Hof Den Haag 160118 beroepsfout advocaat; gemist cassatieberoep; juridische beoordeling kansschade is aan rechter

Hof Den Haag 160118beroepsfout advocaat; gemist cassatieberoep; deskundigenbericht tzv kansverlies afgewezen; juridische beoordeling kansschade is aan rechter

Beoordeling van het hoger beroep

1. In de periode 2009 tot en met 2012 is [verzoeker] in een strafrechtelijke procedure bijgestaan door [verweerster] als zijn advocaat.

2. Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 1 december 2009 is [verzoeker] voor negen van de zeventien ten laste gelegde feiten vrijgesproken. Voor de overige acht ten laste gelegde feiten is hij veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijftien maanden. Het Openbaar Ministerie en [verzoeker] hebben elk hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

3. Bij arrest van 26 maart 2012 heeft de meervoudige kamer voor strafzaken van dit hof negen van de zeventien ten laste gelegde feiten bewezen verklaard en [verzoeker] wederom veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijftien maanden. Voorts is [verzoeker] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan drie slachtoffers.

4. [verzoeker] heeft vervolgens [verweerster] opdracht gegeven om van het arrest van 26 maart 2012 beroep in cassatie in te stellen. Mr [verweerster] heeft echter verzuimd om tijdig namens [verzoeker] beroep in cassatie in te stellen.

5. [verzoeker] heeft in verband hiermee een klacht ingediend bij de Raad van Discipline van de Nederlandse Orde van Advocaten te Den Haag. Bij beslissing van 27 januari 2014 heeft de Raad van Discipline deze klacht gegrond verklaard en is [verweerster] de maatregel van berisping opgelegd.

6. Bij brief van 6 januari 2014 heeft [verzoeker] [verweerster] aansprakelijk gesteld. [verweerster] , althans haar verzekeraar: Nationale-Nederlanden, heeft erkend dat er sprake is van een beroepsfout waarvoor zij aansprakelijk is, maar betwist dat [verzoeker] als gevolg van de beroepsfout schade heeft geleden. [verweerster] heeft daarbij het standpunt ingenomen dat indien tijdig beroep in cassatie zou zijn ingesteld, de kans op een voor [verzoeker] gunstiger uitkomst niet reëel, althans verwaarloosbaar zou zijn geweest.

7. [verzoeker] heeft op de voet van art. 202 Rv de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen, met benoeming van een cassatieadvocaat die lid is van de Vereniging van Cassatieadvocaten in Strafzaken als deskundige, met de bepaling dat [verweerster] de kosten van het deskundigenrapport dient te voldoen. Volgens [verzoeker] dient de te benoemen deskundige een inschatting te geven van de kans dat de Hoge Raad de uitspraak van het hof zou hebben vernietigd.

8. De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] bij de beschikking waarvan beroep afgewezen en de kosten gecompenseerd. De rechtbank heeft daartoe - kort gezegd - overwogen dat de beoordeling van de kans dat de Hoge Raad de uitspraak van het hof zou hebben vernietigd, is voorbehouden aan de civiele bodemrechter en dat een voorlopig deskundigenonderzoek hiervoor niet noodzakelijk is (r.o. 4.2).

9. In hoger beroep heeft [verzoeker] het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, kort weergegeven, zijn verzoek alsnog toe te wijzen. [verweerster] heeft primair verzocht de beschikking te bekrachtigen en subsidiair – voor het geval dat het verzoek van [verzoeker] alsnog wordt toegewezen – aan de toewijzing een aantal voorwaarden te verbinden, waaronder de bepaling dat het voorschot voor de deskundige wordt betaald door het Rijk (art. 199 lid 3 Rv en art. 205 lid 1 Rv).

10. Grief I luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het geschil zich niet leent voor het benoemen van een deskundige. Grief II luidt dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat [verzoeker] geen alternatieven heeft voor het verkrijgen van een inschatting van de cassatiekansen met een voor partijen vergelijkbare waarde als een deskundigenbericht. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

11. Het hof overweegt als volgt.

12. Het (bodem)geschil tussen partijen betreft de vraag of, en zo ja in hoeverre, [verzoeker] schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [verweerster] . Deze beroepsfout bestaat uit het niet tijdig instellen van cassatie ten behoeve van [verzoeker] . Het gaat daarbij om een vorm van kansschade.

13. Over kansschade heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491, r.o. 3.5.2 overwogen:

“De Hoge Raad heeft het leerstuk van de kansschade aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen (HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998/257 (Baijings) en HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007/256 (Tuin Beheer)) of om tijdig een rechtsvordering in te stellen (HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007/63 ([D])). In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.”

14. 
Hieruit volgt dat het aan de rechter is om te beoordelen hoe de Hoge Raad, indien wel tijdig cassatie zou zijn ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die [verzoeker] in cassatie zou hebben gehad. De beantwoording van deze vraag vergt een juridische beoordeling aan de hand van de stellingen van partijen en de stukken waarop partijen zich beroepen. Deze beoordeling is voorbehouden aan de rechter. Het verzoek van [verzoeker] betreft nu juist deze juridische beoordeling door de deskundige en ziet niet op feiten die door middel van deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Het verzoek van [verzoeker] is daarom niet ter zake dienend (zie HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610, r.o. 3.4, en vgl. Gerechtshof Den Haag 13 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:45, r.o. 4.11).

15. Wat [verzoeker] voor het overige aanvoert, kan aan dit oordeel niet afdoen. De grieven falen, althans kunnen niet tot een ander oordeel leiden.

16. Het voorgaande brengt mee dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. ECLI:NL:GHDHA:2018:5