Hof Den Haag 160615 beroepsfout advocaat tzv cassatieklacht; kans vernietiging arrest was 50%

Hof Den Haag 160615 beroepsfout advocaat tzv cassatieklacht; kans vernietiging arrest was 50%; causaal verband met blootstelling gevaarlijke stoffen aangenomen; beoordeling schadeposten

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. 
In zijn arrest van 17 december 2013 heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat vaststaat dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt door een cassatieklacht te formuleren die niet aan de uit de wet voortvloeiende eisen voldoet. In aanvulling op zijn arrest van 17 december 2013 overweegt het hof, voor zover nodig, dat hij het oordeel van de rechtbank over de beroepsfout van [geïntimeerde] onderschrijft en tot het zijne maakt. In hoger beroep heeft daarbij te gelden dat die beroepsfout mede is gelegen in het feit dat in het cassatiemiddel niet is verwezen naar de relevante passage in de notulen van het werkoverleg van 17 november 1997.

2. 
Het hof heeft in zijn arrest van 17 december 2013 de kans dat de Hoge Raad het arrest van het hof Arnhem van 18 juli 2006 zou hebben vernietigd wanneer een juiste cassatieklacht zou zijn geformuleerd, geschat op 50%. Het hof heeft verder aangenomen dat in de procedure tussen [appellante] en NAK, aansprakelijkheid van NAK zou zijn vastgesteld. Beoordeeld dient thans te worden tot vergoeding van welke schade NAK zou zijn veroordeeld. Gelet op het feit dat de kans dat bij een juist geformuleerd cassatiemiddel de kans van slagen daarvan is geschat op 50% en is aangenomen dat na verwijzing de aansprakelijkheid van NAK zou zijn komen vast te staan, dient 50% van die schade voor rekening van [geïntimeerde] te komen. Het hof gaat hierbij fictief uit van een mogelijke datum voor een veroordeling van dan wel een minnelijke regeling met NAK van 1 januari 2012. Deze datum relateert het hof aan het gegeven dat de Hoge Raad in de zaak tegen een collega bij arrest van 8 juli 2011 (NAK/[naam], ECLI:HR:2011:BQ3514) het cassatieberoep van NAK tegen het eindarrest van het hof heeft verworpen en, naar het hof van de raadsman van [appellante] ter zitting in hoger beroep heeft begrepen, de overige nog lopende vergelijkbare zaken vervolgens in een schikking zijn geëindigd. Het hof acht het aannemelijk dat ook de zaak van [appellante] tegen NAK met een schikking zou zijn geëindigd.

3. 
In zijn arrest van 17 december 2013 heeft het hof aangenomen dat [appellante] erin geslaagd zou zijn aan te tonen dat zij vanaf 17 november 1997, althans vanaf 8 december 1997, heeft blootgestaan aan gevaarlijke stoffen. Tijdens de comparitie op 13 maart 2014 heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat, ook als moet worden aangenomen dat [appellante] daadwerkelijk haar werkzaamheden had hervat, niet zonder meer kan worden aangenomen dat zij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld, omdat de schoningsactiviteiten al waren afgerond. Het hof verwerpt dat betoog en ziet geen aanleiding terug te komen op zijn oordeel in het arrest van 17 december 2013. In de notulen van het werkoverleg van 17 november 1997 is immers niet alleen opgenomen dat [appellante] haar werkzaamheden op therapeutische basis voor halve dagen zou hervatten, maar zijn ook de volgende passages opgenomen: “De schoning kan zonder aanvullende maatregelen niet op 1 december a.s. klaar zijn. Dit zou alleen kunnen door of 2 zaterdagen over te werken of om te vragen of onze opdrachtgever accoord gaat met een verlenging van 1 week. (…) De stofafzuiging werkt in tegenstelling tot gedane beloften nog steeds niet zo als redelijkerwijze verwacht mag worden. Onze medewerksters hebben er behoorlijk veel last van. En er moet toch nog minstens anderhalve maand in gewerkt worden. Er zal z.s.m. een tweede apparaat aangeschaft worden om te proberen de stofafzuiging op een acceptabel niveau te brengen. Het apparaat zou dinsdag al moeten werken om gezondheidsproblemen te voorkomen. Het apparaat zal woensdag geplaatst worden en overgenomen worden door KC Handel”. Op basis van deze passage handhaaft het hof zijn oordeel dat [appellante] , nadat zij haar werkzaamheden had hervat, ook daadwerkelijk aan de schadelijke stoffen is blootgesteld.
In de procedure van [appellante] tegen NAK (hierna: de procedure [appellante] -NAK) heeft NAK zich, naar [geïntimeerde] terecht aanvoert, inderdaad op het standpunt gesteld dat de schoningswerkzaamheden waren afgerond toen [appellante] haar werkzaamheden hervatte, maar NAK is er daarbij ten onrechte vanuit gegaan dat [appellante] haar werkzaamheden eerst in maart 1998 en niet al in november 1997 had hervat.

