Rb Midden-NL 100615 beroepsfout advocaat; geen grieven ingediend tegen berekeningswijze verlies verdienvermogen en hoogte smartengeld

Rb Midden-NL 100615 beroepsfout advocaat; geen grieven ingediend tegen berekeningswijze verlies verdienvermogen en hoogte smartengeld; 
- carriereverloop na kort dienstverband als taxichauffeur; uitgangspunten schadeberekening

eerder: hr-250311-art-81-ro-verlies-verdienvermogen-en-zelfwerkzaamheid-perikelen-rond-grievenstelsel-en-de-devolutieve-werking-van-het-appel en 
rb-zwolle-040511-schending-gedragscode-persoonlijk-onderzoek-en-art-34-wbp-aantasting-in-persoon-eur-5000-schadevergoeding

2 De feiten

2.1.
[eiser] is op 23 oktober 1999 van achteren aangereden, terwijl hij stilstond met zijn auto. Aegon Schadeverzekering N.V. (hierna: Aegon) was de WAM-verzekeraar van de andere auto die bij het ongeval betrokken was. Aegon heeft de aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval erkend.

2.2.
[eiser] heeft tegen Aegon een schadevergoedingsprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s Gravenhage. In deze procedure werd hij bijgestaan door mr. [X], advocaat te Weesp. Bij vonnis van 15 november 2006 heeft de rechtbank ‘s Gravenhage geoordeeld - kort samengevat - dat [eiser] als gevolg van aan het ongeval te wijten klachten vanaf de datum van het ongeval arbeidsongeschikt is geweest, maar dat hij gelet op de aard van de aandoening en de daaruit voortvloeiende de klachten - na het doorlopen van een re-integratietraject - op een termijn van vijf jaren, gerekend vanaf de datum van het vonnis, weer in staat moest worden geacht een eigen inkomen te verwerven. De rechtbank ‘s Gravenhage heeft daarom bepaald dat [eiser] over een periode van twaalf jaar schade heeft geleden vanwege verlies aan verdienvermogen. De hoogte van de inkomsensschade heeft de rechtbank berekend zonder in te gaan op het door [eiser] overgelegde rapport van het Nederlands Rekencentrum Letselschade (hierna: NRL). Bij haar berekening heeft de rechtbank het door UWV gehanteerde dagloon in het kader van de WAO-uitkering als uitgangspunt genomen. Verder heeft de rechtbank ’s Gravenhage in dit vonnis - voor zover voor dit geschil van gelang - bepaald dat de schade van [eiser] vanwege het verlies aan zelfwerkzaamheid € 1.500,00 per jaar bedraagt en een immateriële schadevergoeding toegekend van € 7.000,00. De gevorderde schadevergoeding voor huishoudelijke hulp heeft de rechtbank afgewezen, omdat deze onvoldoende door [eiser] was onderbouwd.

2.3.
Bij brief van 20 december 2006 heeft [Mr. Y], destijds werkzaam als advocaat bij [gedaagde B] Advocaten, bevestigd dat hij namens [eiser] hoger beroep zal instellen tegen het vonnis van de rechtbank ’s Gravenhage. Op 20 mei 2008 heeft [Mr. Y] het concept voor de memorie van grieven voor het hoger beroep aan [eiser] gezonden. Daarin zijn de grieven als volgt verwoord:

“Grief I

4.1
De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij op de wat langere termijn geen restverdiencapaciteit heeft (…)

Grief II

5.1.
De rechtbank heeft de looptijd van het verlies aan verdienvermogen en zelfwerkzaamheid ten onrechte beperkt tot twaalf jaren te rekenen vanaf de datum van het ongeval (…)

Grief III

6.1
De rechtbank heeft ten onrechte het door [eiser] gevorderde voorbehoud met betrekking tot de extra schade van een stelselwijziging van de WAO afgewezen”

In het begeleidend schrijven heeft [Mr. Y] vermeld dat eventuele vragen, opmerkingen en aanvullingen kunnen worden besproken tijdens de bespreking op de maandag in de daarop volgende week. Op 28 mei 2008 heeft [Mr. Y] de memorie van grieven aan zijn proces-advocaat gezonden. Met ingang van 1 juli 2008 was [Mr. Y] niet meer werkzaam bij [gedaagde B] advocaten, maar bij [gedaagde A] advocaten. De zaak van [eiser] heeft hij meegenomen. Op 10 juli 2008 heeft de proces-advocaat van [Mr. Y] de grieven ingediend bij het Hof ’s Gravenhage (hierna: het Hof).

2.4.
Op 4 september 2008 (productie 48) heeft [Mr. Y] een e-mail gestuurd aan [eiser] ter voorbereiding van voorgenomen onderhandelingen met Aegon over de hoogte van de schade. In deze e-mail geeft [Mr. Y] zijn visie weer over de schadeposten huishoudelijke hulp, verlies aan verdienvermogen, verlies zelfwerkzaamheid, smartengeld en rente.

