Rb Midden-Nederland 040913 Aansprakelijkheid advocaat beroepsfout in asbestzaak. Gezichtspuntencatalogus. Afwijzing

Rb Midden-Nederland 040913 Aansprakelijkheid advocaat beroepsfout in asbestzaak. Gezichtspuntencatalogus. Afwijzing.

2 
De feiten

2.1.
[A] , geboren op [1930] , is van 22 mei 1951 tot 30 juli 1951 en van 15 januari 1953 tot 2 mei 1959 in dienst geweest bij Hertel B.V. Gedurende zijn werkzaamheden heeft [A] gespoten met asbest als isolatiemateriaal. Op 1 augustus 1992 is bij hem de diagnose asbestose vastgesteld.

2.2.
Bij brief van 6 oktober 1993 heeft FNV rechtskundige dienst onder meer aan Hertel B.V. het volgende geschreven:
"Tot onze dienst wendde zich uw ex-werknemer de heer [A] (...). De heer [A] was in de periode 1950 tot 1960 in dienst van uw onderneming, in eerste instantie als "karrejongen", waarbij hij de asbest voor de spuiters diende aan te leveren, later in de functie van asbestspuiter. Hij was tewerkgesteld op de werf van De Schelde te Vlissingen. De zeer beperkte beschermingsmiddelen welke ter beschikking werden gesteld, waren vaak niet voorradig waardoor betrokkene zonder enige bescherming aan het werk werd gestuurd. De ongezonde werkomstandigheden waren in 1960 aanleiding om ontslag te nemen.
Inmiddels werd bij mijn cliënt -welke al lange tijd over kortademigheid klaagde- asbestose geconstateerd. Betrokkene leeft constant in angst dat zich ook het gevreesde mesothelioom zal openbaren. Namens de heer [A] dien ik u hierbij aansprakelijk te stellen voor alle geleden en te lijden schade. Uiteraard wenst cliënt aanspraak te maken op smartegeld".

2.3.
In oktober 1993 is bij [A] de diagnose longcarcinoom gesteld.

2.4.
Op [1995] is [A] overleden.

2.5.
Op 14 april 1997 heeft [gedaagde] namens de erven bij de kantonrechter te Middelburg een vordering tegen Hertel B.V. ingesteld tot betaling van a) materiële schade ten bedrage van ƒ 1.000,--, b) immateriële schade van ƒ 300.000,--, c) kosten voor buitengerechtelijke bijstand ten bedrage van ƒ 1.269,-- en d) wettelijke rente.
De kantonrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 9 februari 1998 afgewezen, omdat zij verjaard zijn.

2.6.
De erven hebben van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Middelburg, die de erven bij vonnis van 26 augustus 1998 in het ongelijk heeft gesteld. De rechtbank heeft overwogen dat de verjaringstermijn is gaan lopen daags na die waarop de blootstelling is geëindigd, te weten 1 mei 1959, en dat de verjaringstermijn voltooid werd op 2 mei 1989.

2.7.
Bij arrest van 20 oktober 2000 heeft de Hoge Raad de uitspraak van de rechtbank vernietigd en daartoe voor zover hier van belang overwogen:
"3.4 Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Met betrekking tot de gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet hebben gegeven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, verwijst de Hoge Raad naar hetgeen hij in rov. 3.3.3 van zijn hiervoor genoemde arrest (HR 28 april 2000, LJN AA5635 ( [naam] /De Schelde), rechtbank) heeft overwogen.
3.5
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat onderdeel 6 gegrond is en dat onderdeel 5, voor zover het zich beroept op art. 6 EVRM, geen verdere behandeling behoeft".
De Hoge Raad heeft het geding vervolgens verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

2.8.
Bij arrest van 11 maart 2004 heeft het hof het verzoek van Hertel B.V. tot verval van instantie toegewezen.

2.9.
Bij brief van 24 april 2004 hebben de erven [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor het laten verstrijken van een termijn van meer dan drie jaar zonder de zaak bij het hof aan te brengen.

