GHARL 160523

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2023/GHARL-160523

arrest

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.303.020

zaaknummers rechtbank Gelderland, kantonrechter Zutphen, 8833631 en 9091353

arrest van 16 mei 2023

in de zaak van

[ appellant ] ,
wonende te [ woonplaats ] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser, hierna: [ appellant ] ,
advocaat: mr. A. Quispel,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ geïntimeerde 1 ] B.V.,
gevestigd te [ vestigingsplaats ] ,
advocaat: S.M.C. Verheyden,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ geïntimeerde 2 ] B.V.,
gevestigd te [ vestigingsplaats ] ,
advocaat: mr. N. van Baren-Elderman,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: [ geïntimeerde 1 ] en [ geïntimeerde 2 ] .

1.
Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.
[ appellant ] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, op 18 augustus 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven
- de memorie van antwoord van [ geïntimeerde 2 ]
- de memorie van antwoord van [ geïntimeerde 1 ]
- het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 21 maart 2023 is gehouden.

2.
De kern van de zaak

2.1.
De zaak gaat over de vraag of de werkgever(s) van [ appellant ] aansprakelijk is (zijn) voor het door hem opgelopen letsel bij een bedrijfsongeval op 26 november 2019. Daarbij is tijdens de verplaatsing van een mangatlift (een verplaatsbare bouwlift, waarmee kan worden afgedaald in een silo om deze intern te reinigen) door [ appellant ] samen met collega [ X ] de verticale staander tegen zijn helm geslagen waardoor hij letsel aan zijn hoofd heeft opgelopen.

2.2.
[ appellant ] heeft bij de kantonrechter gevorderd – zakelijk samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad om voor recht te verklaren dat [ geïntimeerde 2 ] en [ geïntimeerde 1 ] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [ appellant ] heeft geleden als gevolg van het arbeidsongeval en hen te veroordelen tot betaling aan [ appellant ] van de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van het arbeidsongeval van 26 november 2019, nader op te maken bij staat, met hun veroordeling in de kosten van het geding.

2.3.
De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van [ appellant ] is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen.

3.
Het oordeel van het hof

Samenvatting beslissing hof

3.1.
Het hof zal oordelen, anders dan de kantonrechter, dat [ geïntimeerde 2 ] en [ geïntimeerde 1 ] aansprakelijk zijn voor de schade van [ appellant ] die door dit bedrijfsongeval is veroorzaakt. Deze beslissing zal hierna worden gemotiveerd en toegelicht.

De grieven

3.2
De grieven strekken ertoe het geding in volle omvang aan het hof voor te leggen. Ze lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling.

De feiten

3.3
Voor zover wordt geklaagd over de rechtsoverwegingen 2.3, 2.6 en 2.7 in het bestreden vonnis overweegt het hof als volgt.

3.4
Met grief 1 klaagt [ appellant ] dat de Rechtbank in het bestreden vonnis ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat de heer [ X ] , hierna: "[ X ] ", samen met [ appellant ] aanwezig was tijdens de toolboxmeeting van augustus 2019 (rechtsoverweging 2.3.). [ appellant ] heeft ter toelichting aangevoerd dat hij [ X ] voor het eerst ontmoet heeft op de eerste dag van de samenwerking in oktober 2019 om te werken bij [ Y ] te Zwolle. Het hof verwerpt deze grief. Uit het feit dat zowel [ appellant ] als [ X ] de betreffende presentielijst hebben getekend, zoals [ geïntimeerde 2 ] - onvoldoende gemotiveerd betwist door [ appellant ] - heeft aangevoerd, staat diens aanwezigheid tussen partijen vast. In het midden kan blijven of [ appellant ] [ X ] op die meeting (bewust) heeft ontmoet.