2.5.
Bij arrest van 14 juli 2009 heeft het Hof het vonnis van de rechtbank ’s Gravenhage vernietigd. Het Hof heeft overwogen (nr. 6 van het arrest) dat blijkens de grieven en het daartegen gevoerde verweer het geschil in hoger beroep is beperkt tot de omvang betreffende het verlies van verdienvermogen en het verlies van zelfwerkzaamheid van [eiser] en dat het in appel met name gaat om de vraag of deze beide schadeposten een langere looptijd hebben dan de door de rechtbank bepaalde periode van de datum van het ongeval tot vijf jaar na de datum van het eindvonnis. Op grond van de in het dossier aanwezige (medische) rapporten heeft het Hof geoordeeld dat [eiser] ten tijde van de beoordeling door het Hof volledig arbeidsongeschikt was. In punt 15 van het arrest heeft het Hof overwogen dat het, gelet op alle genoemde rapportages in onderling verband beschouwd, niet uitgesloten is dat [eiser] na ommekomst van de door de rechtbank bepaalde termijn van vijf jaar na het eindvonnis weer in staat zal zijn loonvormende arbeid te verrichten. Het Hof acht de kans hierop echter beperkt, gelet op de aard en omvang van de bestaande klachten en beperkingen, de leeftijd van [eiser] na het verstrijken van voornoemde termijn (alsdan 50 jaar) en de lange duur van zijn arbeidsongeschiktheid en werkloosheid sedert het ongeval (alsdan 12 jaar). Het Hof heeft deze kans, rekening houdend met de voormelde factoren, naar redelijkheid en billijkheid op 20% geschat. In punt 15 van het arrest heeft het Hof verder overwogen dat Aegon niet heeft ontkend dat [eiser], het ongeval weggedacht, zijn werkzaamheden zou hebben uitgeoefend tot aan het bereiken van de 65-jarige leeftijd, zodat ook het Hof daarvan uit is gegaan. Omdat ook de wijze waarop de rechtbank de verlies aan verdienvermogen heeft berekend niet in geschil is en het Hof zich daarin kan vinden, heeft het Hof deze berekeningswijze tot de zijne gemaakt en op basis daarvan de verlies aan verdienvermogen en de omvang van het verlies van zelfwerkzaamheid opnieuw begroot. Het Hof is daarbij uitgegaan van een aanvullende looptijd vanaf 15 november 2011 (de einddatum van de door de rechtbank gehanteerde looptijd) tot de datum waarop [eiser] de leeftijd van 65 jaar zal hebben bereikt. In punt 16 van het arrest heeft het Hof op grond van deze uitgangspunten het berekend en, gelet op de eerder genoemde kans dat [eiser] in de toekomst wel in staat zou zijn inkomen te verwerven, op dit bedrag een korting toegepast van 20%. Het Hof heeft dit bedrag gekapitaliseerd onder hantering van een effectieve rekenrente van 3% en met 15 november 2011 als peildatum. In punt 17 van het arrest heeft het Hof dezelfde uitgangspunten gehanteerd voor de begroting van de schade als gevolg van het verlies van zelfwerkzaamheid. Omdat het Hof van oordeel was dat [eiser] het door hem genoemde jaarbedrag van € 1.500,00 onvoldoende had onderbouwd, is een jaarbedrag van € 1.000,00 gehanteerd. Ook op dit bedrag is de korting van 20% toegepast.

2.6.
Op 9 oktober 2009 heeft [eiser] een herroepingsprocedure bij het Hof ingesteld. Aan het verzoek tot herroeping heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat Aegon een voorbereidend fraudeonderzoek naar hem heeft laten uitvoeren, dat Aegon dit aanvankelijk heeft verzwegen en vervolgens heeft ontkend en dat Aegon de resultaten van dit fraudeonderzoek heeft achtergehouden. Indien het Hof kennis had kunnen nemen van de resultaten van dit fraudeonderzoek en daarmee een juiste voorstelling van zaken had gehad, zou volgens [eiser] anders zijn geoordeeld over het verlies van verdienvermogen en het smartengeld, en waarschijnlijk ook over de andere schadeposten.

2.7.
Op 13 oktober 2009 heeft [Mr. Y] namens [eiser] cassatie ingesteld tegen het arrest van het Hof. De procureur-generaal bij de Hoge Raad heeft bij conclusie van 14 januari 2011 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. In punt 2.14 heeft de procureur- generaal overwogen:
“Uit het feit dat de rechtbank de door het NRL gemaakte berekening niet tot de hare heeft gemaakt en zelf een berekening van het verlies verdienvermogen heeft gemaakt kan worden afgeleid dat de rechtbank de berekeningswijze van het NLR rapport en de daarin opgenomen schadeposten heeft afgewezen. Als [eiser] de wijze van berekening van de schadevergoeding door de appelrechter (her)beoordeeld had willen zien, had hij daartegen een grief moeten richten. In het oordeel van het hof in rechtsoverweging 15 dat de wijze waarop de rechtbank de inkomensschade van [eiser] heeft berekend niet in geschil is ligt het feitelijke oordeel besloten dat de grieven een dergelijke klacht niet bevatten”
Bij arrest van 25 maart 2011 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep met toepassing van artikel 81 RO verworpen.

2.8.
In 2010 heeft [eiser] Aegon gedagvaard bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. In die procedure heeft [eiser] - kort samengevat - een verklaring voor recht gevorderd dat Aegon met het door haar ingestelde fraudeonderzoek een inbreuk heeft gemaakt op de privacy van [eiser] en daarmee onrechtmatig ten opzichte van hem heeft gehandeld en gevorderd dat Aegon wordt veroordeeld de als gevolg daarvan door [eiser] geleden immateriële schade te vergoeden. Bij vonnis van 4 mei 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad geoordeeld dat er voldoende gerechtvaardigde gronden aanwezig waren waarop Aegon met in achtneming van de toepasselijke gedragscode kon besluiten tot het instellen van een persoonlijk onderzoek. De rechtbank heeft Aegon veroordeeld tot betaling van € 5.000,00 bij wijze van immateriële schadevergoeding, omdat Aegon bij de uitvoering van dat onderzoek - kort gezegd - de privacy van [eiser] heeft geschonden. Na ontvangst van dit vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft [eiser] de herroepingsprocedure bij het Hof ingetrokken.

