Rb Haarlem 160211 aan bewijs van een succesvolle afloop van procedures kunnen geen al te strenge eisen worden gesteld, nu [B] [A] de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over de afloop van de procedures

Rb Haarlem 160211 aan bewijs van een succesvolle afloop van procedures kunnen geen al te strenge eisen worden gesteld, nu [B] [A] de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over de afloop van de procedures
3.  Het geschil
3.1.  [A] vordert dat de rechtbank [B] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeelt om hem tegen kwijting een bedrag van € 36.348,51 te betalen, althans een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2008 en de proceskosten.

3.2.  [A] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [B] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van hem als advocaat verwacht mocht worden, ten gevolge waarvan hij schade heeft geleden. Zijn schade heeft hij als volgt gespecificeerd:
•  misgelopen loon        € 10.523,30
•  wettelijke verhoging 50%      € 5.261,65
•  vergoeding kennelijk onredelijk ontslag  € 19.308,56
•  teveel gedeclareerd      € 521,00
•  kosten tuchtprocedure      € 723,00
•  totaal          € 36.348,51

3.3.  [B] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling
4.1.  Voor beantwoording van de vraag of [B] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichting, geldt als maatstaf of hij heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. [B] heeft bij conclusie van antwoord (met name onder randnummers 27 t/m 30) erkend dat hij op verschillende punten niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan en dat hem dat kan worden toegerekend Hij betwist evenwel dat [A] schade heeft geleden die aan dat verzuim kan worden toegerekend.

4.2.  Op basis van deze erkentenis, alsmede het voor de rechtbank zwaarwegende - en ook niet bestreden - oordeel van het Hof van Discipline dat [B] jegens [A] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die bij een behoorlijke rechtshulpverlening betaamt, staat het toerekenbaar tekortschieten van [B] dus vast en behoeft nog slechts de vraag te worden beantwoord hoe de (financiële) situatie van [A] bij een wel zorgvuldige advisering zou zijn geweest. Kern van het verweer van [B] is dat die situatie in dat geval niet anders zou zijn geweest omdat de door [B] nagelaten procedures kansloos zouden zijn geweest en dat daarom van toerekenbare schade geen sprake is.

4.3.  De rechtbank stelt voorop dat uit de onder 2.15 en 2.16 weergegeven tuchtrechtelijke beslissingen niet alleen volgt dat de kwaliteit van de door [B] aan [A] geleverde dienstverlening beneden de maat is geweest, maar dat deze, zowel tuchtrechtelijk als juridisch, gewoonweg beneden alle peil was. Naast het verzuim van [B] om gevolg te geven aan het door hem bij brief van 24 april 2007 gegeven advies om een voorlopige voorziening aan te vragen - waarvoor hij dan uiteraard eerst een toevoeging had dienen aan te vragen, al was het maar met het oog op het anders door [A] verschuldigde griffiegeld - had hij in elk geval binnen de daarvoor geldende termijn een bodemprocedure wegens kennelijk onredelijk ontslag aanhangig dienen te maken in plaats van [A] aan het lijntje te houden met de onjuiste mededeling dat deze procedure reeds aanhangig was gemaakt. Alleen als die procedure (nagenoeg) kansloos zou zijn geweest had hij [A] moeten adviseren daarvan af te zien, nu - anders dan [B] heeft betoogd - het risico van een (substantiële) proceskostenveroordeling in dit soort (kanton)procedures niet erg groot is. Menig werkgever is immers in de praktijk bereid na een door hem gewonnen procedure af te zien van zijn rechten op proceskosten, wanneer de werknemer zijnerzijds afziet van hoger beroep.

4.4.  Een complicerende factor in deze zaak is dat uit de correspondentie van [B] met Asito, alsmede uit de advisering aan [A] dat hij niet ontslagen kon worden zolang hij arbeidsongeschikt was (r.o. 2.13), volgt dat [B] kennelijk niet op de hoogte was van het gegeven dat het ontslagverbod bij ziekte op grond van artikel 7:670 lid 1 BW in het onderhavige geval niet gold, nu in dit geval de uitzondering van artikel 670b lid 2 BW van toepassing was. Die advisering dient dus ook als ondeugdelijk te worden gekwalificeerd, maar dat brengt wel met zich dat de voorlopige voorzieningen procedure, waartoe [B] in zijn brief van 24 april 2007 had geadviseerd (r.o. 2.13), weinig kansrijk moet worden geacht. Maar helemaal nutteloos behoefde die procedure ook weer niet te zijn, nu die immers wel de mogelijkheid van een minnelijke regeling zou hebben geboden, al was het maar ter vermijding van andere (ontbindings- of kennelijk onredelijk ontslag-) procedures.

