Rb R.dam 110608 expert geeft onjuiste voorlichting over vso en stelt geen schadestaat op

Rb R.dam 110608 expert geeft onjuiste voorlichting over vaststellingsovereenkomst en stelt geen schadestaat op
[eiser] is als bestuurder van een personenauto op 27 november 2002 te Amersfoort betrokken geweest bij een aanrijding met een andere personenauto.
2.2 De WAM-verzekeraar van de bestuurder van de andere auto heeft aansprakelijkheid voor de schade die [eiser] ten gevolge van de aanrijding lijdt en/of heeft geleden, erkend.
2.3 Via de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiser] is de maatschap ingeschakeld om de belangen van [eiser] te behartigen. [eiser] werd feitelijk geadviseerd en bijgestaan door A.H. van G. (hierna: Van G.) registerexpert en arbeidskundige in dienst van de maatschap.
2.4 Door Van G. is, met instemming van [eiser], onderhandeld met (mr. S., de raadsman van) de onder 2.2 bedoelde WAM-verzekeraar, de VVAA, teneinde te komen tot een regeling van de materiële en immateriële schade van [eiser] als gevolg van de aanrijding.
2.5 Van G. heeft op 30 december 2005 aan mr. S. laten weten, dat [eiser] akkoord was met een slotbetaling van € 18.000,=.
2.6 De VVAA stelt zich op het standpunt, dat een vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen inhoudende, dat de gehele schade van [eiser] is vergoed met betalingen van in totaal € 20.000,= (€ 2.000,= aan voorschotten en € 18.000,= als slotbetaling) en houdt [eiser] daaraan.
2.7 Ten tijde van de aanrijding was [eiser] werkzaam als walsmachinist, in verband met welke functie hij ook scholing volgde. Daarnaast werkte hij als schoonmaker.
2.8 Een brief van [eiser] aan Van G. d.d. 5 januari 2006 luidt voor zover thans van belang als volgt:
“ Hiermee bevestig ik u het aanbod van de tegenpartij een bedrag van € 20.000,= uit te keren aan mij incl. € 2000 voorschot.
Aangezien ik nog veel klachten heb aan mijn schouders/nek/rug … zou ik graag meer bedenktijd willen hebben om het voorstel te overwegen.
Na mijn verblijf in het buitenland zal ik u direct laten weten of ik inga op ’t voorstel. …”
2.9 Een brief van Van G. aan mr. S. d.d. 1 juni 2006 luidt voor zover thans van belang als volgt:
“(…)
Ik ben akkoord met de inhoud van uw brief van 12 mei 2006 (…)
Ik merk daarbij op dat ik in alle gevallen mijn cliënten voorhoud dat een zaak pas definitief geregeld is als een handtekening onder een vaststellingsovereenkomst wordt gezet. Zo ook in onderhavige kwestie in het voorgesprek met cliënt dat tot het opstellen van mijn claim heeft geleid (…)”.

De brief van 12 mei 2006 waaraan wordt gerefereerd geeft een samenvatting van de loop van de onderhandelingen weer. In deze brief komen de volgende passages voor
“ (…) U liet (...) na overleg met uw cliënt weten dat uw cliënt bereid was na te denken over een afwikkeling van de schade zonder verder medisch traject (…) hebben wij telefonisch overleg gepleegd op 30 december 2005. Bij dat telefonisch overleg hebben wij afgesproken om wederzijds de achterban te polsen of er een schikking te bereiken was voor een totaal schadebedrag van € 20.000,00 (…)Vervolgens hebt u mij later op die dag (…) teruggebeld (…)”