Bij brief van 15 april 2011 heeft [eiser] [Mr. Y] aansprakelijk gesteld voor de door hem gemaakte beroepsfout. Bij brief van 31 mei 2011 heeft [eiser] [gedaagde B] advocaten eveneens aansprakelijk gesteld voor een door [Mr. Y] gemaakte beroepsfout.

3 Het geschil

[eiser] vordert, na wijziging van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

- voor recht verklaart dat door één of meerdere gedaagden toerekenbaar tekort is geschoten bij het uitvoeren van de met hem gesloten overeenkomst van opdracht, dan wel door gedaagden jegens hem onrechtmatig is gehandeld, omdat er geen grieven zijn ingediend tegen de wijze waarop de rechtbank het verlies aan verdienvermogen heeft berekend, geen grieven zijn ingediend tegen het niet volgen van de berekening van het NRL en de daarin opgenomen schadeposten zoals bijvoorbeeld pensioenschade, belastingschade etc. en er geen grieven zijn ingediend tegen de afwijzing van de vergoeding voor huishoudelijke hulp en/of de gedeeltelijke afwijzing van het smartengeld. En daarnaast voor recht verklaart dat door een of meerdere gedaagden te kort is geschoten bij het uitvoeren van de met hem gesloten overeenkomst van opdracht dan wel door gedaagden jegens hem onrechtmatig is gehandeld, doordat er tijdens de comparitie van partijen op 10 februari 2011 en in de memorie van grieven een onjuiste voorstelling van de relevante feiten is gegeven;

- gedaagden veroordeelt tot vergoeding van de materiële en immateriële schade, die [eiser] daardoor lijdt en geleden heeft, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en daarbij deze schade te begroten op een bedrag van € 346.042,83, dan wel een in goede justitie naar redelijkheid te bepalen bedrag;

- gedaagden te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 13.238,39, dan wel een in goede justitie naar redelijkheid te bepalen bedrag, subsidiair tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten te begroten conform het rapport Voorwerk II, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

- gedaagden te verplichten tot afgifte van een belastinggarantie waarin [eiser] volledige compensatie wordt toegezegd indien de Inspecteur der Rijksbelastingen over de uit te keren schadevergoeding inkomensbelasting en/of premies volksverzekeringen zal heffen.

een en ander met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure en tot betaling van de nakosten.

3.1.
[eiser] heeft totaalbedrag van € 346.042,83 schade als volgt gespecificeerd:
verlies aan verdienvermogen + pensioenschade € 210.872,83
huishoudelijke hulp € 33.989,00
fiscale aftrek hypotheekrente € 5.897,00
verlies zelfwerkzaamheid € 3.894,66
smartengeld € 18.000,00
proceskosten cassatieprocedure € 8.445,34
wettelijke rente € 64.944,00
€ 346.042,83

3.2.
[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat als gevolg van het feit dat [Mr. Y] geen grieven heeft ingediend tegen de hiervoor genoemde punten, het Hof slechts heeft geoordeeld over de looptijd van de schade en bij de berekening van het verlies aan verdien vermogen en het verlies van zelfwerkzaamheid dezelfde - volgens [eiser] onjuiste - berekeningsmethode heeft toegepast als de rechtbank ‘s Gravenhage.

3.3.
Voorts stelt [eiser] dat de door het Hof gehanteerde korting van 20% op het schadebedrag niet zou zijn toegepast, indien het Hof een juiste voorstelling zou hebben gehad over de gang van zaken bij een incident tussen [eiser] en een schaderegelaar van Aegon, dat [eiser] in de procedure bij de rechtbank Lelystad (zie hiervoor in 2.8) aan de orde heeft gesteld. Als [Mr. Y] in die procedure de gang van zaken juist had weergegeven, zou de rechtbank Lelystad hebben vastgesteld dat er sprake was van een onrechtmatige daad, bestaande uit het ten onrechte starten van een persoonlijk onderzoek. In dat geval had volgens [eiser] de herzieningsprocedure bij het Hof kans van slagen gehad en had het Hof kunnen vaststellen dat er geen reden aanwezig was om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van [eiser].

3.4.
Bij de buitengerechtelijke kosten gaat het om een bedrag van € 9.445,04 voor kosten rechtsbijstand ( 33,3 uur tegen een uurtarief van € 225,00 te vermeerderen met 5% kantoorkosten en BTW) en een bedrag van € 3.793,35 dat in rekening is gebracht door het NRL voor het opstellen van een rapport ter vaststelling van de schade.

3.5.
[eisers] betwist primair dat [Mr. Y] een beroepsfout heeft gemaakt. Door grieven te richten tegen de vatsstelling van de resterende verdiencapaciteit van [eiser] en de looptijd van het verlies zelfwerkzaamheid beoogde [Mr. Y] de zaak integraal aan het Hof voor te leggen. Dat het Hof de grieven zo beperkt zou uitleggen hoefde een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat volgens [eisers] niet te verwachten. Van een beroepsfout in de procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad is volgens [eisers] evenmin sprake. Voorts betwist [eisers] het causaal verband tussen deze vermeende beroepsfout en de door het Hof gehanteerde korting van 20% bij de begroting van de verlies aan verdienvermogen en de schade als gevolg van de zelfwerkzaamheid. Subsidiair heeft [eisers] de omvang van de door [eiser] als gevolg van de beroepsfout gevorderde schade gemotiveerd betwist.