3.5
Met grief 2 klaagt [ appellant ] dat de Rechtbank in het bestreden vonnis ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat [ appellant ] zelf geen actie heeft ondernomen om de staander over te nemen toen [ X ] de staander los liet (rechtsoverweging 2.6.). Het hof verwerpt deze grief. De grief ziet in feite op de lezing van de feiten over de toedracht van het ongeval, zoals deze in het rapport van de Arbeidsinspectie is weergegeven (rechtsoverweging 2.6, meer specifiek de laatste alinea van het citaat). [ appellant ] miskent dat slechts als feit is vastgesteld de tekst van het verslag, maar niet of deze inhoud daarvan overeenstemt met de werkelijkheid. Of [ appellant ] tot het ondernemen van actie wel of niet de kans had, gezien het tijdsverloop en het al dan niet zicht hebben op de gedragingen van [ X ] , zoals hij ter toelichting op grief 2 heeft aangevoerd, maakt de feitelijke vaststelling ook niet anders. Of daaraan rechtens een gevolg moet worden verbonden, en zo ja, welk, zal hierna aan de orde komen.

3.6
Ook grief 3, waarmee [ appellant ] klaagt dat de rechtbank ten onrechte in het bestreden vonnis de lezing van de feiten over de toedracht van het ongeval, zoals deze in het verslag van de toolboxmeeting van december 2019 zijn weergegeven (rechtsoverweging 2.7, meer specifiek de derde alinea van het citaat), als vaststaand heeft aangenomen, faalt. [ appellant ] miskent dat slechts als feit is vastgesteld de tekst van het verslag, maar niet of deze inhoud daarvan overeenkomt met de werkelijkheid. Ook deze grief gaat niet op.

3.7
Nu alle grieven over de feiten falen, gaat het hof uit van de door de rechtbank onder 2.1-2.7 vastgestelde feiten, die hier voor de begrijpelijkheid van dit arrest worden herhaald (met uitzondering van de foto onder 2.2.).

2.
De feiten

2.1.
[ appellant ] is met ingang van 19 augustus 2019 op basis van een uitzendovereenkomst in dienst getreden bij [ geïntimeerde 1 ] .

2.2.
[ geïntimeerde 1 ] heeft [ appellant ] tewerkgesteld bij [ geïntimeerde 2 ] . [ geïntimeerde 2 ] houdt zich onder meer bezig met het reinigen van silo's, waarbij losse restproducten uit de silo worden verwijderd en afgevoerd. Afhankelijk van het soort silo gebeurt dit door het vegen van de silowanden of door het gebruik van een industriële stofzuiger. Bij het reinigen van silo's wordt gebruik gemaakt van een mangatlift, zoals te zien op de foto hieronder. Op de foto is aan de linkerkant van de lift het motorblok met daarin een enkele staander te zien. Aan de rechterkant van de lift bevindt zich de tweepootstaander. Dwars er boven op ligt de bovenbalk of de dwarsligger. Het motorblok, de staander, de dwarsligger en de tweepootstander zijn demontabel. ( ... )

2.3
In augustus 2019 is een toolboxmeeting gehouden waarbij [ appellant ] en de heer [ X ] , collega van [ appellant ] en als werknemer in dienst van [ geïntimeerde 2 ] (hierna: [ X ] ) aanwezig waren. In het verslag van deze toolboxmeeting is onder meer het volgende vermeld: "Daarnaast gebeurd het regelmatig dat er snel een lift wordt verplaatst zonder dat te doen volgens de regels dus de- en staander, montage zijn dezelfde werkwijze zoals al vaker uitgelegd en verteld. Vloerplaat met motor, ligger en dwarsstaander worden los verplaatst en niet anders."

2.4.
Op 26 november 2019 heeft [ appellant ] samen met [ X ] silo's gereinigd op het terrein van [ Y ] . Zij maakten daarbij gebruik van de hiervoor omschreven mangatlift.

2.5.
Bij het verplaatsen van de mangatlift heeft [ appellant ] de enkele staander tegen de veiligheidshelm op zijn hoofd kregen. [ appellant ] heeft hierdoor letsel opgelopen.