2.10.
Nationale-Nederlanden, de verzekeraar van [gedaagde] , heeft bij brief van 22 augustus 2006 erkend dat [gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt door de zaak niet tijdig bij het hof aan te brengen. Nationale-Nederlanden schrijft in deze brief tevens, dat hierdoor echter geen schade is ontstaan, omdat de kans dat het hof een voor de erven gunstige uitspraak zou hebben gedaan volgens haar zeer gering was.

3 
De vordering en het verweer

3.1.
De erven vorderen te verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten jegens de erven in haar inspanningsverplichting doordat zij niet heeft gehandeld zoals het een redelijk handelend en redelijk advocaat betaamt, en dat zij daarom schadeplichtig is jegens de erven. De schade bedraagt € 453,78 aan materiële schade, € 136.134,06 aan immateriële schade en € 575,85 aan buitengerechtelijke kosten. De erven vorderen veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.

3.2.
De erven leggen het volgende aan hun vordering ten grondslag.
[gedaagde] heeft niet gehandeld zoals het een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat betaamt. Zij diende er immers op toe te zien dat de termijn niet zou verstrijken (waarmee zij naar de rechtbank begrijpt bedoelen: dat [gedaagde] de zaak tijdig bij het hof had moeten aanbrengen). Hierdoor is aan de erven de mogelijkheid ontnomen hun schade op Hertel B.V. te verhalen.
Het handelen van [gedaagde] dient tevens als onrechtmatig te worden aangemerkt.
De schade van de erven bestaat uit de schade waarvan zij bij de kantonrechter en de rechtbank te Middelburg vergoeding hebben gevorderd.

3.3.
[gedaagde] voert verweer, waarop voor zover nodig voor de beslissing hierna zal worden teruggekomen.

4 
De beoordeling

De erfgenamen

4.1.
Bij gebrek aan wetenschap betwist [gedaagde] dat de erven de erfgenamen, althans alle erfgenamen, zijn van [A] . Zij verzoekt de rechtbank de erven te bevelen een relevante verklaring van erfrecht over te leggen waaruit blijkt dat zij de erfgenamen zijn en dat er geen andere, niet in deze procedure betrokken erfgenamen zijn. Indien de erven geen erfgenamen zijn, zijn zij volgens [gedaagde] niet-ontvankelijk in hun vordering. Indien er ook nog andere erfgenamen zijn brengt dit voor haar het risico met zich dat na beslechting van het onderhavige geschil zij zich geconfronteerd zou kunnen zien met de vordering van deze derde-erfgenamen.

4.2.
De erven brengen hier bij repliek tegen in dat [gedaagde] uit hoofde van haar werkzaamheden als advocaat van de erven alle gelegenheid heeft gehad om hun hoedanigheid te verifiëren. Daardoor heeft zij geen belang bij het verkrijgen van een verklaring van erfrecht.

4.3.
De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] op dit punt. Zij heeft namens de erven in drie instanties geprocedeerd over de aansprakelijkheid van Hertel B.V. jegens [A] . Zij is bij dupliek niet ingegaan op de stelling van de erven bij repliek, dat zij alle gelegenheid heeft gehad de hoedanigheid van de erven te verifiëren. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat zij dit ook daadwerkelijk heeft gedaan. Overigens mocht van [gedaagde] als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat worden verwacht dat zij zich er op dit punt van had vergewist dat degenen namens wie zij indertijd procedeerde ook daadwerkelijk gerechtigd waren de betreffende vordering in te stellen. Ook kantonrechter, rechtbank en HR zijn er vanuit gegaan dat de erven gerechtigd waren de vordering tegen Hertel B.V. in te stellen.
Of de erven ook de enige erfgenamen zijn is naar het oordeel van de rechtbank overigens niet van belang. Op grond van artikel 3:171 BW is immers iedere deelgenoot bevoegd tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap.

