat - aan de hand van het door hem opgevraagde pathologieverslag van de halsklierpunctie van 4 maart 2016 verklaard dat uit die punctie onvoldoende materiaal werd verkregen, zodat daarover geen diagnostische uitspraak kan worden gedaan. Hij heeft geconcludeerd dat zijn eerdere interpretatie over het stadium, mede gezien de gegevens uit de PET-scan, ongewijzigd blijft en dus stadium IIIb. Amstelland c.s. heeft vervolgens verklaard dat zij deze conclusie (inmiddels) onderschrijft, De rechtbank neem dan ook tot uitgangspunt dat de kanker van Van Hoven zich in de hier relevante periode bevond in stadium IIIb.

(iii) toerekenbaar delay diagnose

2.9.
Op de vraag "de medische fouten weggedacht, welke diagnose zou bij wijlen dhr. Van Hoven zijn gesteld en op welk moment", heeft de deskundige geantwoord:

"De landelijke richtlijn [Diagnostiek en behandeling van het niet-kleincellig longcarcinoom van 22 mei 2011, rb] is er kraakhelder over: 80% zou binnen 3 weken de diagnostiek hebben afgerond vanaf het poliklinisch bezoek half januari 2016 ( ... )".

Daarmee doelt de deskundige op het poliklinisch consult dat Van Hoven op 14 of 15 januari 2016 zou hebben gehad bij de internist, indien de CT-scan meteen juist was beoordeeld. Hiervan uitgaande zou de diagnose in ieder geval op 4 februari 2016 bekend zijn geweest. De diagnose longkanker werd pas bekend op 1 maart 2016. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, kan in het midden blijven of de diagnose al eerder dan op 4 februari 2016 bekend had moeten zijn, zoals [ verzoekster ] heeft betoogd. Voor toewijzing van het verzoek is dat, zoals hierna zal blijken, niet van belang.

(iv) behandeling en het te verwachten effect daarvan

2.10.
Op de vraag "kunt u het medische beloop schetsen na de diagnosestelling waarbij u voor de diagnosestelling de datum uit uw antwoord op vraag 4 aanhoudt?" heeft de deskundige als volgt geantwoord:
"Na diagnosestelling zou een behandelplan opgesteld moeten worden dat zo spoedig mogelijk moet starten. We hebben te maken met een snel-groeiende mediastinale tumor, stadium IIIB, waarvoor destijds chemoradiotherapie de standaardbehandeling was. Deze behandeling is uiteraard ook afhankelijk van de wens en "performance status" van patiënt.
( ... )"

2.11.
Op de vraag "Zou wijlen dhr. Van Hoven deze behandeling ook hebben ondergaan of waren er redenen om een andere beleidslijn te kiezen uitgaande van de klinische situatie op moment X? Als een andere behandeling te verwachten zou zijn geweest, wilt u die dan uitvoerig omschrijven", heeft de deskundige als volgt geantwoord:
"Afgaande van de berichten van de huisarts ging de conditie van patiënt snel achteruit en was er in maart 2016 sprake van een "zeer matige conditie". Voor zover ik kan beoordelen was die performance status beter in februari 2016. Toen had patiënt voor chemoradiotherapie in aanmerking kunnen komen. Uiteraard ben ik niet op de hoogte van de wensen van de patiënt zelf, toen hij nog in een betere conditie was; maar het is duidelijk dat deze invloed heeft op de behandelbeslissing. Ik ga ervan uit dat als hij in een nog goede conditie was hij deze behandeling had aangenomen."
En ook:
"Het was een snel-groeiende tumor. De beslissing om te behandelen is mede ingegeven door de performance status van patiënt en die was in februari 2016 goed genoeg om met een behandeling te starten, afgaande op de berichten van de huisarts".