2.6.
De arbeidsinspecteur van Inspectie SZW heeft onderzoek gedaan naar het ongeval. In het rapport is - voor zover in dit geding van belang - het volgende vermeld: "Uit onderzoek is gebleken dat de heer [ appellant ] , het slachtoffer, ten tijde van het arbeidsongeval werkzaamheden verrichtte bestaande uit het transporteren van een mangat lift. ( ... ) Gebleken is dat ten tijde van het arbeidsongeval, waarbij er een onderdeel van de lift onder een driehoekvormige lage constructie moest worden gebracht, er onvoldoende communicatie was tussen het slachtoffer en de heer [ X ] . Hierbij is op enig moment de metalen staander van de lift, tijdens het onder de constructie door bewegen, door de heer [ X ] los gelaten, waardoor de lift weer terugviel naar zijn verticale positie. Omdat het slachtoffer niet was geattendeerd door de heer [ X ] en het slachtoffer zelf geen actie had ondernomen om de staander over te nemen, klapte de lift in grote vaart terug en trof de terugzwiepende staander het slachtoffer op zijn veiligheidshelm.

2.7.
In een verslag van de toolboxmeeting in december 2019, waar het ongeval is besproken, is het volgende te lezen: "( ... ) [ X ] (kantonrechter: [ X ] ) kantelde de silolift op zijn wielen met de staande balk er nog in zover achterover dat hij de lift onder de doorvoer heen kon rijden en [ appellant ] (kantonrechter: [ appellant ] ) liep met de bovenbalk langzaam achterwaarts. En nadat [ X ] de silolift onder de doorvoer had doorgebracht is hij op enig moment de silolift naar voren gaan kantelen zodat hij weer plat op de vloer kwam te staan. Hierbij is hij de controle verloren door het gewicht van de silolift en de bovengenoemde staande balk heeft [ appellant ] die nog steeds met de bovenbalk in zijn handen voorover gebukt stond boven op zijn veiligheidshelm geraakt en is [ appellant ] langzaam door zijn benen gezakt en vervolgens ging hij op de grond liggen. ( ... ) [ X ] en [ appellant ] hebben de verkeerde werkwijze gekozen door de draadschijven en de bovenbalk niet te demonteren waardoor de staalkabel met de silolift verbonden bleef. Ook de staande balk had gedemonteerd moeten worden en had de silolift gemakkelijk plat over de vloer geschoven kannen worden hetgeen gemakkelijk gaat.( ... ) Maatregels om dit te voorkomen zijn: ( ... ) En altijd bij het verplaatsen op silodekken met lage doorgangen van de silolift de balken en draadschijfbehuizingen demonteren.
Bij het rijden in gekantelde stand mag alleen de staande balk erop zitten de lossen boven balk mag bij het verplaatsen er nooit meer op zitten omdat dit een zware massieve balk is die zwaar letsel kan veroorzaken bij inpact tegen je hoofd en of je lichaam. ( ... )".

Toetsingskader

3.8
De vordering van [ appellant ] op [ geïntimeerde 2 ] is primair gebaseerd op artikel 7:658 BW. Ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Ingevolge lid 2 van dit artikel is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij - de werkgever - aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

3.9
De in art. 7:658 lid 1 BW bedoelde zorgplicht verplicht de werkgever niet alleen om aanwijzingen te verstrekken om zoveel mogelijk te voorkomen dat de werknemer schade lijdt, maar ook om daartoe de geëigende veiligheidsmaatregelen te treffen. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan, moet in aanmerking worden genomen dat met de zorgplicht van de werkgever weliswaar niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel mag worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en daarom niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vgl. HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129). Art. 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vgl. HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225). Het antwoord op de vraag welke maatregelen de werkgever dient te treffen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3519; zie ook HR 11 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5223).