4. 
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat er een causaal verband bestaat tussen de aangenomen blootstelling van [appellante] aan de schadelijke stoffen enerzijds en de bij [appellante] geconstateerde gezondheidsklachten en de vastgestelde (volledige) arbeidsongeschiktheid anderzijds. Zij heeft in dit verband verwezen naar het door NAK ingenomen standpunt in de procedure [appellante] -NAK. Bij beoordeling van dat betoog stelt het hof voorop dat het in deze procedure aan [appellante] is om te stellen en zonodig te bewijzen dat door de fout van [geïntimeerde] schade is ontstaan. Daarvoor is thans nog nodig dat zij stelt en zonodig bewijst dat na verwijzing door de Hoge Raad een veroordeling van NAK tot betaling van schadevergoeding aan [appellante] zou zijn gevolgd. Ook met betrekking tot de vraag of de schade door de blootstelling aan het stof is ontstaan, dient aldus beoordeeld te worden of in de procedure [appellante] -NAK zou zijn aangenomen dat door de blootstelling aan stof schade is ontstaan in die zin dat de gezondheidsklachten daardoor zijn veroorzaakt. Het feit dat in deze procedure op [appellante] de stelplicht en de bewijslast rust brengt echter niet mee dat zij door de fout van [geïntimeerde] thans in een lastiger bewijspositie mag komen dan waarin zij in de procedure [appellante] -NAK zou hebben verkeerd (HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0737).

5. 
In de procedure [appellante] -NAK zou het na verwijzing (opnieuw) op de weg van [appellante] hebben gelegen te stellen en zonodig aannemelijk te maken dat zij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen kunnen zijn veroorzaakt. Daarbij zou, gelet op hetgeen het hof in zijn arrest van 17 december 2013 heeft overwogen, uitgangspunt zijn geweest dat [appellante] aan het stof is blootgesteld en dat NAK haar zorgplicht heeft geschonden. Wanneer [appellante] onder die omstandigheden aannemelijk zou hebben kunnen maken dat zij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen kunnen zijn veroorzaakt, zou vervolgens het door [appellante] te bewijzen oorzakelijk verband zijn aangenomen (HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354).