4.4.
Bij dupliek wijst [gedaagde] erop dat de dagvaarding mede is uitgebracht namens de weduwe van [A] , mevrouw [B] , maar dat deze naam niet meer voorkomt op de conclusie van repliek. [gedaagde] leidt hieruit af dat mevrouw [B] niet meer als eiseres wenst op te treden.
In hun antwoordakte uitlating producties merken de erven op, dat zij de enige erfgenamen zijn, en dat mevrouw [B] , de echtgenote van wijlen de heer [A] en moeder van de (andere) erven, inmiddels is overleden.
De rechtbank leidt uit deze laatste reactie van de erven af, dat de vordering niet langer mede namens mevrouw [B] wordt ingesteld, en dat de vordering op haar naam tot nihil wordt verminderd.
De rechtbank heeft deze conclusie in de kop van dit vonnis tot uitdrukking gebracht.

Stel- en bewijsplicht

4.5.
Volgens [gedaagde] hebben de erven niet voldaan aan de op hen rustende stel- en bewijsplicht. In de dagvaarding wordt immers volstaan met de enkele stelling dat [gedaagde] een termijn heeft laten verstrijken met verval van instantie tot gevolg, en dat de procedure bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage een reële kans van slagen zou hebben gehad. Zij hebben hun stellingen echter niet onderbouwd, zo meent [gedaagde] .

4.6.
Dit verweer gaat niet op. De erven hebben immers bij repliek alsnog aan hun stel- en bewijsplicht voldaan. [gedaagde] maakt hier in haar conclusie van dupliek verder (terecht) geen opmerkingen over.

Aansprakelijkheid [gedaagde] (I)

4.7.
De erven leggen aan hun vordering ten grondslag dat [gedaagde] niet heeft gehandeld zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat betaamt. Zij diende er immers op toe te zien dat zij de zaak na verwijzing door de HR tijdig bij het hof aanbracht. Nu zij dit heeft nagelaten, is aan de erven de mogelijkheid ontnomen hun schade op Hertel B.V. te verhalen.
[gedaagde] heeft deze beroepsfout erkend.

4.8.
[gedaagde] stelt naar het oordeel van de rechtbank terecht (cva punt 3.4) dat thans beoordeeld dient te worden of het Gerechtshof te 's-Gravenhage geoordeeld zou hebben dat het beroep op verjaring van Hertel B.V. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, en dat die beoordeling dient te geschieden aan de hand van de jurisprudentie zoals die gold in de periode 2003/2004 (en dan met name HR 28 april 2000, LJN AA5635 ( [naam] /De Schelde). De erven hebben dit uitgangspunt overigens ook niet betwist.

Aansprakelijkheid [gedaagde] (II)

4.9.
Een belangrijk gezichtspunt dat volgens [naam] /De Schelde in aanmerking moet worden genomen, is of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en of de vordering tot schadevergoeding tijdig is ingesteld.
In dit verband kan de vraag aan de orde komen of de periode die is verstreken tussen het bekend worden van de diagnose longcarcinoom (oktober 1993) en het uitbrengen van de dagvaarding (14 april 1997), als redelijk is aan te merken, en zo nee, of dit als beroepsfout van [gedaagde] moet worden aangemerkt.

4.10.
Of [gedaagde] op dit punt als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat is opgetreden dient naar het oordeel van de rechtbank beoordeeld worden aan de hand van de jurisprudentie en doctrine zoals die destijds, in de periode 1993-1997, gold. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking de opmerking van de AG Spier in zijn conclusie voor het in 2000 gewezen arrest [naam] /De Schelde (10.7), dat de lange verjaringstermijn van 20 jaar "tot op heden sacrosanct" is gebleken.

4.11.
Bij repliek (punt 93) merken de erven op dat het voor hen bijzonder wrang is, dat [gedaagde] zich erop beroept dat de rechtsvordering (te) laat is ingesteld, terwijl zij degene is geweest die de inleidende dagvaarding pas in 1997 heeft uitgebracht en zij in 1995 een verklaring heeft afgenomen bij [A] en uit dien hoofde in ieder geval bekend kon worden geacht met diens situatie. De rechtbank gaat aan deze enkele opmerking voorbij. Voor zover de erven al bedoeld hebben dat ook dit een beroepsfout van [gedaagde] is, hebben zij dit niet aan hun vordering ten grondslag gelegd.
De erven hebben nog gesteld dat zij later (naar de rechtbank aanneemt: in de(zelfde) conclusie van repliek) daarop zullen ingaan, maar dat is niet (op een voor de rechtbank kenbare wijze) gebeurd.