3.10
In geval van een machine (dan wel een mangatlift als de onderhavige) die bij de bediening (of bij verplaatsing) daarvan ernstige gevaren kan opleveren voor de betrokken werknemer, geldt in het bijzonder dat het waarschuwen voor gevaren bij de bediening (of de verplaatsing) niet steeds voldoende zal zijn, nu immers rekening moet worden gehouden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met een machine de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is, ook al wordt het gevaar voor de gebruiker door de instructies en waarschuwingen ingescherpt. Van de werkgever moet dan ook worden verwacht dat hij onderzoekt of afdoende preventieve maatregelen mogelijk zijn dan wel of een veiliger werking van de (verplaatsing van de) machine mogelijk is, en, zo dit niet het geval is, of op een voldoende effectieve wijze voor het gevaar kan worden gewaarschuwd, waarbij van doorslaggevende betekenis is of te verwachten valt dat de waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor het gevaar wordt vermeden. Wanneer blijkt dat effectievere maatregelen ter voorkoming van het ongeval mogelijk waren, moet worden onderzocht waarom niettemin een dergelijke veiligheidsmaatregel destijds niet van de werkgever kon worden gevergd. Bij de beantwoording van de vraag of de werkgever heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht, kan van belang zijn of de werkgever de specifieke gedragingen die tot het ongeval hebben geleid, met inachtneming van het hiervoor bedoelde ervaringsfeit, redelijkerwijs heeft moeten voorzien; van doorslaggevende betekenis is zulks niet, omdat onoplettendheid bij het bedienen (of verplaatsen) van een machine veelal op verschillende wijzen tot een ongeval kan leiden en voor aansprakelijkheid van de werkgever niet is vereist dat deze juist die gedraging heeft (kunnen) voorzien die tot het ongeval heeft geleid (vgl. HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313).

3.11
De werknemer die op grond van art. 7:658 BW schadevergoeding vordert, zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de werkgever. Daarbij geldt dat niet van de werknemer kan worden verlangd dat hij ook aantoont wat de toedracht of de oorzaak van het ongeval is geweest (Hoge Raad 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430). Als vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, is de werkgever aansprakelijk tenzij de werkgever aantoont dat hij (in dit geval) de in artikel 7:658 lid 1 bedoelde zorgplicht is nagekomen.

De toedracht

3.12
Ten aanzien van de toedracht van het ongeval is het volgende komen vast te staan, waarbij het hof dit deels ontleent aan wat de kantonrechter heeft vastgesteld en voor het overige wat in hoger beroep is vastgesteld.

3.13
[ appellant ] was op 26 november 2019 samen met [ X ] voor [ geïntimeerde 2 ] aan het werk op het terrein van [ Y ] waarbij zij gebruik maakten van een mangatlift. De onderdelen van de lift worden hierna als volgt benoemd: vloerplaat met motor (ook kortheidshalve: motorblok), staander (de staande balk in de vloerplaat), ligger (de bovenbalk) en tweepootstaander. Niet in geschil is dat op enig moment, om de mangatlift te verplaatsen naar een andere plek op de silo waar door hen werkzaamheden moesten worden verricht, de tweepootstaander is verwijderd. Om het verplaatsen van de mangatlift onder een laag obstakel door - door partijen ter zitting van het hof aangeduid als redler - om van de ene kant van de silo aan de andere kant te komen, hebben zij, zo blijkt uit de dagvaarding en de verklaring van [ appellant ] ter zitting van zowel de kantonrechter als het hof, de (dwars)ligger van de staander met motorblok losgemaakt.
Het staat voorts vast dat [ X ] vervolgens het motorblok met staander onder de redler heeft willen doorbrengen. [ X ] heeft daartoe – in strijd met de hierna te noemen instructies - het motorblok met staander achterover gekanteld en het geheel onder de redler door gebracht. [ appellant ] bevond zich toen aan de andere zijde van het obstakel. Op dat moment is de staander door [ X ] losgelaten (later ook aangeduid als: uit zijn handen gegleden), waarna de staander op de veiligheidshelm van [ appellant ] is terechtgekomen, zo heeft de rechtbank in rechtsoverweging 3.3 als vaststaand aangenomen. [ geïntimeerde 2 ] heeft dit laatste ook in hoger beroep feitelijk onvoldoende bestreden gelaten, zodat het hof hiervan uitgaat. Hierdoor is zo concludeert het hof - het letsel van [ appellant ] , waarvoor hij schadevergoeding wenst, ontstaan.