3.6.
Na de comparitie van 22 augustus 2014 heeft [eisers] de kosten van de cassatieprocedure aan [eiser] betaald, zodat dit punt niet langer in geschil is.

4 De beoordeling

beroepsfout

4.1.
[eisers] heeft niet betwist dat indien vast komt te staan dat [Mr. Y] bij het formuleren van de grieven een beroepsfout heeft gemaakt, [gedaagde B] Advocaten en/of [gedaagde A] Advocaten aansprakelijk zijn voor de als gevolg van die beroepsfout door [eiser] geleden schade. Nu [eisers] ter zitting desgevraagd heeft meegedeeld dat de beroepsaansprakelijkheidverzekeraars van [gedaagde B] Advocaten en [gedaagde A] Advocaten de schade onderling zullen regelen, zal de rechtbank bij de beoordeling geen onderscheid tussen hen maken en zal dus ook niet ingaan op de vraag wie van hen aansprakelijk is te achten.

4.2.
Niet elk handelen van een advocaat dat niet overeenkomt met de verwachtingen en wensen van de cliënt en/of niet leidt tot het door de cliënt gewenste resultaat, is aan te merken als beroepsfout. Daarvoor moet vast komen te staan dat de advocaat niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden behoorde te doen.

4.3.
De wijze waarop [Mr. Y] de grieven heeft geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank ’s Gravenhage over het verlies aan verdienvermogen is naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als een beroepsfout. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag. In de oorspronkelijke letselschadezaak vormde het verlies aan verdienvermogen van [eiser] de belangrijkste schadepost. [eiser] had deze schade in de procedure bij de rechtbank ‘s Gravenhage onderbouwd met een rapport van het NRL, waarin bij de berekening de in letselschade zaken gebruikelijke methodiek was toegepast. De rechtbank ‘s Gravenhage is voorbijgegaan aan zowel de in dit rapport gehanteerde uitgangspunten als de gehanteerde methodiek en heeft - om haar kennelijk moverende redenen - een eigen berekeningswijze toegepast. Nu de wijze waarop de rechtbank ‘s Gravenhage het verlies aan verdienvermogen had berekend niet gangbaar is en deze berekening resulteerde in een aanzienlijk lager bedrag dan de berekeningen van het NRL waar [eiser] vanuit was gegaan, had het op de weg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat gelegen om expliciet grieven aan te voeren tegen de door de rechtbank ’s Gravenhage gehanteerde berekeningswijze. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het verschil in uitkomst niet slechts was gelegen in de door de rechtbank gehanteerde korte looptijd, terwijl [eiser] uitging van een looptijd tot zijn 65ste levensjaar, maar ook in het feit dat de rechtbank in haar berekening geen rekening heeft gehouden met fiscale schade (vermogensrendementsheffing), pensioenschade en te verwachten loonstijgingen.

4.4.
De rechtbank ’s Gravenhage heeft het smartengeld onder meer gerelateerd aan de veronderstelde duur van de arbeidsongeschiktheid. Daarom was het voor de hand liggend om ook de hoogte van het smartengeld bij het Hof aan de orde te stellen, zodat ook het niet indienen van een grief tegen deze schadepost is aan te merken als een beroepsfout.

4.5.
Op grond van het hierna volgende leidt het achterwege laten van het indienen van grieven tegen de afwijzing tot vergoeding van de huishoudelijke hulp naar het oordeel van de rechtbank, in de gegeven omstandigheden niet tot een beroepsfout. [Mr. Y] heeft voorafgaand aan het indienen van de grieven bij het Hof een concept memorie van grieven aan [eiser] gezonden, met het doel eventuele vragen, opmerkingen en aanvullingen met hem te bespreken. In dit concept zijn de grieven die [Mr. Y] voornemens was in te dienen samengevat onder de punten I. tot en met III. (zie hiervoor in 2.3). De schadepost huishoudelijke hulp wordt in deze conceptgrieven niet vermeld. [eiser] heeft gesteld dat [Mr. Y] hem had verzekerd dat het Hof de schade opnieuw zou laten berekenen en daarbij alle overige schadeposten zou meenemen, maar uit de stukken kan niet worden afgeleid dat [eiser] naar aanleiding van de conceptgrieven [Mr. Y] expliciet heeft verzocht om ook een grief in te dienen tegen de afwijzing van de huishoudelijke hulp. In de e-mail van 4 september 2008 ter voorbereiding van de onderhandelingen met Aegon heeft [Mr. Y] over de post huishoudelijke hulp naar voren gebracht dat de rechtbank deze schadepost heeft afgewezen, omdat er onvoldoende aanwijzingen voor het bestaan van deze schadepost bestaan. [Mr. Y] was kennelijk van mening dat er onvoldoende gegevens voorhanden waren om deze schadepost deugdelijk te onderbouwen. Dit standpunt is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het op de weg van [eiser] ligt om zijn advocaat te voorzien van argumenten die de noodzaak van een gestelde schade post, in dit geval de behoefte aan extra huishoudelijke hulp, aantonen en de informatie te verstrekken ter onderbouwing van deze argumenten. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] [Mr. Y] deze informatie heeft verstrekt. Ook thans in deze beroepsaansprakelijkheidspocedure heeft [eiser] deze noodzaak niet aangetoond. Een medisch rapport waaruit zijn fysieke beperkingen voor het verrichten van (zwaar) huishoudelijk werk blijken, heeft [eiser] niet in het geding gebracht. De enkele vermelding van [eiser] dat de expertiserende artsen en de verzekeringsartsen hebben weergegeven dat hij voor het ongeval de huishoudelijke taken van zijn echtgenote overnam en dat hij hier na het ongeval niet meer toe in staat was, is daarvoor onvoldoende. Bij de in het vonnis van de rechtbank en het arrest van het Hof aangehaalde citaten uit de medische rapportages ligt de nadruk op de cognitieve en psychische beperkingen en wordt geen inzicht gegeven in (de mate van) de fysieke beperkingen van [eiser]. De stelling van [eiser] dat het niet ongebruikelijk is dat een whiplashslachtoffer drie uur extra hulp per week vraagt, gaat er aan voorbij dat voor [eiser] persoonlijk de behoefte aan hulp moet worden vastgesteld.