3 De vordering
De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat Van G. tekort is geschoten in zijn taak om als redelijk bekwaam rechtsbijstandsverlener de belangen van [eiser] naar behoren te behartigen, op grond waarvan de maatschap, [gedaagde] en [gedaagde-2] gehouden zijn tot vergoeding van de nader bij staat op te maken schade van [eiser], en gedaagden te veroordelen in de proceskosten.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiser] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
3.1 [eiser] heeft Van G. in december 2005 niet laten weten dat hij definitief akkoord ging met een slotbetaling van € 18.000,=; hij wilde nog een second opinion afwachten. Dat heeft hij op 5 januari 2006 ook schriftelijk aan Van G. bericht. Van G. had dus niet namens [eiser] op 30 december 2005 een vaststellingsovereenkomst met de VVAA mogen sluiten.
In elk geval had hij meteen na ontvangst van de brief van 5 januari 2006 contact op moeten nemen met de VVAA om door te geven dat [eiser] niet akkoord was; dan had de VVAA [eiser] hoogstwaarschijnlijk niet aan de eerdere mondelinge afspraak met Van G. gehouden.
3.2 Subsidiair, als moet worden aangenomen dat [eiser] heeft ingestemd met de mondelinge vaststellingsovereenkomst, is sprake van onjuiste voorlichting door Van G.: Van G. had hem gezegd dat pas het tekenen van een schriftelijke vaststellingsovereenkomst [eiser] zou binden. [eiser] is daarop afgegaan.
3.3 Voorts is Van G. tekort geschoten in zijn taak als belangenbehartiger, schaderegelaar en rechtsbijstandsverlener.
Van G. heeft, ten onrechte en onzorgvuldig, teveel nadruk gelegd op het bestaan van pre-existente klachten en de problemen die daaruit voor het verkrijgen van een schadevergoeding zouden voortvloeien, dit terwijl de belangrijkste klachten van [eiser] (aan de nek en de rug) voor het ongeval niet bestonden.
Bovendien heeft Van G. zich onvoldoende in de zaak verdiept; zo meende hij, ten onrechte, dat [eiser] op het moment van het ongeval nog arbeidsongeschikt was tengevolge van opgelopen brandwonden. De door hem opgestelde schadestaat is onvolledig.
Van G. heeft [eiser] ten onrechte geadviseerd in te stemmen met een slotbetaling van € 18.000,= in het kader van een finale regeling.
3.4 De schade die [eiser] lijdt als gevolg van de wanprestatie van Van G. is gelijk aan de schadevergoeding, die hij zou hebben verkregen van de VVAA als Van G. zijn taak naar behoren had verricht. [eiser] heeft een whiplash aan de aanrijding overgehouden, met grote materiële en immateriële schade als gevolg. De werkelijke schade van [eiser], die onder meer bestaat uit verlies aan verdienvermogen, is dan ook veel hoger dan het bedrag van €18.000,= plus het voorschot van € 2.000,=.
Deze schade is thans nog niet (geheel) vast te stellen.

4 Het verweer
Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiser] in de kosten van het geding.

De maatschap heeft daartoe het volgende aangevoerd:
4.1 Van G. heeft mr. S. laten weten dat ingestemd werd met een slotbetaling van €18.000,= nadat [eiser] aan Van G. had laten weten het daarmee eens te zijn. Deze mededeling paste geheel binnen het kader van eerdere besprekingen tussen [eiser] en Van G.. [eiser] wilde de schade zo snel mogelijk geregeld zien, zonder nadere medisch onderzoek.
4.2 Ook de mondelinge afspraak bindt. Van G. heeft [eiser] daaromtrent niet onjuist voorgelicht. De onder 2.9 genoemde brief is ingegeven geweest door de wens van Van G. om de huidige advocaat van [eiser] in staat te stellen de discussie tussen [eiser] en de VVAA inhoudelijk voort te zetten. De mededeling in de brief, die dus onjuist is, heeft Van G. met instemming van de rechtsbijstandsverzekeraar opgenomen.
Dat Van G. na de brief van 5 januari 2006 (geciteerd onder 2.8) geen contact opgenomen heeft met de VVAA doet niet ter zake. Nu namens de VVAA, nadat Van G. had medegedeeld dat [eiser] zich nog wilde beraden over de vaststellingsovereenkomst , in februari 2006 is gemeld dat zij [eiser] aan die overeenkomst wilde houden is er geen enkele reden om aan te nemen dat haar standpunt in januari anders zou zijn geweest.
4.3 De maatschap is niet tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [eiser].
In december 2005 was geheel onduidelijk of de aanrijding had geleid tot letsel bij [eiser], wat de aard daarvan eventueel was en daarmee ook hoe groot de daaruit voortvloeiende schade zou zijn. Om dat vast te stellen zou uitgebreid nader onderzoek nodig zijn. Daarbij zouden de pre-existente gezondheidsklachten van [eiser] en de onduidelijkheid over zijn inkomen zeer problematisch zijn geworden. In die omstandigheden en gelet op de wens van [eiser] om de schade snel geregeld te zien en niet onderworpen te worden aan nader onderzoek heeft Van G. aan zijn plicht als redelijk bekwaam schaderegelaar voldaan door deze vaststellingsovereenkomst voor [eiser] te regelen. Het best haalbare resultaat in de gegeven omstandigheden is behaald.
Dat, mogelijk, na medische expertise een hogere schade vastgesteld zou zijn doet daarbij niet ter zake. [eiser] heeft zelf de keuze gemaakt om, ter wille van de snelheid, aan te sturen op een finale regeling zonder nadere medische expertise.
De schadeposten heeft Van G. samen met [eiser] geinventariseerd. De post verlies arbeidsvermogen is na overleg met [eiser] in die opstelling niet opgenomen. Ook daarin is geen onzorgvuldigheid van Van G. gelegen.
4.4 Als al sprake zou zijn van wanprestatie van de maatschap heeft [eiser] als gevolg daarvan geen schade.
Subsidiair is zijn schade maximaal € 2000,-, nu hij eerder te kennen had gegeven met een slotbetaling van € 20.000,= in te stemmen.
4.5 Er is geen ruimte voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. De mogelijke schade kan nu begroot worden.