3.14
[ Z ] , de uitvoerder van [ geïntimeerde 2 ] , heeft - bij gelegenheid van de mondelinge behandeling en de demonstratie van de (opbouw van) de mangatlift ten overstaan van het hof - betwist dat de ligger is losgemaakt en heeft verklaard dat aan de staander de dwarsbalk was bevestigd toen hij kort na het ongeval ter plaatse kwam. Hij betoogde hiermee, zo begrijpt het hof, dat [ X ] zowel met de aangehechte ligger als met de staander vastgemaakt aan de onderplaat en de motor, onder het obstakel is doorgegaan. De hiervoor weergegeven lezing van [ appellant ] (staander zonder ligger) is naar het oordeel van het hof meer aannemelijk nu het zonder ligger eenvoudiger is om onder een lage constructie door te gaan, dan wanneer de ligger er nog aan bevestigd zou zijn geweest. Zoals bij gelegenheid van de bezichtiging van de lift tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken is, wordt na het kantelen het geheel van de lift immers aanzienlijk hoger wanneer de ligger er nog aan zit, zoals ook duidelijk blijkt uit foto 6 die in het proces-verbaal is opgenomen. Het is dan ook niet aannemelijk dat op deze wijze de mangatlift onder een laag obstakel als de redler kon worden doorgehaald.

3.15
Wat daarvan echter zij, dit maakt de conclusie van het hof niet anders. Immers, ook als juist zou zijn dat de ligger niet was verwijderd en [ X ] desondanks tot het verplaatsen van de lift is overgegaan, is ook - en wellicht nog sterker - in strijd met de instructies gehandeld en was ook het resultaat van die handelwijze dat de ligger (in plaats van de staander) de helm van [ appellant ] heeft geraakt. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens [ geïntimeerde 2 ] erkend dat als het zo zou zijn dat alleen de staander er op zat, er nog steeds in strijd is gehandeld met de instructies (zie onder 3.18 en verder).

3.16
Dat ook [ appellant ] in strijd met de instructies zou hebben gehandeld zoals [ geïntimeerde 2 ] heeft gesteld en waarvan de rechtbank is uitgegaan - [ appellant ] heeft dit bestreden - staat aan deze conclusie niet in de weg. Niet alleen is geen sprake geweest is van opzet of opzettelijke roekeloosheid aan zijn zijde, zoals hierna aan de orde zal komen, maar zelfs als daarvan sprake zou zijn geweest doet dit niet af aan het feit dat [ X ] in strijd met de instructies heeft gehandeld. Hij heeft immers de staander niet van de motor (of andersom) gehaald en heeft dit geheel onder de doorvoer/redler doorgehaald. Daarbij heeft hij, al dan niet vanwege het gewicht van het geheel, de staander losgelaten - voordat [ appellant ] deze heeft overgepakt – die door het gewicht met kracht is teruggezwiept waardoor de staander dan wel de ligger de helm van [ appellant ] heeft geraakt. Het handelen van [ X ] was daarmee doorslaggevend.

Zorgplicht werkgever

3.17
[ geïntimeerde 2 ] voert aan dat zij aan haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW heeft voldaan. Niet alleen is het algehele veiligheidsbeleid bij [ geïntimeerde 2 ] goed op orde, maar ook heeft zij nog voor kort voor het ongeval (op 26 november 2019) de instructie gegeven dat de verschillende onderdelen van de mangatlift, waaronder ook de bovenbalk, gedemonteerd moeten worden, alvorens deze verplaatst worden (toolboxmeeting augustus 2019). Ook ziet [ geïntimeerde 2 ] geregeld toe op na[ appellant ] ng van (onder andere) deze instructie, zo heeft zij gesteld. Het hof overweegt als volgt.

