HR 091112 bewijslastverdeling bij beroepsfout advocaat

HR 091112 bewijslastverdeling bij beroepsfout advocaat

3.3 Het hof heeft, evenals de rechtbank, geoordeeld dat het een beroepsfout is dat in hoger beroep is nagelaten alsnog het verweer te voeren dat [eiser] geen vennoot meer was, en dat moet worden onderzocht hoe de appelrechter in de eerste procedure op het verweer van [eiser] zou hebben beslist (rov. 4.8). Dienaangaande oordeelde het hof dat het, gelet op de standpunten van partijen en mede in het licht van de overgelegde stukken, het meest aannemelijk is dat [betrokkene 1] zou zijn opgedragen te bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet (rov. 4.8.1-4.8.4). 
Dit betekent naar het oordeel van het hof dat voor de vaststelling van het causaal verband dient te worden onderzocht of het hof in de eerste procedure op grond van het door [betrokkene 1] bijgebrachte bewijs en het door [eiser] geleverde tegenbewijs het bewijs geleverd zou hebben geacht. De vraag of het verweer van [eiser] zou zijn gehonoreerd en zo ja, in welke mate, laat zich beantwoorden door in de onderhavige procedure (alsnog) tot die bewijslevering over te gaan (rov. 4.8.5). 
Het middel komt niet op tegen hetgeen het hof in de rov. 4.8-4.8.5 heeft geoordeeld. Van die oordelen gaat de Hoge Raad in het hierna volgende dan ook uit. 

3.4 In rov. 4.8.6 vervolgde het hof: 

"Grief VII klaagt erover dat de rechtbank [verweerster] heeft belast met het bewijs dat [eiser] zowel na het overlijden van broer [betrokkene 4] en na opzegging door broer [betrokkene 1] de vennootschap heeft voortgezet. Deze grief is terecht voorgedragen. Dat in de door [betrokkene 1] aanhangig gemaakte procedure [betrokkene 1] zou zijn opgedragen tot bewijs van zijn stelling heeft immers niet tot gevolg dat [verweerster] in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure die stellingen, die zij weliswaar in deze procedure heeft overgenomen, dient te bewijzen. In de onderhavige procedure ligt immers niet de toewijzing van de vordering van [betrokkene 1] ter beoordeling voor, maar gaat het er om of [verweerster] jegens [eiser] voor de door haar gemaakte beroepsfout aansprakelijk is. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en de schade rust op grond van artikel 150 Rv op [eiser] de bewijslast van zijn stelling dat zijn verweer zou zijn gehonoreerd. Dit komt erop neer dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet. Dit betekent dat het vonnis op dit punt dient te worden vernietigd." 

3.5 Onderdeel A is gericht tegen rov. 4.8.6 en de door het hof aan [eiser] gegeven bewijsopdracht. Het onderdeel klaagt niet over het in rov. 4.8.6 neergelegde oordeel dat [eiser] in de onderhavige procedure op grond van art. 150 Rv. behoort te bewijzen dat zijn verweer in de eerste procedure zou zijn gehonoreerd, maar bestrijdt, en terecht, de gevolgtrekking van het hof aan het slot van rov. 4.8.6 dat "dit" erop neerkomt dat de rechtbank [eiser] had moeten opdragen te bewijzen dat hij na het overlijden van zijn broer [betrokkene 4] dan wel na de opzegging door [betrokkene 1] de vennootschap niet heeft voortgezet alsmede de door het hof aan hem gegeven dienovereenkomstige bewijsopdracht. Terecht betoogt het onderdeel, naar de kern genomen, dat het hof hiermee blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Een zodanig toegespitste bewijsopdracht met het daaraan verbonden bewijsrisico brengt [eiser] in een lastiger bewijspositie dan gerechtvaardigd is, nu die eraan voorbijgaat dat [betrokkene 1], als de beroepsfout niet was gemaakt, in de eerste procedure zou hebben moeten bewijzen dat [eiser] de vennootschap had voortgezet en dus op dat punt het bewijsrisico zou hebben gedragen. 

3.6 Opmerking verdient nog dat aan de bewijslevering in de onderhavige procedure eveneens andere eisen dienen te worden gesteld dan de eisen die daarvoor zouden hebben gegolden in de eerste procedure tussen (onder meer) [eiser] en [betrokkene 1]. Bij de waardering van het bewijs zal immers ook rekening moeten worden gehouden met de verschillen tussen beide procedures, waaronder het verschil in bewijsrisico en eventuele verschillen in bewijsmogelijkheden. 

3.7 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. De Hoge Raad zal de zaak in zoverre afdoen dat hij dadelijk een passende bewijsopdracht aan [eiser] zal geven. 

4. Beslissing 

De Hoge Raad: 
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 juli 2011, doch alleen voor wat betreft de daarin aan [eiser] gegeven bewijsopdracht en de daarvoor gegeven redengeving; 
draagt [eiser] op aannemelijk te maken dat zijn verweer in de eerdere procedure zou zijn gehonoreerd; 

(conclusie AG Spier) LJN BX0737