6. 
In de procedure [appellante] -NAK is een rapportage overgelegd van de klinisch psycholoog Bons van 16 november 2004. [appellante] heeft deze rapportage ook in deze procedure overgelegd en zich daarop beroepen. In dit rapport is onder meer opgenomen: “Als men echter het totaalbeeld van vermoeidheid, hoofdpijn, lichte concentratieproblemen, vrij snelle geïrriteerdheid, stemmingswisselingen zonder direct aanwijsbare oorzaak en slaapstoornissen beschouwt, kan een eventueel intoxicatie-effect toch niet worden uitgesloten, temeer daar onderzochte voor 1996/1997 een gezonde vrouw was, die niet bekend was met psychische en/of cognitieve klachten.” [appellante] had zich na verwijzing bovendien kunnen bedienen van het thans in het geding gebrachte deskundigenbericht dat is opgemaakt in de zaken tussen NAK en enkele collega’s van [appellante] . In dat deskundigenbericht van 8 april 2008 van het Expertise Centre Environmental Medicine (ECEM) is onder meer opgenomen (pagina 10): “Dier experimenteel onderzoek heeft een causale relatie kunnen leggen tussen blootstelling aan deze toxinen en het optreden van ontsteking in gewrichten. Inmiddels zijn ook een aantal artikelen in de literatuur verschenen, die dit verband bij de mens zeer aannemelijk maken (…).” Bovendien is daarin de conclusie getrokken dat de door deze collega’s ondervonden klachten, die deels overeenkomen met de door [appellante] ondervonden klachten, in relatie staan tot de blootstelling aan het stof.

7. 
Het hof acht voldoende onderbouwd dat in de procedure [appellante] -NAK in ieder geval op basis van deze rapportages zou zijn aangenomen dat [appellante] aannemelijk zou hebben gemaakt dat zij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door de blootstelling aan het stof kunnen zijn veroorzaakt, zodat het oorzakelijk verband met de gezondheidsklachten eveneens zou zijn aangenomen.

8. 
Het hof begrijpt het betoog van [geïntimeerde] aldus dat NAK tegenbewijs tegen dat oorzakelijk verband zou hebben kunnen leveren. Het hof verwerpt dat betoog omdat het standpunt van NAK mede erop was gebaseerd dat [appellante] eerst op 28 maart 1998 haar werkzaamheden heeft hervat. Dat uitgangspunt is, zoals eerder overwogen, niet juist. Dat NAK op enige andere grond tegenbewijs zou hebben kunnen leveren is door [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd onderbouwd. Die onderbouwing kan niet worden gevonden in de val met de fiets die [appellante] heeft gemaakt. [appellante] heeft immers aangegeven dat zij daarvan slechts zeer tijdelijk hinder heeft ondervonden en voor de conclusie dat die val heeft bijgedragen aan de door [appellante] ondervonden klachten bestaat ook overigens geen enkele grond.

9. 
Het hof concludeert dan ook dat in de procedure [appellante] -NAK het causaal verband tussen de blootstelling aan het stof en de arbeidsongeschiktheid zou zijn aangenomen en dat er enige veroordeling van NAK zou zijn gevolgd dan wel dat met NAK op enig moment een minnelijke regeling over de schade zou zijn bereikt. Beoordeeld moet worden welke veroordeling zou zijn uitgesproken dan wel tot welke schadevergoeding partijen zouden zijn gekomen. Het hof zal daartoe de verschillende door [appellante] opgevoerde schadeposten beoordelen. Het hof gaat hierbij, zoals hierboven reeds is overwogen, uit van een mogelijke datum voor een veroordeling van dan wel een minnelijke regeling met NAK van 1 januari 2012.

10. 
Met betrekking tot de post arbeidsvermogensschade overweegt het hof als volgt. [appellante] vordert een bedrag van € 89.099,- te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschenen schade tot aan de kapitalisatiedatum 1 januari 2013 van € 25.796,-. Zij heeft bij de berekening van haar schade tot uitgangspunt genomen haar inkomen bij NAK dat in haar berekening zonder ongeval jaarlijks zou zijn gestegen. [geïntimeerde] heeft dit uitgangspunt betwist.