4.6.
Over de schadepost verlies aan zelfwerkzaamheid overweegt de rechtbank dat de rechtbank ’s Gravenhage deze schade - conform de eis van [eiser] - heeft begroot op een jaarbedrag van € 1.500,00. Gelet hierop was er voor [eiser] geen reden om dit oordeel aan het Hof voor te leggen. Het slechts indienen van een grief tegen de looptijd van deze schadepost door [Mr. Y] kan dan ook niet worden aangemerkt als een beroepsfout. De omstandigheid dat het Hof voor de aanvullende periode na 15 november 2011 is uitgegaan van € 1.000,00 (een lager bedrag dan de rechtbank ’s Gravehage had begroot) is dus niet het gevolg van een beroepsfout van [Mr. Y], maar het gevolg van het door Aegon in de procedure bij het Hof gevoerde verweer, dat gedeeltelijk door het Hof is gehonoreerd. Het opnieuw beoordelen van deze post is in het kader van deze procedure over aansprakelijkheid wegens een beroepsfout dus niet aan de orde. Daarbij is voorts nog van belang dat het Hof van oordeel was dat het door [eiser] genoemde bedrag van € 1.500,00 onvoldoende was onderbouwd. Ook op dit punt is het aan [eiser] om zijn advocaat van voldoende feitelijke informatie te voorzien, zodat deze de in de procedure ingenomen stellingen kan onderbouwen.

4.7.
Over de procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad overweegt de rechtbank dat in het midden kan blijven of [Mr. Y] in strijd heeft gehandeld met hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat behoort te doen. Zelfs indien vast zou komen te staan dat [Mr. Y] de situatie rond het incident met de schaderegelaar niet juist heeft verwoord, zoals [eiser] stelt, dan ontbreekt - zoals ook [eisers] heeft betoogd - het causaal verband tussen dit handelen van [Mr. Y] en de schade van [eiser], vanwege de 20% korting die het Hof heeft toegepast op de schade vanwege het verlies aan verdienvermogen en het verlies aan zelfwerkzaamheid. Het Hof heeft, uitgaande van de bestaande medische situatie en de omstandigheden waarin [eiser] zich op dat moment bevond, de kans dat [eiser] in de toekomst weer in zijn levensonderhoud zou kunnen voorzien begroot op 20%. Anders dan [eiser] betoogt heeft bij dit oordeel geen rol gespeeld, dat het Hof twijfelde aan de geloofwaardigheid van [eiser]. Integendeel, het Hof was op grond van de rapportages van oordeel ( zie nr. 12 van het arrest) dat onverminderd sprake was van volledige arbeidsongeschiktheid en leidde uit de verzekeringsgeneeskundige rapportages af dat de klachten op dat moment eerder waren toe- dan afgenomen.

4.8.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [Mr. Y] bij het formuleren van de grieven ten aanzien van de berekening van het verlies aan verdienvermogen en ten aanzien van de begroting van de immateriële schade een beroepsfout heeft gemaakt.

De schade

4.9.
Voor het vaststellen van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijk (financiële) situatie van [eiser] met de (financiële) situatie waarin hij zich zou hebben bevonden zonder de gemaakte beroepsfout. Ter beoordeling van de rechtbank staat dan ook hoe het oordeel van het Hof zou hebben geluid indien [Mr. Y] grieven zou hebben aangevoerd tegen de berekening van het verlies aan verdienvermogen en de toegekende immateriële schadevergoeding. In dat geval was bij het Hof een inhoudelijk debat gevoerd over de schadeposten en is het voor de hand liggend dat Aegon uitvoeriger verweer zou hebben gevoerd. Zoals ook [eisers] betoogt had het Hof in dat geval de stellingen die Aegon in de procedure bij de rechtbank ’s Gravenhage heeft ingenomen en die zij zo nodig in appel zou hebben aangevuld, bij zijn oordeel hebben betrokken.

smartengeld

4.10.
De rechtbank acht aannemelijk dat het Hof de immateriële schadevergoeding op een iets hoger bedrag zou hebben begroot dan de rechtbank ’s Gravenhage heeft gedaan en begroot deze op een bedrag van € 8.500,00. Daarbij heeft de rechtbank betrokken dat het Hof van oordeel was dat [eiser] als gevolg van het hem overkomen ongeval klachten ervaart en beperkingen heeft bij de uitoefening van zijn werkzaamheden en als gevolg daarvan langer arbeidsongeschikt zal zijn dan de rechtbank ’s Gravenhage had aangenomen, maar niet als vaststaand heeft aangenomen dat hij blijvend algeheel arbeidsongeschiktheid zou zijn tot zijn 65ste jaar. Het Hof heeft immers - de goede en kwade kansen wegend - een geringe mogelijkheid open gelaten dat [eiser] op den duur in staat zou zijn loonvormende arbeid te verrichten.

verlies aan verdienvermogen

4.11.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door Aegon van de in het NRL rapport gehanteerde uitgangspunten acht de rechtbank het niet aannemelijk dat het Hof de uitgangspunten van dit rapport zou hebben overgenomen. Het is aannemelijk dat het Hof op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd in een tussenvonnis uitgangspunten zou hebben geformuleerd voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen en op basis daarvan een deskundige de opdracht hebben gegeven he verlies aan verdienvermogen te berekenen, dan wel partijen de suggestie zou hebben gegeven op grond van deze uitgangspunten te trachten tot een minnelijke regeling te komen. De rechtbank zal daarom hierna de uitgangspunten voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen formuleren.