4.12.
In hun antwoordakte uitlating producties (punt 29) merken de erven (wellicht ter aanvulling op laatstgenoemd aspect) op, dat zij [gedaagde] aansprakelijk zouden hebben gehouden indien het hof na verwijzing door de HR de vordering zou hebben afgewezen wegens het verstrijken van een te lange periode tussen de aansprakelijkstelling en het instellen van de vordering. [gedaagde] heeft de zaak immers zelf lang laten liggen alvorens tot dagvaarding over te gaan, aldus de erven.
Voor zover de erven hiermee bedoeld hebben dit verwijt mede ten grondslag te leggen aan hun vordering, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Deze wijziging van de grondslag is in een te laat stadium in deze procedure gedaan (namelijk eerst na dupliek), en ook overigens is deze feitelijk in het geheel niet onderbouwd. De erven hadden op zijn minst nadere feiten dienen te stellen, zoals bijvoorbeeld wanneer [gedaagde] precies in beeld is gekomen, wat de inhoud van de aan haar verstrekte opdracht was, en wat met betrekking tot het tijdstip van het uiteindelijk instellen van de vordering tussen haar en [A] respectievelijk de erven is besproken en/of voorgevallen. Vervolgens hadden zij dienen te stellen dat en om welke reden het late tijdstip van dagvaarden aan [gedaagde] is toe te rekenen. Dit alles hebben zij ten onrechte nagelaten.

Schade (in verband met aansprakelijkheid [gedaagde] ( I))

4.13.
Volgens [gedaagde] hebben de erven geen schade geleden doordat zij heeft verzuimd de zaak na verwijzing tijdig bij het hof aan te brengen. Indien het hof immers aan een inhoudelijke beoordeling van hun vordering toe zou zijn gekomen, zou deze vordering niet zijn toegewezen.
De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.

Schade ten gevolge van asbestose

4.14.
Bij conclusie van antwoord (punt 5.29 e.v.) betoogt [gedaagde] dat Hertel B.V. op de voet van artikel 7A:1638x (oud) BW in ieder geval niet aansprakelijk is voor zover eventuele schade is geleden als gevolg van asbestose. Zij baseert zich daarbij op de bepalingen van de Ongevallenwet 1921 en van de Liquidatiewet ongevallenwetten, en zij heeft haar standpunt ter zake uitgebreid gemotiveerd. De erven hebben in dit verband volstaan (repliek sub 73 en 100) met de stelling dat de bepalingen van de Ongevallenwet 1921 niet van toepassing zijn op schade ten gevolge van longcarcinoom en dat het onmogelijk is om aan te geven welk(e) (deel van de) schade het gevolg is van asbestose respectievelijk longcarcinoom.
Aldus hebben de erven onvoldoende gemotiveerd betwist dat Hertel B.V. op grond van eerdergenoemde bepalingen niet aansprakelijk is voor eventuele schade voor zover deze het gevolg is van asbestose. In zoverre is hun vordering in ieder geval niet toewijsbaar.

Schade ten gevolge van longcarcinoom

4.15.
Zoals in het voorgaande reeds is overwogen stellen beide partijen terecht dat na verwijzing naar het hof leidend zou zijn geweest de zgn. gezichtspuntencatalogus uit [naam] /De Schelde, naar welke uitspraak de HR in zijn vernietiging van de uitspraak van de rechtbank Middelburg verwijst. Volgens de erven leidt de afweging van deze gezichtspunten tot de conclusie dat het beroep van Hertel B.V. op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn geoordeeld, en dat het hof dus aan een inhoudelijke beoordeling van hun vordering zou zijn toegekomen, terwijl [gedaagde] tot een tegengestelde conclusie komt.