11. 
Het hof stelt vast dat ook zonder blootstelling aan schadelijke stoffen de arbeidsrelatie tussen [appellante] en NAK zou zijn geëindigd. Vaststaat immers dat [appellante] niet wilde “meeverhuizen” naar Emmeloord, zodat zij hoe dan ook gehouden was een andere baan te zoeken. Zij heeft die gevonden bij de groente- en fruithandel [naam] , maar zij verdiende daar minder dan bij NAK. Zij heeft weliswaar aangevoerd dat zij, de arbeidsongeschiktheid weggedacht, verder zou zijn gaan zoeken naar een andere baan waarin zij weer meer zou zijn gaan verdienen, maar het hof is van oordeel dat [appellante] , de goede en kwade kansen in aanmerking genomen, niet voldoende heeft onderbouwd dat zij daarin zou zijn geslaagd. Gelet op het opleidingsniveau van [appellante] en het feit dat zij haar werkzaamheden gedurende geruime tijd op uitzendbasis verrichtte was een structurele periodieke stijging van het inkomen niet vanzelfsprekend. Ondanks het feit dat zij heeft gezocht naar ander werk, was er voor haar kennelijk niet iets anders beschikbaar dan het werk bij de groente- en fruithandel. Dat zij later wel in staat zou zijn geweest beter betaald werk te vinden kan dan ook zonder concrete onderbouwing, die ontbreekt, en gezien het arbeidsverleden van [appellante] , niet worden aangenomen.

12. 
Dat betekent dat het hof bij berekening van de arbeidsvermogensschade het salaris bij de groente- en fruithandel tot uitgangspunt zal nemen. Daarbij zal het hof er wel vanuit gaan dat [appellante] haar werkzaamheden zou hebben voortgezet totdat zij de leeftijd van 65 jaar zou hebben bereikt, aangezien er geen gronden zijn aangevoerd die een andere conclusie kunnen dragen. Het salaris bij de groente- en fruithandel bedroeg blijkens de opgave van het GAK die als productie 1.4 bij memorie van grieven is overgelegd, NLG 554,48 bruto per week en dus (52x 554,48 : 12=) NLG 2.402,75 bruto per maand. Rekening houdende met vakantiegeld leidt dit tot een bruto jaarinkomen van NLG 31.187,69 (€ 14.176,22) en schattenderwijs (gelet op haar inkomen uitgaande van een belastingdruk van 20%) een netto-jaarinkomen van NLG 24.950,-- (€ 11.340,90) dat door het hof tot uitgangspunt zal worden genomen voor de situatie zonder arbeidsongeschiktheid.

13. 
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] de hoogte van het inkomen van [appellante] zoals dat in de bijlagen bij de schadebegroting is opgenomen onder de noemer “met ongeval” niet gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan behoudens over 1999 en 2000. Over het jaar na haar ziekmelding tot de ingangsdatum van de WAO (krachtens het GAK 23 april 2000) staat vast dat [appellante] tot haar uitval op 26 april 1999 bij de groente- en fruithandel heeft gewerkt. Voorts acht het hof het zonder nadere toelichting – welke ontbreekt - niet aannemelijk dat [appellante] voorafgaand aan haar WAO uitkering (einde wachttijd vastgesteld op 23 april 2000) geen enkele inkomsten, dus ook geen uitkering uit hoofde van haar ziekte de Ziektewet zou hebben ontvangen. Het hof neemt, om de schade te begroten, tot uitgangspunt het in tabel 2 van de schadeberekening opgenomen netto bedrag van het inkomen met ongeval over 2001 van € 10.179,-- . Het hof schat het netto verlies verdienvermogen in 2001 op € 1162,-- per jaar (€ 11.341 -/- € 10.179,--) en heeft aan de hand hiervan een berekening gemaakt. Aan de hand van de NRL rekentool, met ingangsdatum van 1 januari 1999, tot en met 5 juni 2017 (65 jarige leeftijd [appellante] ) en een kapitalisatiedatum van 1 januari 2012 komt het hof tot een schadebedrag van € 21.079,--. In het kader van schikkingsonderhandelingen wordt normaal gesproken van goede en kwade kansen uitgegaan. Nu het hof bij voorgaande berekening is uitgegaan van een lange (voor [appellante] gunstige) looptijd tot 65 jaar en bij de berekening van een vergoeding van verlies arbeidsvermogen rekening dient te worden gehouden met goede en kwade kansen, neemt het hof geen verdere renteberekening mee voor de bepaling van het fictieve bedrag, maar acht het hof het aannemelijk dat in redelijkheid zou zijn uitgekomen op een verlies arbeidsvermogen van € 21.000,--. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] € 10.500,-- dient te vergoeden. Wettelijke rente over dit bedrag is verschuldigd vanaf 1 januari 2012.