2.12.
Amstelland c.s. heeft in haar reactie op het conceptrapport van de deskundige (op 23 juni 2020 aan de deskundige en de wederpartij toegestuurd) aandacht gevraagd voor de algehele conditie van Van Hoven en in dit verband gewezen op aantekeningen van de huisarts van 8 en 15 februari 2016 en 1 maart 2016, bevindingen van een pijnspecialist van De Klinieken van 23 februari 2018, de klachtbrief van [ verzoekster ] van 7 maart 2016 en een e-mail bericht van [ verzoekster ] van 13 rnaart 2016, met opmerkingen over het verloop van de conditie van Van Hoven. Vaststaat dat de deskundige in zijn eindrapport (dat ongewijzigd is ten opzicht van het conceptrapport) niet is ingegaan op de vraag van Amstelland c.s. terzake.

2.13.
De rechtbank is van oordeel dat de inhoud van de door Amstelland c.s. aangehaalde notities, die (ook) al bij aanvang van zijn onderzoek onder de aandacht van de deskundige zijn gebracht, onvoldoende aanleiding geeft om te twijfelen aan de juistheid van de conclusie van de deskundige dat de performance status van Van Hoven begin februari 2016 voldoende was om in aanmerking te komen voor chemoradiotherapie. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat in de situatie zonder medische fouten de behandeling van Van Hoven in ieder geval ergens tussen 4 en 8 februari 2016 zou zijn gestart (en niet pas op 18 februari 2016 of enkele dagen daarna, zoals Amstelland c.s. betoogt). Dat de deskundige in zijn eindrapport niet op de opmerkingen van Amstelland c.s. heeft gereageerd, is weliswaar in strijd met de voorschriften uit de Leidraad deskundigen in civiele zaken en het bepaalde in artikel 198 lid 2 Rv, maar maakt, gelet op hetgeen zojuist is overwogen, niet dat het deskundigenoordeel op dit punt niet kan worden gevolgd.

2.14.
Aan de deskundige zijn de volgende vragen gesteld over de te verwachten resultaten van de behandeling, waarop de deskundige als volgt heeft geantwoord:
"9. Kunt u een uitspraak doen over de te verwachten resultaten van de behandeling ( ... ) rekening houdende met de kennis en mogelijkheden van de behandeling conform de "state of the art" op moment X, in combinatie met de statistieken omtrent de levensverwachtingen van patiënten met een vergelijkbare aandoening in hetzelfde stadium als wijlen dhr. Van Hoven."

Met chemotherapie in combinatie met hoge dosis radiotherapie van 60 Gy is bij de meeste patiënten tenminste een partiële tumor response te verwachten. Snel-groeiende tumoren zijn zelfs goed gevoelig voor de combinatiebehandeling. Dat zou naar alle waarschijnlijkheid betekenen dat hem een vena cava superior syndroom bespaard was gebleven en dat hij nog een aantal jaar zou hebben geleefd (zie hieronder bij vraag 10). ( ... )

9a. Was daarbij verlamming van de stembanden op 2 maart 2016, naar uw verwachting op hetzelfde moment opgetreden?

Bij tijdige behandeling was de kans groot dat dit niet was opgetreden. Deze aandoening ontstaat door tumor compressie of ingroei in het mediastinum.

9b. Zou in dat geval overlijden als gevolg van verstikking te vermijden zijn geweest? Zo ja op welke wijze?

Ja. Door het slinken van de tumormassa in het mediastinum tgv de behandeling zal de compressie op bloedvaten en luchtwegen wegvallen.
( ... )"