4.16.
Met betrekking tot deze gezichtspunten overweegt de rechtbank het volgende. De rechtbank ziet aanleiding gezichtspunt g het eerst te behandelen. "Eigenlijk heeft factor 'g' betrekking op de in relatie tot de andere gezichtpunten preliminair te noemen vraag naar de voortvarendheid waarmee (de erven) , eenmaal bekend geworden met (de) ziekte, (zijn) opgetreden". Indien het oordeel van de rechtbank met betrekking tot dit gezichtspunt voor de erven negatief uitvalt, ligt het immers niet erg voor de hand dat dit oordeel "alsnog kan worden gecompenseerd door een voor (de erven) positieve score op de andere zes punten" (citaten ontleend aan T. Hartlief, J. Hijma en H. Snijders, Over verjaringsperikelen in de bemiddelingspraktijk van het Instituut Asbestslachtoffers", NJB 2009, 1197).

Gezichtspunt g: heeft na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling plaatsgevonden en is tijdig de vordering tot schadevergoeding ingesteld?

4.17.
Volgens [gedaagde] dient bij de beoordeling van dit gezichtspunt niet alleen betrokken te worden op welk tijdstip de wederpartij aansprakelijk is gesteld, maar tevens op welk tijdstip de vordering tot schadevergoeding is ingesteld. Zij beroept zich daarbij op diverse rechterlijke uitspraken. De erven stellen dat het (slechts) gaat om het moment van ingebrekestelling en dat het moment van instellen van de vordering niet bepalend is. De door [gedaagde] genoemde jurisprudentie ondersteunt haar standpunt volgens de erven niet, omdat die jurisprudentie betrekking heeft op beoordeling van de termijn tussen het bekend worden met de schade en het moment van aansprakelijkstelling.
Naar het oordeel van de rechtbank is dit standpunt van de erven onjuist, reeds omdat gezichtspunt g naast (het tijdstip van) de aansprakelijkstelling tevens expliciet gewag gemaakt van (het tijdstip van) het instellen van de vordering (aldus ook Hartlief c.s. t.a.p.).

4.18.
Volgens [gedaagde] is van een redelijke termijn geen sprake. Op 6 oktober 1993 is Hertel B.V. immers voor de gevolgen van asbestose en mogelijk mesothelioom aansprakelijk gesteld, terwijl de vordering tot schadevergoeding eerst is ingesteld bij dagvaarding van 14 april 1997, een totale periode van 42 maanden. Onder verwijzing naar jurisprudentie is deze periode volgens haar (veel) te lang.
De erven zijn voor het overige met betrekking tot dit gezichtspunt bij hun bespreking van de door [gedaagde] genoemde jurisprudentie slechts ingegaan op het tijdsverloop tussen het bekend worden met de schade en het moment van aansprakelijkstelling. Met betrekking tot het tijdsverloop tussen het bekend worden met de schade en het instellen van de vordering hebben zij niets gesteld. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.17 is overwogen had dit wel op hun weg gelegen.

4.19.
Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de erven er geen enkele verklaring voor hebben gegeven wat de achtergrond ervan is geweest, dat de vordering eerst 42 maanden na de ingebrekestelling daadwerkelijk is ingesteld.

4.20.
Omtrent de toepassing van gezichtspunt g in de literatuur en in de gepubliceerde jurisprudentie overweegt de rechtbank het volgende.
In de literatuur wordt veelal een periode van maximaal twee of drie jaar tussen het bekend worden met schade en het instellen van rechtsvordering bepleit. Rechterlijke uitspraken waarin een periode van drie jaar of langer als redelijk wordt aangemerkt zijn door partijen niet genoemd, en ook anderszins niet aan de rechtbank bekend.