14. 
Met betrekking tot de pensioenschade van € 18.194,- is ter comparitie namens [appellante] aangegeven dat zij over het salaris dat zij bij NAK verdiende, nog steeds pensioen opbouwt, zij het dat voor de pensioenopbouw dat salaris is bevroren. De gevorderde schade is gebaseerd op het uitgangspunt dat [appellante] , wanneer zij niet arbeidsongeschikt zou zijn geraakt, een hoger pensioen zou kunnen opbouwen omdat zij in die situatie ook meer zou zijn gaan verdienen. Hierboven is reeds overwogen dat het hof dat uitgangspunt verwerpt. In het licht daarvan heeft [appellante] de gestelde pensioenschade niet van een voldoende onderbouwing voorzien. Het hof zal dat deel van de vordering dus afwijzen.

15. 
Datzelfde geldt voor de gevorderde kosten van huishoudelijke hulp van € 82.886,- . [appellante] heeft haar betoog dat zij die kosten heeft moeten maken tegenover de betwisting daarvan door [geïntimeerde] evenmin van een voldoende onderbouwing voorzien. Het hof neemt bij dat oordeel in aanmerking dat in de rapportage van ECEM van 8 april 2008 die met betrekking tot de collega’s van [appellante] is opgemaakt onder meer ten aanzien van Van der S is opgenomen: “De sterke vermoeidheid, stoornissen in de concentratie en in het met name korte termijn geheugen betekenen dat alleen overzichtelijke en niet-onverwachte (huishoudelijke) taken kunnen worden uitgevoerd. Ook in het licht daarvan heeft [appellante] , die zich immers op dit rapport beroept, onvoldoende onderbouwd dat zij juist huishoudelijke hulp van 5 uur per week nodig heeft (gehad).

16. 
[appellante] heeft een bedrag van € 22.962,- gevorderd aan vervoerskosten. Het gaat, naar het hof begrijpt, om kosten van taxivervoer die zij moet maken omdat zij geen lange afstanden meer met de fiets kan afleggen. Het hof verwerpt ook dit onderdeel van de vordering. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat het bij het gevorderde taxivervoer kennelijk gaat om kosten naar plaatsen buiten de woonplaats van [appellante] . Die plaatsen zijn, naar [appellante] ook heeft verklaard, bereikbaar met het openbaar vervoer. [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd waarom zij, wanneer zij niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden, die plaatsen niet met gebruikmaking van het openbaar vervoer, zou hebben bezocht. De arbeidsongeschiktheid staat op zichzelf niet aan het gebruik van het openbaar vervoer in de weg. Er is dus ook geen reden om aan te nemen dat de arbeidsongeschiktheid leidt tot de noodzaak van het maken van andere kosten. Het hof neemt verder in aanmerking dat [appellante] tijdens zowel de eerste als de tweede comparitie heeft verklaard dat zij veelal door haar man wordt weggebracht wanneer zij ergens heen moet, zodat ook op die grond niet aannemelijk is dat zij vervoerskosten heeft gemaakt of moet maken die zij zonder de arbeidsongeschiktheid niet zou hebben moeten maken.