2.15.
Volgens Amstelland c.s. was van compressie van de vena cava superior feitelijk al op 23 februari 2016 sprake (gelet op de bevindingen van de pijnspecialist op 23 februari 2016) en is de deskundige te stellig in zijn oordeel dat het vena cava superior syndroom (VCS-syndroom) volledig voorkomen had kunnen worden door tijdige behandeling. De rechtbank overweegt als volgt. Het VCS-syndroom wordt gekenmerkt door een gedeeltelijke of gehele afsluiting van de vena cava superior, het bloedvat dat het bloed afvoert uit het hoofdhalsgebied en de armen naar het hart. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat het VCS-syndroom is ontstaan als gevolg van de mediastinale lymfeklierenmetastasen en dat tijdige behandeling had geleid tot het slinken van de tumormassa in het mediastinum, met het wegvallen van de compressie op bloedvaten en luchtwegen tot gevolg. De deskundige heeft dus rekening gehouden met beginnende compressie begin februari 2016, en is van oordeel dat tijdige behandeling in de vorm van chemoradiotherapie had kunnen voorkomen dat Van Hoven op 20 maart 2016 door verstikking als gevolg van de lymfogene metastasen is overleden. Over de vraag hoe het VCS-syndroom zich, na behandeling, verder zou hebben ontwikkeld en of Van Hoven op een later moment alsnog aan verstikking had kunnen overlijden en zo ja, wanneer, heeft de deskundige zich niet uitgelaten. Hierover kan de rechtbank thans geen oordeel vellen.

(v) overlevingskansen

2.16.
De deskundige heeft op de vraag "uitgaande van de diagnosestelling op moment X, de behandeling zoals omschreven in antwoord op vraag 8 hierboven en het te verwachten resultaat zoals beschreven in antwoord op vraag 9 hierboven, hoe groot is de kans dat wijlen dhr Van Hoven 3 maanden na moment X nog in leven zou zijn" - voor zover hier relevant - de gegevens van het Integraal Kankercentrum Nederland (IKNL) voor plaveiselcelcarcinoom versus alle niet- kleincellige longcarcinomen gepresenteerd. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel over de soort tumor, is alleen de (groene lijn van de) volgende grafiek relevant, die toont hoeveel procent van de patiënten na xjaar na de diagnose niet-kleincellig longcarcinoom nog in leven is. Deze grafiek geeft een duidelijk slechtere prognose dan voor de diagnose plaveiselcelcarcinoom:

Voor alle NSCLC

Voor zover Amstelland c.s. onder verwijzing naar 'het staatje van prof. Baas' al heeft willen betogen dat deze grafiek niet klopt, vormt dit een onvoldoende zwaarwegend bezwaar tegen de door de deskundige voor de hier relevante periode gepresenteerde grafiek van het IKNL.

2.17.
Volgens Amstelland c.s. blijkt uit onderzoek dat vertragingen in de diagnostiek als hier aan de orde geen verschil in overlevingskansen opleveren. Amstelland c.s. verliest daarbij uit het oog dat Van Hoven op 20 maart 2016 niet is overleden door de primaire tumor, maar door verstikking als gevolg van de lymfogene metastasen. In de hypothetische situatie zonder toerekenbaar delay in de diagnose en het uitblijven van behandeling was dit niet gebeurd en had Van Hoven - met een niet-kleincellig longcarcinoom van stadium Illb en symptomen van een VCS-syndroom - de overlevingskansen gehad zoals in de grafiek van 2.16 vermeld. Dit alles volgt uit het deskundigenoordeel, waaraan Amstelland c.s. is gebonden. De handelwijze van Amstelland c.s. is dus wel degelijk van wezenlijke invloed geweest op de overlevingskansen van Van Hoven.

2.18.
Het voorgaande leidt ertoe dat de eerste verklaring voor recht, zoals verzocht door [ verzoekster ] toewijsbaar is op de hierna te vermelden wijze.

Overlijdensschade

2.19.
[ verzoekster ] verzoekt tevens een verklaring voor recht dat Amstelland c.s. hoofdelijk gehouden is tot vergoeding van de overlijdensschade volgens de in het verzoek genoemde percentages, te vermeerderen met de wettelijke rente over de geleden schade.

2.20.
Artikel 6:108 lid 1 aanhef en sub a BW bepaalt dat indien iemand ten gevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander aansprakelijk is overlijdt, die ander verplicht is tot vergoeding van schade door het derven van levensonderhoud aan (onder meer) de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot. Omdat hiervoor al is overwogen dat Van Hoven is overleden als gevolg van een (tweetal) gebeurtenissen) waarvoor Amstelland c.s. aansprakelijk is en dat daarnaast de overlevingskansen worden vastgesteld op de door [ verzoekster ] subsidiair verzochte percentages, is de verzochte verklaring voor recht met betrekking tot de overlijdensschade eveneens toewijsbaar.