4.21.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de aansprakelijkstelling (van 6 oktober 1993) op zich weliswaar binnen redelijke termijn heeft plaatsgevonden, maar het instellen van de vordering (op 14 april 1997) niet. Naar het oordeel van de rechtbank komt aan deze conclusie in verhouding tot de overige gezichtspunten zeer groot gewicht toe in die zin, dat zij een contra-indicatie is voor het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Hertel B.V. zich op verjaring van de vordering beroept. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking, dat de HR in [naam] /De Schelde voorop heeft gesteld, dat de termijn van 30 jaren van artikel 3:310 lid 2 BW een objectief en in beginsel absoluut karakter heeft, dat deze termijn het beginsel van de rechtszekerheid beoogt te dienen, en dat dit meebrengt dat daar strikt de hand aan moet worden gehouden (maar dat dit niet wil zeggen dat deze termijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW toepassing zou kunnen blijven). Zoals Hartlief c.s. t.a.p. opmerken komt aan gelaedeerden in uitzonderlijke omstandigheden enig respijt toe, maar is deze "blessuretijd" beperkt, in die zin dat van hen verwacht mag worden dat zij een vordering voortvarend instellen. Dat is hier niet gebeurd. Gelet op wat hierboven is overwogen blijft in dit geding in het midden aan wie dit heeft gelegen.
In de hierna volgende bespreking van de overige gezichtspunten zal de rechtbank onderzoeken of de uitkomst daarvan niettemin tegen deze (voorlopige) conclusie opweegt.

Gezichtspunt a: gaat het om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmee - komt de gevorderde schadevergoeding ten goede aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde?

4.22.
[gedaagde] stelt dat de vordering van de erven slechts voor klein deel ziet op de vergoeding van materiële schade, en dat het merendeel van de gevorderde schade ziet op immateriële schade, welke niet meer ten goede van [A] zelf komt, maar van diens erfgenamen. De erven brengen hiertegen in (repliek punt 38 e.v.), dat aan het feit dat de vergoeding van de schade (waarmee zij naar de rechtbank aanneemt ook de immateriële schade bedoelen) niet meer aan [A] , maar aan hen toekomt, niet veel gewicht kan worden toegekend. Bij tijdige betaling door Hertel B.V. zou dit namelijk aan [A] zelf ten goede zijn gekomen. Volgens hen worden zij in dit standpunt gesteund door de AG in diens conclusie onder 5.20.2, waar deze stelt: "Vast staat dat de vordering geldend is gemaakt bij het leven van [A] en dat hij van de vergoeding, zou spoedig zijn betaald, nog zou hebben kunnen profiteren. Bij die stand van zaken zal de enkele omstandigheid dat [A] zelf niet meer de vruchten van de vergoeding kan plukken geen gewicht ten faveure van Hertel in de schaal kunnen leggen. Een tegengestelde opvatting zou de stoot kunnen geven tot allerhande chicanes totdat de benadeelde is overleden".
Zij merken verder op dat het gezinsleven van de gehele familie [A] ernstig heeft geleden onder het handelen van Hertel B.V. Er was sprake van groot leed aan de zijde van [A] , doordat veel oud-collega's ziek werden en kwamen te overlijden. Hij heeft in constante angst geleefd voor het lot dat hem wellicht ook te wachten zou staan, aldus de erven.

4.23.
Bij dupliek (punt 28 e.v.) stelt [gedaagde] dat als de vordering niet langer is ingesteld door mevrouw [B] , een eventueel toegewezen bedrag aan de kinderen toekomt. Deze kinderen zijn dan aan te merken als juridische derden, waarbij [gedaagde] er van uitgaat dat zij ten tijde van de aansprakelijkstelling in 1993 reeds meerderjarig waren en niet meer thuis woonden. Deze omstandigheid maakt een beroep op verjaring volgens haar niet per se onaanvaardbaar.

4.24.
De rechtbank heeft reeds vastgesteld dat hij ervan uitgaat dat de vordering niet langer namens mevrouw [B] is ingesteld. Voorts gaat de rechtbank ervan uit dat de kinderen ten tijde van de aansprakelijkstelling ( [A] was toen 65 jaar oud) meerderjarig waren en niet meer thuis woonden. Met betrekking tot de oudste dochter hebben de erven dit met zoveel woorden gesteld (repliek punt 109). Indien de situatie met betrekking tot de andere twee kinderen anders was, had het op de weg van de erven gelegen dit met zoveel woorden te stellen, hetgeen zij niet hebben gedaan.