17. 
[appellante] vordert in deze procedure een bedrag van € 20.000,- aan smartengeld, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf april 1999 tot de dag der algehele voldoening. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat in de procedure [appellante] -NAK geen smartengeld is gevorderd. Zij miskent daarmee dat in de inleidende dagvaarding in die procedure is opgenomen dat de immateriële schade van [appellante] ten minste € 10.000,- bedraagt en dat tot dat bedrag ook daadwerkelijk een voorschot is gevorderd. Het hof is op basis van de klachten van [appellante] , die zijn beschreven in de rapportage van Bons, van oordeel dat een smartengeld van € 17.500,- inclusief rente tot aan de dag van dit arrest, op zijn plaats is. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellante] door het handelen van NAK arbeidsongeschikt is geraakt en belemmerd is in haar dagelijks functioneren. Een vergoeding van € 17.500,- inclusief rente tot aan de datum van dit arrest is, alles afwegend, in deze omstandigheden passend, zodat [geïntimeerde] gehouden is 50% daarvan (€ 8.750,--) te dragen. Over dit bedrag is [geïntimeerde] de wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag van dit arrest.

18. 
Met betrekking tot de gevorderde proceskosten in de procedure [appellante] -NAK overweegt het hof als volgt. [appellante] legt aan haar vordering ten grondslag dat, wanneer [geïntimeerde] geen beroepsfout zou hebben gemaakt, zij niet in de proceskosten van NAK zou zijn veroordeeld. Dat uitgangspunt is op zichzelf, in ieder geval wat betreft de kostenveroordeling in cassatie, juist, althans de kans op het uitblijven van die kostenveroordeling is 50%. Het hof is van oordeel dat daarom de kostenveroordeling in cassatie voor vergoeding (van 50%) in aanmerking komt. Dat betekent dat een bedrag van € 1.333,67 voor vergoeding in aanmerking komt. [appellante] heeft over de kostenveroordeling in cassatie de wettelijke rente gevorderd vanaf 28 maart 2008, de datum van het arrest van de Hoge Raad. Die wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het moment waarop [geïntimeerde] in verzuim is geraakt. Aangezien zij zich niet tegen toewijzing van de wettelijke rente heeft verzet, zal het hof deze toewijzen.

19. 
Het hof verwerpt het betoog van [appellante] dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de kosten van haar eigen advocaat in de cassatieprocedure. Die kosten zouden immers, de fout van [geïntimeerde] weggedacht, ook zijn gemaakt. Het hof onderschrijft niet het standpunt van [appellante] dat deze kosten dan na verwijzing op de voet van het bepaalde in artikel 6:96 BW van NAK gevorderd zouden kunnen worden. Het gaat immers om kosten gemaakt ten behoeve van de cassatieprocedure zodat de proceskostenveroordeling geacht moet worden ook die kosten te dekken.

20. 
Met betrekking tot de kostenveroordeling in eerste aanleg en in hoger beroep in de procedure [appellante] -NAK geldt dat de kans dat deze proceskostenveroordeling na verwijzing ongedaan zou zijn gemaakt, ook 50% is. Tijdens de comparitie op 13 maart 2014 is evenwel gebleken dat deze kosten niet door [appellante] , maar door het FNV zijn gedragen. Bovendien acht het hof, zoals in het arrest van 17 december 2013 is overwogen, het aannemelijk dat de procedure tussen [appellante] en NAK een ander verloop zou hebben gekend wanneer door de advocaat van [appellante] deugdelijker zou zijn geprocedeerd. Onder die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat deze kosten op [geïntimeerde] kunnen worden afgewenteld.

21. 
Het bovenstaande brengt mee dat uitsluitend voor vergoeding in aanmerking komt de arbeidsvermogensschade ad 10.500,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012, en 50% van het smartengeld van € 17.500,- (€ 8.750,-), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest. Tot slot moeten de kosten voor de cassatieprocedure worden toegewezen tot een bedrag van € 1.333,67 met rente. Nu de rechtbank de vordering heeft afgewezen slagen de grieven in zoverre. Het hof zal het vonnis van de rechtbank vernietigen en de zojuist bedoelde veroordeling uitspreken.

22. 
Gelet op het feit dat slechts een gering deel van de vordering wordt toegewezen, is het hof van oordeel dat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zodat de kosten van het geding in die zin zullen worden gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. ECLI:NL:GHDHA:2015:3337