4.12.
Voor het inkomen met ongeval gaat het NRL - op basis van de door [eiser] aangeleverde uitgangspunten - uit van het salaris tot het einde van het dienstverband per 1 april 2000, de uitkering op grond van de Ziektewet en de WAO-uitkering en voor de toekomst de WAO-uitkering. Deze inkomensgegevens zijn door [eisers] niet betwist, zodat ook de rechtbank daarvan uit zal gaan.

4.13.
De rechtbank gaat er vanuit dat [eiser] - indien het ongeval hem niet zou zijn overkomen - tot zijn pensionering als taxichauffeur werkzaam zou zijn geweest. Het is juist, zoals [eisers] stelt, dat [eiser] voor het ongeval pas enkele jaren als taxichauffeur werkzaam was, maar voor zijn wisselend arbeidspatroon in de jaren voorafgaand aan het ongeval heeft hij een plausibele verklaring gegeven, waaronder een verkeerde opleidingskeuze na de afronding van de MAVO, de onmogelijkheid om na het overlijden van zijn vader verder onderwijs te volgen, de keuze om na de geboorte van zijn eerste kind huisman te worden en vervolgens, de beslissing om - vanwege de verslechterende gezondheid van zijn echtgenote - de rollen om te draaien, zodat hij (weer) kostwinner werd. Het is niet ondenkbaar en evenmin ongebruikelijk dat iemand de beroepskeuze uitstelt en op latere leeftijd (in het geval van [eiser] was dit op 35 jarige leeftijd) het beroep kiest dat hij of zij de rest van zijn arbeidzame leven zal uitoefenen. De gemaakte keuzen en de verrichte arbeid in de jaren voor het ongeval geven wel een indicatie voor de toekomst, maar hoe het carrièreverloop zou zijn geweest in de hypothetische situatie zonder ongeval kan niet met zekerheid worden vastgesteld.

4.14.
Over de pensioendatum van [eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval overweegt de rechtbank als volgt. Aegon heeft in eerste aanleg de pensioendatum van 65 jaar gemotiveerd betwist. Het is dan ook aannemelijk dat het Hof dit verweer van Aegon bij zijn oordeel had betrokken indien [Mr. Y] een grief had ingediend tegen de berekeningswijze van het verlies aan verdienvermogen. Nu bij de formulering van grief II uitsluitend in algemene bewoordingen is aangevoerd dat de rechtbank de looptijd heeft beperkt en geen enkele relatie wordt gelegd met het bij het verlies aan verdienvermogen van het NRL gehanteerde pensioenleeftijd, bestond er voor Aegon ook geen reden om in de memorie van grieven op dit punt verweer te voeren. De rechtbank zal daarom het verweer van Aegon, dat [eisers] in deze procedure tot het zijne heeft gemaakt, inhoudelijk beoordelen. Op grond van het hierna volgende verwerpt de rechtbank echter dit verweer. Het enkele feit dat is voorzien in een regeling die het mogelijk maakt op 62-jarige leeftijd en zelfs nog eerder met prepensioen te gaan, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te bepalen dat [eiser] - het ongeval weggedacht - reeds op 60 jarige leeftijd zijn beroepswerkzaamheden zou staken, zoals [eisers] betoogt. Het feit dat [eiser] op latere leeftijd is begonnen met zijn werkzaamheden als taxichauffeur maakt aannemelijk dat hij juist niet zou kiezen voor eerder uittreden, maar dat hij zou doorwerken tot zijn pensioendatum en zo alle jaren die hem nog resteerden te benutten voor pensioenopbouw. Het argument dat [eisers] voorts aan de vervroegde pensionering ten grondslag legt - te weten dat het niet aannemelijk is dat [eiser] vanwege de extra belasting die het werk in onregelmatige diensten met zich meebrengt - tot zijn 65ste levensjaar als nachttaxichauffeur werkzaam zou zijn geweest, is naar het oordeel van de rechtbank wel steekhoudend. Deze omstandigheid zal hierna bij het formuleren van de uitgangspunten voor de begroting van het inkomen in de hypothetische situatie zonder ongeval worden meegenomen.

4.15.
Gelet op het korte dienstverband van [eiser] als taxichauffeur is de rechtbank met [eisers] van oordeel dat voor de berekening van het salaris in de hypothetische situatie zonder ongeval een neutraler uitgangspunt moet worden genomen dan het door NRL gehanteerde gemiddelde salaris bij taxicentrale Weesp. Het meest realistisch daarvoor is de beloning volgens de CAO voor het taxivervoer. [eiser] heeft niet betwist dat hij werkzaam was als “chauffeur straattaxi”, zodat de inschaling voor dit type chauffeur zal moeten worden toegepast.