4.25.
Naar het oordeel van de rechtbank pleit de omstandigheid dat de schade voor het overgrote merendeel bestaat uit immateriële schade, en dat deze schadevergoeding niet aan [A] zelf maar aan zijn ten tijde van de aansprakelijkstelling reeds meerderjarige en uitwonende kinderen ten goede zou zijn gekomen, niet in grote mate tegen de onredelijkheid van het beroep van Hertel B.V. op verjaring.
Met betrekking tot de opmerking van de erven, dat dit gezichtspunt weinig gewicht in de schaal legt, omdat er anders een premie zou worden gesteld op het traineren van een schadeafwikkeling, merkt de rechtbank op dat zij ten onrechte hebben nagelaten feiten te stellen, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat in dit concrete geval sprake is geweest van traineren of een (te) trage afhandeling aan de zijde van Hertel B.V.

Gezichtspunt b: in hoeverre bestaat voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde?

4.26.
Beide partijen gaan er vanuit dat [A] geen aanspraak heeft kunnen maken op een uitkering op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers, onder andere vanwege het feit dat bij [A] geen sprake is geweest van de diagnose mesothelioom.

4.27.
Bij dupliek (punt 34 e.v.) stelt [gedaagde] dat bij de beoordeling van dit gezichtspunt ook van belang is of de benadeelde of zijn erfgenamen met betrekking tot bepaalde kosten een beroep hebben kunnen doen op een (zelf betaalde) ziektekosten-, begrafenis- of levensverzekering. [gedaagde] verzoekt de erven zich hierover nader uit te laten.

4.28.
Nu [gedaagde] niet heeft gesteld dat er rekening mee moet worden gehouden dat de integrale schade van [A] op grond van enige verzekering is vergoed, en dit ook gelet op de processtukken niet aannemelijk moet worden geacht, is het naar het oordeel van de rechtbank niet van belang dat deze kwestie in het kader van de eventuele doorbreking van de verjaringstermijn wordt uitgezocht (vgl. J.L. Smeehuijzen, Verjaring van het recht op vergoeding van personenschade, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2006, pag. 64).
Bij de beoordeling van dit gezichtspunt zal de rechtbank er daarom van uitgaan dat geen sprake is geweest van een uitkering uit anderen hoofde, hetgeen in enige mate kan pleiten vóór het standpunt dat de verjaringstermijn doorbroken dient te worden.

Gezichtspunt c: in welke mate kan de gebeurtenis de aangesprokene worden verweten?

4.29.
De rechtbank Middelburg heeft met het oog op de vraag of een beroep op verjaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn, onderzocht of aan de zijde van Hertel B.V. opzet of grove schuld bestond wat betreft het niet nemen van de vereiste veiligheidsmaatregelen. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Tegen dit oordeel hebben de erven tevergeefs een cassatiemiddel gericht. De rechtbank dient er bij de beoordeling van de onderhavige vordering daarom van uit te gaan dat aan de zijde van Hertel B.V. in ieder geval geen sprake is geweest van opzet of grove schuld, maar op zijn hoogst van enige schuld.
Deze omstandigheid pleit naar het oordeel van de rechtbank niet vóór doorbreking van de verjaringstermijn.

Gezichtspunt d: in hoeverre heeft de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening gehouden (of had hij rekening behoren te houden) met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn?

4.30.
Bij dupliek (punt 51) erkent [gedaagde] dat Hertel B.V. sinds 1950 bekend was met het risico van longkanker door blootstelling aan asbest, en dat zij reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening had behoren te houden met de mogelijkheid dat zij voor eventuele ten gevolge van de blootstelling aan asbest ontstaan longkanker aansprakelijk zou zijn.
Deze omstandigheid pleit naar het oordeel van de rechtbank vóór het doorbreken van de verjaringstermijn.

Gezichtspunt e: heeft de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid zich tegen de vordering te verweren?