4.5.  Bij deze stand van zaken is het niet eenvoudig om vast te stellen hoe de (financiële) situatie van [A] zou zijn geweest als hij van het begin af aan door een wel zorgvuldig handelend redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat was bijgestaan. Dit noodzaakt de rechtbank om de schade schattenderwijs te begroten aan de hand van de proceskansen in de niet aanhangig gemaakte procedures. Aantekening verdient dat aan het bewijs van een succesvolle afloop van die procedures geen al te strenge eisen mogen worden gesteld, nu het immers [B] is geweest die [A] de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen over de afloop van de procedures indien deze door een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat waren gevoerd (vergelijk in ander verband: NJ 1998, 624). Feitelijk gaat het om de kansen die [A] zou hebben gehad in een tijdig ingestelde kennelijk onredelijk ontslag procedure op basis van artikel 7:681 lid 1 BW.

4.6.  Anders dan door [B] betoogt schat de rechtbank de proceskansen van [A] in een dergelijke procedure niet ongunstig in. Dat er binnen Asito geen herplaatsingsmogelijkheden zouden zijn geweest komt op basis van de thans voorhanden stukken weinig overtuigend over. Bij het nadere deskundigenonderzoek door het UWV, weergegeven onder 2.8, lijkt bij de beantwoording van de vraag naar de mogelijkheid van ander passend werk voor [A] te weinig te zijn geabstraheerd van diens arbeidsongeschiktheid. De vraag die niet is beantwoord, is of er voor [A] passende arbeid voorhanden was, nadat zijn arbeidsongeschiktheid beëindigd zou zijn. Voor een arbeidsongeschikte zal immers, juist vanwege zijn arbeidsongeschiktheid, zelden passende arbeid voorhanden zijn. Ook het weigeren van de aangeboden functie bij KCS kan [A] niet worden tegengeworpen, gezien de forse salarisachteruitgang en verlies van opgebouwde rechten, zoals weergegeven onder 2.3, nog daargelaten dat hij ter zitting onweersproken heeft gesteld dat [B] hem deze weigering had geadviseerd. De kans dat de rechter geoordeeld zou hebben dat passende arbeid bij Asito weldegelijk voorhanden was geweest schat de rechtbank daarom in als redelijk hoog. Gezien de voor [A] kennelijk geringe mogelijkheden om na zijn ontslag ander passend werk te vinden ligt dan voor de hand, dat eveneens geoordeeld zou worden dat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig waren in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging en dat het ontslag dus, bij gebreke van een billijke ontslagvergoeding, kennelijk onredelijk was.

4.7.  Daarmee komt de vraag aan de orde naar de omvang van de ontslagvergoeding die aan [A] zou zijn toegekend. Aan te nemen valt dat deze begroot zou zijn op het verschil tussen het door hem misgelopen loon over de periode 16 april 2007 tot en met 19 december 2007, wanneer de arbeidsovereenkomst zonder meer beëindigd had kunnen worden, aangenomen dat [A] – zoals in de lijn der verwachtingen lag – dan nog arbeidsongeschikt zou zijn geweest. Bruto komt dat neer op € 10.523,30 - zoals [A] onvoldoende weersproken heeft voorgerekend - maar [B] heeft terecht betoogd dat het netto equivalent daarvan gehanteerd dient te worden. Daarnaast valt evenwel aan te nemen dat de wettelijke verhoging op basis van artikel 7:625 BW zou zijn toegekend. [B] heeft weliswaar aangevoerd dat een dergelijke aanspraak alleen geldt tegen de (voormalig) werkgever en niet in een beroepsaansprakelijkheidsprocedure, maar hij ziet daarbij over het hoofd dat dit evenzeer geldt voor de misgelopen loonvordering die de basis vormt voor de vordering op [B] en dat er dus geen reden is onderscheid te maken tussen misgelopen loon en misgelopen wettelijke verhoging. De rechtbank zal eenvoudigheidshalve zowel de korting vanwege de berekening van de het netto equivalent als de wettelijke verhoging vaststellen op 30%, waarmee deze dus tegen elkaar weggestreept kunnen worden. Daarmee komt de (netto) schadevergoeding weer op het bedrag van € 10.523,30.

4.8.  Dat [A] daarnaast nog een verdergaande onredelijk ontslag vergoeding acht de rechtbank niet erg waarschijnlijk. Deze schadepost zal daarom niet in de berekening worden meegenomen. Daarmee is tevens recht gedaan aan de onzekerheden die aan de beoordeling van de uitkomst van de niet gevoerde procedure kleven: de theoretische kans van [A] op een verdergaande onredelijk ontslag vergoeding wordt weggestreept tegen de theoretische kans op een lagere vergoeding wegens misgelopen loon.

4.9.  Wel toewijsbaar is de schadepost van € 521,00 wegens de ten onrechte betaalde declaratie van [B]. Deze was berekend op basis van een eigen bijdrage waarvan voldoende aannemelijk is dat die achteraf gezien te hoog was berekend. De vordering wegens kosten van juridische bijstand in de tuchtprocedure ad € 723,00 is volgens vaste jurisprudentie niet toewijsbaar.

4.10.  In totaal zal derhalve een bedrag van € 11.044,30 worden toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente, met 8 juni 2008 als de onweersproken ingangsdatum. LJN BP6178