3.18
Het hof constateert dat de instructie tijdens de toolboxmeeting, waarop [ geïntimeerde 2 ] zich heeft beroepen, inhield dat 'de vloerplaat, staander, ligger en dwarsstaander los moeten worden verplaatst en niet anders'. [ appellant ] heeft bestreden dat deze instructie duidelijk en eenduidig is. Zo heeft hij erop gewezen dat bij de toolbox-meeting van augustus 2019 weliswaar wordt geïnstrueerd dat de vloerplaat en de staander los moeten worden gemonteerd, maar in de toolbox-meeting van december 2019 (productie 4 CVA [ Y ] ) wordt geïnstrueerd dat bij het rijden in gekantelde stand de bovenste balk (staander) erop mag zitten (op de vloerplaat mag blijven zitten). [ geïntimeerde 2 ] heeft de gestelde onduidelijkheid van de instructies onvoldoende gemotiveerd betwist, waarbij het hof tevens verwijst naar hetgeen hierna zal worden overwogen. Haar verweer dat de gegeven instructies altijd, en zeker op 26 november 2019, eensluidend en duidelijk waren, is niet voldoende concreet onderbouwd. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens [ geïntimeerde 2 ] erkend dat er uitzonderingen zijn op de instructie dat de lift volledig moet worden gedemonteerd. Dat is het geval wanneer de mangatlift voor lange stukken moet worden getransporteerd. Dan vindt het transport plaats door het geheel te kantelen, met de staander erin, en te rollen door middel van de wieltjes. De heer [ geïntimeerde 2 ] heeft in aansluiting daarop bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat zij onderscheid maken tussen transport (het hof begrijpt: tussen de bedrijfsautoauto en de schoon te maken silo) en verplaatsen (op een silodek). Transport is voor de lange afstand en geschiedt doordat de aan de bodemplaat vastgemaakte staander wordt gekanteld en het geheel met de wieltjes wordt verreden. Verplaatsen geschiedt (zonder staander) door middel van schuiven. Wat er in de praktijk gebeurt, staat daar volgens [ geïntimeerde 2 ] los van. Men zou ook bij de kleine verplaatsingen de hefboom kunnen gebruiken, zo is daarbij door haar erkend.

3.19
Uit de omstandigheid dat [ geïntimeerde 2 ] , naar eigen zeggen, meermaals heeft aangedrongen op toepassing van de juiste werkwijze bij het verplaatsen van de lift, blijkt al dat bij haar sprake is van kenbaarheid van het risico dat de instructies niet steeds stipt worden opgevolgd. Daarbij komt dat [ geïntimeerde 2 ] in hoger beroep heeft erkend dat de grondplaat met motorblok feitelijk 'gereden' kan worden met de staande balk erin (memorie van antwoord sub 5.10) en dat dat standaard gebeurt bij vervoer van de lift over langere afstanden. Met de staander kan men de grondplaat naar één kant trekken, zodat deze op de wielen verreden kan worden, aldus [ geïntimeerde 2 ] . En dat is precies de wijze waarop [ X ] de lift heeft proberen te verplaatsen. Dat voorkwam klaarblijkelijk dat de motor met de
bodemplaat moest worden opgetild en versjouwd. Dat dit 'rijden' met staander en motor bij een korte verplaatsing niet was toegestaan, doet niet af aan de omstandigheid dat [ geïntimeerde 2 ] ermee bekend was dat op deze 'alternatieve' wijze de bodemplaat met motor en staander in een keer kon worden verplaatst en dat dit kennelijk in de praktijk ook gebeurde. De heer [ geïntimeerde 2 ] heeft dit bij de mondelinge behandeling ook erkend in die zin dat zij het als bedrijf streng afraden, maar dat het wel kan gebeuren. Met die feitelijke mogelijkheid had zij bij haar toezicht (meer) rekening moeten houden, nu de dagelijkse omgang met een machine de gebruiker ervan licht ertoe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Zeker wanneer verplaatsingen als deze elke dag tussen de tien- en twintigmaal plaatsvinden, zoals de heer [ geïntimeerde 2 ] bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard.