4.16.
De rechtbank gaat er vanuit dat [eiser], gelet op het feit dat hij sinds de aanvang van zijn werkzaamheden als taxichauffeur kostwinner was, deze werkzaamheden in de hypothetische situatie zonder ongeval fulltime zou verrichten. Hoewel niet met zekerheid kan worden vastgesteld of hij werkelijk gedurende de hele looptijd een fulltime dienstverband zou kunnen verwerven, gaat de rechtbank daar - de goede en de kwade kansen afwegend - wel vanuit. Voorts overweegt de rechtbank dat [eiser] de MAVO heeft afgerond en daarna zijn praktijkdiploma boekhouden gehaald, zodat hij - indien dat noodzakelijk zou blijken te zijn - in staat moet worden geacht te voldoen aan de opleidingseisen voor het beroep van chauffeur straattaxi. Gelet op het opleidings- en arbeidsverleden van [eiser] voor het ongeval, is er naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende reden om aan te nemen dat hij in hypothetische situatie zonder ongeval ook diploma's zou hebben behaald die leiden tot een hogere inschaling, maar die niet noodzakelijk zijn voor de uitoefening van het beroep van chauffeur straattaxi.

4.17.
De brochure van het sociaal fonds taxivervoer vermeldt dat de chauffeur straattaxi, vanwege de inkomsten uit fooien reeds bij trede 8 de maximumschaal heeft bereikt. Deze maximering zal daarom ook op het door [eiser] te verdienen salaris moeten worden toegepast. Nu hij zoals hij zelf stelt, met ingang van 1996 als taxichauffeur is gaan werken, zou hij acht jaar later, dus in 2004, de maximale trede van het CAO salaris van een chauffeur straattaxi hebben bereikt. Voor de jaren na het bereiken van de maximumtrede zal het salaris moeten worden geïndexeerd op de gebruikelijke wijze, waarbij voor wat betreft de periode 2004 tot 2015 uitgegaan kan worden van de werkelijke indexering.

4.18.
De rechtbank acht het aannemelijk dat in het geval er bij het Hof een inhoudelijk debat had plaatsgevonden over het verlies verdienvermogen, Aegon verweer zou hebben gevoerd tegen het oordeel van de rechtbank 's Gravenhage dat [eiser] een bedrag aan fooien ontving dat gelijk is aan 10% van de loonsom. Daarom zal de rechtbank in deze procedure het verweer van [eisers] bij haar oordeel betrekken. De rechtbank is met [eisers] van oordeel dat [eiser] zijn standpunt dat de fiscus uitgaat van een bedrag aan fooien van 10% van de loonsom onvoldoende heeft onderbouwd. Anderzijds blijkt uit het maximeren van het salaris van de chauffeur straattaxi op een lagere trede, dat ook de taxibranche er vanuit gaat dat de fooien een niet te verwaarlozen deel van het inkomen uitmaken. De rechtbank ziet daarom aanleiding om bij de begroting van het bedrag aan inkomen wegens fooien wel uit te gaan van 10% van het netto-inkomen, maar dit niet te relateren aan het inkomen in de door hem gehanteerde referte periode (dus inclusief de toeslagen wegens onregelmatigheid in die periode) zoals [eiser] heeft gedaan, maar aan het netto-inkomen voor de chauffeur straattaxi (exclusief toeslagen voor onregelmatigheid) op grond van de CAO voor het taxivervoer.

4.19.
Ook voor de toeslagen voor onregelmatige diensten is de rechtbank van oordeel dat - gelet op het geringe arbeidsverleden - daarvoor niet de door [eiser] gehanteerde referteperiode in aanmerking moet worden genomen, maar dat moet worden uitgegaan van het aantal onregelmatige diensten dat gebruikelijk is voor een chauffeur straattaxi met een fulltime dienstverband. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat het verrichten van nachtdiensten met het stijgen der jaren steeds zwaarder wordt. In verband daarmee acht de rechtbank het realistisch dat [eiser] vanaf zijn 57ste levensjaar gebruik zou hebben gemaakt van de in de CAO gegeven mogelijkheid geen nachtdiensten meer hoeven te verrichten.

4.20.
[eiser] heeft erop gewezen dat de CAO taxivervoer voorziet in een werkgeversbijdrage in de Ziektekostenverzekering en dat iedere werkgever verplicht is aangesloten bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg. Hiermee heeft hij voldoende aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het missen van de werkgeversbijdrage voor de ziektekostenverzekering en dat hij pensioenschade heeft geleden. Het is aannemelijk dat het Hof in de hypothetische situatie zonder beroepsfout de te benoemen deskundige zou hebben opgedragen deze schadeposten, uitgaande van de CAO taxivervoer, te berekenen op de daarvoor gebruikelijke wijze.

4.21.
Over de berekening van de fiscale schade overweegt de rechtbank als volgt. [eisers] heeft niet betwist dat [eiser] vanwege de financiële gevolgen van het ongeval zijn woning heeft verkocht en in een goedkopere woning is gaan wonen. Bij de begroting van deze schadepost moet dus een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie zonder ongeval dat [eiser] het grotere huis zou bewonen met de daarbij behorende hypotheek en mogelijkheden voor hypotheekrente aftrek en de feitelijke situatie waarin [eiser] een kleiner huis bewoont met de gewijzigde hypotheek, waarbij wellicht andere hypotheekvoorwaarden hebben te gelden over bijvoorbeeld aflossing en rente. Bij de berekening van de fiscale schade dient [eiser] de rekenkundige daarom te voorzien van gegevens over beide hypotheken, zodat deze de hierboven weergegeven vergelijking kan maken en op basis daarvan de schade op dit punt kan berekenen.

4.22.
De door het Hof gehanteerde rekenrente van 3% (op basis van een rente van 6% en een inflatie van 3%) heeft als zodanig geen verband met de gemaakte beroepsfout, zodat de rechtbank aan deze rekenrente is gebonden.