4.31.
[gedaagde] heeft in dit verband onder meer aangevoerd (cva punt 5.20 e.v.) dat Hertel B.V. ruim 30 jaar na het einde van het dienstverband met [A] door hem is aangesproken tot vergoeding van schade, en dat het geenszins aannemelijk is dat Hertel B.V. nog beschikt over relevante documentatie over de (omstandigheden van het) dienstverband met [A] . Het ligt volgens haar evenmin voor de hand dat Hertel B.V. in de periode 2000-2003 nog over dergelijke bescheiden beschikte. Zij ontbeert daarom de mogelijkheid zich redelijk te verweren tegen de vordering van [A] .
Voor zover Hertel B.V. inderdaad niet meer over voldoende gegevens beschikt, dient dat voor haar rekening (en daarmee voor die van [gedaagde] ) te blijven. Hertel B.V. was immers sinds 1950 bekend met het risico van longkanker door asbestblootstelling. Om die reden had zij er rekening mee dienen te houden dat zij op enig moment zou kunnen worden aangesproken, en had zij de betreffende gegevens veilig kunnen (en dienen te) stellen.
Deze omstandigheid pleit naar het oordeel van de rechtbank niet tegen het doorbreken van de verjaringstermijn.

Gezichtspunt f: is de aansprakelijkheid (nog) door verzekering gedekt?

4.32.
De erven voeren aan dat [gedaagde] namens [A] in de procedure tegen Hertel B.V. heeft aangevoerd dat Hertel B.V. tegen wettelijke aansprakelijkheid is verzekerd bij Centraal Beheer, en dat Hertel B.V. deze stelling in die procedure niet heeft weerlegd. Voorts heeft [gedaagde] destijds onderhandelingen met de verzekeraar van Hertel B.V. gevoerd. Volgens de erven is hierom voldoende aannemelijk dat de aansprakelijkheid van Hertel B.V. door verzekering zou zijn gedekt.

4.33.
[gedaagde] stelt hier tegenover, dat zij niet met voldoende zekerheid kan aangeven of aansprakelijkheid van Hertel B.V. onder enige verzekering gedekt zou zijn geweest. Zij wijst erop dat het voorts nog maar de vraag is, of de gehele schade onder enige verzekering zou zijn gedekt. Bij het aangaan van verzekering in de jaren vijftig is immers geen rekening gehouden met mogelijke schades in de jaren negentig. Verder wijst zij erop dat de erven nadat zij haar aansprakelijk hadden gesteld in 2004, zonder duidelijke reden lange tijd hebben laten verstrijken alvorens de onderhavige procedure te beginnen.

4.34.
Gelet op deze stellingen van partijen neemt de rechtbank als vaststaand aan dat Hertel B.V. voor schade als het onderhavige volledig verzekerd is geweest. Dat de verzekering de schade niet volledig zou dekken, is door [gedaagde] onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.
Deze omstandigheid pleit niet tegen de doorbreking van de verjaringstermijn.

Conclusie

4.35.
Zoals de rechtbank reeds heeft overwogen hebben de erven hun vordering tegen [gedaagde] niet binnen redelijke termijn ingesteld, en komt daaraan in dit geval zeer groot gewicht toe ten nadele van doorbreking van de verjaringstermijn.
Vóór doorbreking van de verjaringstermijn pleiten weliswaar de gezichtspunten b (uitkeringen uit anderen hoofde), d (rekening houden met aansprakelijkheid), e (mogelijkheid van verweer) en f (verzekering), maar aan deze gezichtspunten gezamenlijk komt onvoldoende gewicht toe tegenover de omstandigheid dat de erven hun vordering niet binnen een redelijke termijn hebben ingesteld (g) en dat op zijn hoogst sprake is geweest van enige mate van schuld (c).

4.36.
Hieruit volgt dat de procedure bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage geen reële kans van slagen zou hebben gehad, en dat ervan moet worden uitgegaan dat de erven door de beroepsfout van [gedaagde] geen schade hebben geleden. ECLI:NL:RBMNE:2013:8022