3.20
Aan de onder 3.18 geciteerde passage uit het verslag van de toolboxmeeting van augustus 2019 ging vooraf de passage: 'Daarnaast gebeurd het regelmatig dat er snel een lift wordt verplaatst zonder dat te doen volgens de regels dus de- en montage zijn dezelfde werkwijze zoals al vaker uitgelegd en verteld.'. Deze passage illustreert de onderhavige situatie. Nu [ geïntimeerde 2 ] er dus van op de hoogte was dat de toch al summiere instructie niet of niet altijd werd opgevolgd en daarmee van de te verwachten onoplettendheid van haar werknemers, had het op haar weg gelegen meer toezicht te houden op deze instructie. Een steekproefsgewijze controle op locatie eens in de vier tot acht weken, is in dat kader naar het oordeel van het hof onvoldoende. Of [ geïntimeerde 2 ] - doordat er slechts twee personen beschikbaar zijn voor deze controles en er op verschillende locaties werd gewerkt - niet tot meer in staat is, zoals zij heeft aangevoerd, kan haar niet baten. Dit betreft een organisatorische kwestie waarvoor [ geïntimeerde 2 ] zelf de verantwoordelijkheid draagt en inherent is aan de gekozen werkvorm. Dat de gestelde bezwaarlijkheid van voorzorgsmaatregelen zodanige kosten of andere bezwaren met zich zou brengen dat dit niet in redelijkheid van [ geïntimeerde 2 ] als werkgever mocht worden verwacht, is gesteld noch gebleken.

3.21
Voorts wordt door het hof als relevante omstandigheid meegenomen de mate van (on) ervarenheid van de betrokken werknemers. Uit de rechtspraak blijkt dat de werkgever zijn bedrijf zodanig dient te in te richten dat werknemers scherp en alert blijven op hun eigen veiligheid en die van hun collega's. Daarbij komt een belangrijke rol toe aan ervaren collega's, die minder ervaren collega's moeten begeleiden. Ten tijde van het ongeval was [ appellant ] nog onervaren. [ appellant ] kwam op 19 augustus 2019 in dienst bij [ geïntimeerde 2 ] , slechts een tiental weken voor het ongeval. [ appellant ] had nimmer een specifieke opleiding gevolgd voor de werkzaamheden in en om silo's en het omgaan met een demontabele lift als deze. [ appellant ] beschikte voorts slechts over een basis VCA diploma. [ X ] daarentegen werkte al ruim zes jaar voor [ geïntimeerde 2 ] , was zodoende zeer ervaren, en was inmiddels tot meewerkend voorman gepromoveerd. [ appellant ] heeft gesteld dat [ X ] ten opzichte van [ appellant ] er nooit op toezag dat hij conform de instructies werkte en de werkwijze van [ X ] zelf vaak in strijd was met de instructies van [ geïntimeerde 2 ] . [ geïntimeerde 2 ] heeft ook dit laatste niet (voldoende gemotiveerd) betwist.

3.22
Mede gelet op de omstandigheid dat [ X ] ervaren was in dit werk, weegt zijn hiervoor vastgestelde handelen in strijd met de instructies zwaar. [ X ] had zelf conform de instructies moeten werken. Hij had daarnaast, ook als leidinggevende, moeten toezien en controleren of [ appellant ] de veilige werkwijze kon volgen. Het handelen van [ X ] als collega en als leidinggevende komt daarmee voor rekening van [ geïntimeerde 2 ] als werkgever. Voorts weegt zijn aandeel daarin aanzienlijk zwaarder dan de handelingen van [ appellant ] . Dat beide collega's verantwoordelijkheid zijn voor de eigen en elkaars veiligheid, zoals [ geïntimeerde 2 ] heeft benadrukt, maakt dit niet anders. Juist van een ervaren collega, een voorman, mag meer worden verwacht. Ook het verweer van [ geïntimeerde 2 ] dat [ appellant ] op zoek was naar meer uitdagingen en doorgroeimogelijkheden gaat niet op. Dit doet niet af aan zijn onervarenheid in dit werk in vergelijking met [ X ] .