De kosten van het deelgeschil

2.21.
Ingevolge artikel 1019aa Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten, waarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen. Of de kosten redelijk zijn, hangt ervan af of het redelijk is dat de kosten zijn gemaakt en of de omvang van de kosten redelijk is.

2.22.
[ verzoekster ] verzoekt om de kosten van de deelgeschilprocedure te begroten op achtenvijftig uur tegen een uurtarief van € 272 plus 21% btw. Amstelland c.s. betwist dat is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets, omdat het evident niet redelijk zou zijn om het onderhavige deelgeschil aanhangig te maken en daarnaast omdat de berekende kosten niet zouden voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets.

2.23.
Gelet op de toewijzing van de door [ verzoekster ] verzochte verklaringen voor recht is het niet evident onredelijk dat [ verzoekster ] het deelgeschil aanhangig heeft gemaakt, zoals Amstelland c.s. heeft betoogd. De rechtbank zal daarom overgaan tot begroting van de kosten. In het licht van de specialisatie die op grond van het gehanteerde hoge uurtarief mag worden verwacht, de omvang van processtukken en de duur van de mondelinge behandeling wordt een tijdsbesteding van eenenvijftig uren voor de geheledeelgeschilprocedure redelijk geacht. Daarbij wordt uitgegaan van de door de advocaat van [ verzoekster ] opgegeven tijdsspecificaties, met uitzondering van de reactie op het verweerschrift/voorbereiden van de mondelinge behandeling, de akte van 7 oktober 2021 en de na die akte nog uit te voeren werkzaamheden. Daarvoor wordt een tijdsbesteding van respectievelijk dertien, twee en één uur redelijk geacht. De kosten worden daarom begroot op een bedrag van € 16.785,12 (51 x € 272 plus 21% btw), vermeerderd met het door [ verzoekster ] . verschuldigde griffierecht van € 309, zodat de totaal toe te wijzen kosten uitkomen op een bedrag van € 17.094,12.

2.24.
Vanwege de toewijzing van de door [ verzoekster ] verzochte verklaringen voor recht zal de verzochte (hoofdelijke) veroordeling van Amstelland c.s. tot betaling van genoemde kosten aan [ verzoekster ] binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking eveneens worden toegewezen.

2.25.
Dit alles leidt tot de hiemavolgende beslissing.

3.
De beslissing

De rechtbank

3.1.
verklaart voor recht dat indien door de betrokken artsen van Amstelland was gehandeld zoals van redelijk handelende en redelijk bekwame vakgenoten verwacht mocht worden, ervan moet worden uitgegaan dat Van Hoven:
- later dan op 20 maart 2016 zou zijn overleden;
- in de periode tot 20 maart 2016 minder ernstig en minder lang pijn zou hebben geleden;
- niet op 20 maart 2016 aan een verstikkingsdood zou zijn gestorven;
- overlevingskansen had gehad overeenkomstig de in 2.16 opgenomen tabel;

3.2.
verklaart voor recht dat Amstelland c.s. hoofdelijk gehouden is tot vergoeding van de overlijdensschade op basis van de percentages genoemd in de in 2.16 opgenomen tabel, te vermeerderen met de wettelijke rente over de geleden schade;

3.3.
begroot de kosten als bedoeld in artikel 1019aa Rv op € 17.094,12 en veroordeelt Amstelland c.s. hoofdelijk tot betaling van dit bedrag aan [ verzoekster ] binnen veertien dagen na de dagtekening van deze beschikking;

3.4.
verklaart de kostenveroordeling onder 3.3 uitvoerbaar bij voorraad;

3.5.
wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.W. Boekwinkel, rechter, bijgestaan door mr. M. Wiltjer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2021.

De griffier is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.

Met dank aan mevrouw mr. K. Nijman-Weninger, Berntsen Mulder Advocaten voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2021/RBAMS-041121