4.23.
Wat betreft de kapitalisatiedatum overweegt de rechtbank als volgt. Gebruikelijk is om als kapitalisatiedatum te nemen de datum van het rapport waarin de letselschade is berekend. Zoals hiervoor reeds is overwogen is het aannemelijk dat het Hof in de hypothetische situatie zonder de beroepsfout de uitgangspunten opnieuw had vastgesteld en in een tussenvonnis een rekenkundige de opdracht gegeven op basis daarvan het verlies aan verdienvermogen te berekenen. Uitgaande van een gewezen tussenarrest op dezelfde datum als het eindvonnis van het Hof en uitgaande van een termijn van drie maanden voor het uitbrengen van het rapport van de rekenkundige, zou de kapitalisatiedatum uitkomen op 14 oktober 2009 (drie maanden na de datum van het arrest van het Hof op 14 juli 2009). De rechtbank zal daarom de kapitalisatiedatum bepalen op 14 oktober 2009.

4.24.
Nu de korting die het Hof heeft toegepast niet het gevolg is van de gemaakte beroepsfout, is de rechtbank gebonden aan dit oordeel. Op het berekende verlies aan verdienvermogen zal dus een korting van 20% moeten worden toegepast.

Rente

4.25.
[eiser] lijdt schade wegens vertraging in de uitbetaling van de schadevergoeding, voor zover de berekening van het verlies aan verdienvermogen leidt tot een hoger bedrag dan het reeds door Aegon op grond van het arrest van het Hof uitgekeerde bedrag. De vertragingsrente over dit bedrag is [eisers] verschuldigd met ingang van 14 oktober 2009 (de kapitalisatiedatum, zie hiervoor in 4.23).

Belastinggarantie

4.26.
[eiser] vervordert afgifte van een belastinggarantie voor het geval de Belastinginspecteur over de uit te keren schadevergoeding inkomensbelasting en/of premies volksverzekeringen zal heffen. De rechtbank volgt niet het betoog van [eisers] dat er voor het afgeven van een belastinggarantie in dit geval geen plaats is. Het gaat immers om vergoeding van schade vanwege verlies aan verdienvermogen. Als gevolg van de gemaakte beroepsfout is een lagere schadevergoeding wegens verlies aan verdienvermogen aan [eiser] uitgekeerd. Het is niet ondenkbaar dat de belastinginspecteur het uitgekeerde bedrag als inkomen zal aanmerken en daarover inkomstenbelasting zal heffen. [eiser] heeft dus belang bij de gevorderde belastinggarantie. De belastinggarantie dient echter gerelateerd worden aan de gemaakte beroepsfout en kan geen betrekking hebben op de reeds door Aegon uitgekeerde bedragen, maar slechts op het meerdere dat op grond van de hernieuwde berekening uitgekeerd moet worden door [eisers] Anders dan [eisers] kennelijk veronderstelt heeft [eiser] niet gevorderd dat de belastinggarantie ook de rendementsheffing in box 3 zal omvatten. Dat is ook niet verwonderlijk, nu in de schadeberekening van het NRL de fiscale schade vanwege vermogensrendementsheffing is meegenomen en ook in de nieuw te maken schadeberekening meegenomen zal moeten worden.

de buitengerechtelijke kosten

4.27.
[eisers] heeft de hoogte van de gevorderde kosten voor rechtsbijstand gemotiveerd betwist en daartoe aangevoerd dat er slechts een beperkt aantal brieven is gewisseld tussen de (beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van) [eisers] en de advocaat van [eiser]. Het aantal uren dat is besteed aan dossierstudie is volgens [eisers] bovenmatig en deze werkzaamheden zijn bovendien deels aan te merken als werkzaamheden waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding inhoudt.

4.28.
De rechtbank is met [eisers] van oordeel dat het een tijdsbesteding van 33,3 uur niet redelijk is, nu een deel van de werkzaamheden ook is aan te merken als werkzaamheden ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak. De rechtbank zal de buitengerechtelijke kosten daarom matigen. [eiser] heeft subsidiair verzocht buitengerechtelijke kosten te begroten volgens Voorwerk II. Met het bedrag van de gevorderde hoofdsom van € 346.042,83 en de tarieven van Voorwerk II als leidraad begroot de rechtbank de buitengerechtelijke kosten op € 4.000,00 exclusief BTW.

4.29.
De gevorderde kosten voor de nieuwe rapporten van het NRL zal de rechtbank afwijzen. Er was reeds een rapport van het NRL beschikbaar. De beroepsfout betreft het verzuim van [Mr. Y] om dit rapport van het NRL in de discussie bij het Hof te betrekken. Onder deze omstandigheden is het niet redelijk om vooruitlopend op het oordeel van de rechtbank of dit nalaten van [Mr. Y] dient te worden aangemerkt als een beroepsfout, nogmaals - met deels gewijzigde uitgangspunten - de schade door een deskundige te laten berekenen.

slotsom

4.30.
Nu de rechtbank in deze procedure de uitgangspunten voor de berekening van de schade heeft vastgesteld, geeft de rechtbank partijen in overweging te trachten op basis van deze uitgangspunten in gezamenlijk overleg tot afwikkeling van de schade te komen. De rechtbank zal daartoe bepalen dat partijen op een termijn van twee maanden of zoveel eerder als mogelijk, de rechtbank informeren of zij daarin zijn geslaagd. Indien partijen niet tot een gezamenlijke regeling komen zal de rechtbank het NRL verzoeken om op basis van de in dit vonnis bepaalde uitgangspunten een schadeberekening te maken. ECLI:NL:RBMNE:2015:4208