3.23
Dat [ appellant ] heeft verklaard dat hij en [ X ] met elkaar hebben overlegd over hoe zij de mangatlift zouden gaan verplaatsen, doet ook geen afbreuk aan de
verantwoordelijkheid van [ X ] en daarmee van [ geïntimeerde 2 ] en brengt niet mee dat daarmee de aansprakelijkheid van [ geïntimeerde 2 ] vervalt. Ingevolge het tweede lid van artikel 7:658 BW is aansprakelijkheid van de werkgever alleen niet aanwezig bij opzet of bewuste roekeloosheid van een werknemer. Eigen schuld van de werknemer, niet zijnde opzet of roekeloosheid, leidt immers niet tot verval van de werkgeversaansprakelijkheid. Naar het oordeel van het hof was van opzet of bewuste roekeloosheid van [ appellant ] geen sprake was. Hetzelfde geldt voor het geval dat juist zou zijn dat [ appellant ] zelf, in strijd met de instructies, de dwarsbalk niet van de tweepoot staander zou hebben verwijderd, zoals de rechtbank heeft overwogen en [ appellant ] heeft bestreden met grief 7. Overigens is ook niet gebleken dat deze beweerdelijke omissie geleid heeft tot dit ongeval en dat de schade in sine qua non verband staat met deze gedraging van [ appellant ] .

Slotsom

3.24
Het hof concludeert dat [ geïntimeerde 2 ] (en daarmee ook [ geïntimeerde 1 ] ) niet al het mogelijke en redelijke heeft gedaan om personeelsleden als [ appellant ] zoveel mogelijk voor een ongeval op het werk als deze te beschermen, waardoor er sprake is van schending van de op haar rustende zorgplicht. Daarmee slagen de grieven 5 tot en met 10 en 12. [ appellant ] heeft bij deze stand van zaken geen belang bij behandeling van grief 11 over de toepasselijkheid van art. 6:170 BW. Aan bewijslevering door [ geïntimeerde 2 ] wordt niet toegekomen nu wat zij aanbiedt te bewijzen niet tot een ander oordeel leidt

3.25
Het hoger beroep slaagt. Omdat [ geïntimeerde 2 ] en [ geïntimeerde 1 ] in het ongelijk zullen worden gesteld, zal het hof hen tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen.

3.26
De proceskostenveroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 18 augustus 2021 en verklaart voor recht dat [ geïntimeerde 2 ] en [ geïntimeerde 1 ] op grond van de artikelen 7:658 lid 2, 7:658 lid 4 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [ appellant ] heeft geleden als gevolg van het arbeidsongeval dat zich op 26 november 2019 heeft voorgedaan;

veroordeelt [ geïntimeerde 2 ] en [ geïntimeerde 1 ] hoofdelijk tot betaling aan [ appellant ] van de door hem geleden schade en nog te lijden schade als gevolg van het arbeidsongeval van 26 november 2019, één en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

veroordeelt [ geïntimeerde 2 ] en [ geïntimeerde 1 ] hoofdelijk tot betaling van de volgende proceskosten van [ appellant ] tot aan de uitspraak van de kantonrechter:
€ 83,- aan griffierecht
€ 118,29 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [ geïntimeerde 2 ] en
- € 498,- aan salaris van de advocaat van [ appellant ]

en tot betaling van de volgende proceskosten van [ appellant ] in hoger beroep:

€ 338, - aan griffierecht
€ 119,21 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [ geïntimeerde 2 ]
€ 119,21 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [ geïntimeerde 1 ]
€ 2.366,- aan salaris van de advocaat van [ appellant ] (2 procespunten x appeltarief 2);

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, A.E.F. Hillen en R.J.A. Dil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.

Met dank aan mr. A. Quispel, VQ-advocaten, voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: www.letselschademagazine.nl/2023/GHARL-160523