5 De beoordeling

5.1.1 Partijen twisten over de vraag, of [eiser] al dan niet aan Van G. telefonisch toestemming heeft gegeven om namens hem akkoord te gaan met een finale regeling. Dit punt kan echter buiten beschouwing blijven nu het belang mist voor de te nemen beslissing, op grond van de volgende overwegingen.
[eiser] stelt dat Van G. hem heeft gezegd dat hij pas gebonden zou zijn aan een regeling als hij een daartoe opgestelde vaststellingsovereenkomst had getekend. Als dit juist is, mocht hij er, in de verhouding tot de maatschap, op vertrouwen dat een telefonisch instemmen als door de maatschap gesteld hem, [eiser], niet zou binden. Dat betekent, dat hij daarop dus ook kon terugkomen zoals hij heeft gedaan bij brief van 5 januari 2006.
De maatschap stelt nu, dat zo’n (inhoudelijk onjuiste) mededeling niet is gedaan, maar dat kan haar niet baten. In de onder 2.9 geciteerde brief erkent Van G. (namens de maatschap) expliciet dat hij deze mededeling heeft gedaan, wetende dat deze brief aan (de raadsvrouw van) [eiser] ter hand zou worden gesteld. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar dat de maatschap daarop nu terugkomt, zelfs als het juist zou dat zij willens en wetens in die brief onjuiste gegevens heeft verschaft.

5.1.2 Inmiddels is in confesso dat, ook al betaalde de rechtsbijstandsverzekeraar de nota’s, tussen de maatschap en [eiser] een overeenkomst van opdracht bestond, ertoe strekkend dat de maatschap optrad als rechtsbijstandsverlener van [eiser] in het kader van de regeling van de (letsel)schade als gevolg van het ongeval.
Vast staat voorts, dat het handelen van Van G., de door de maatschap ingezette werknemer van de maatschap, getoetst moet worden aan de norm van een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig rechtsbijstandsverlener in het kader van de regeling van een letselschade. Zowel het geven van een juridisch onjuist advies als het zonder fiat instemmen met een regeling is niet in overeenstemming met die norm.
Uit een en ander volgt dus dat de maatschap wanprestatie heeft gepleegd tegenover [eiser], ofwel door hem verkeerd te informeren over de betekenis van een mondeling akkoord ofwel door ten onrechte namens hem in te stemmen met de regeling.

5.1.3 Dit leidt slechts dan tot toewijzing van de vordering als thans voldoende aannemelijk is dat daaruit schade voor [eiser] is voortgevloeid.
Daartoe is noodzakelijk, maar tevens voldoende, dat op dit moment aannemelijk is dat, als er was dooronderhandeld en Van G. zich zou hebben gedragen als een redelijk bekwaam en redelijk zorgvuldig rechtsbijstandsverlener, een beter resultaat zou zijn behaald.
Overigens is daarin dan ook een -separate- wanprestatie gelegen.

5.2.1 Voor wat betreft die aannemelijkheid wordt als volgt overwogen.
Naar voormelde norm gemeten zou Van G. zich, zoals hij ook heeft gedaan, hebben moeten verdiepen in de vraag of er sprake was van medische beperkingen en of [eiser] desnodig in rechte zou kunnen aantonen dat die waren veroorzaakt door het ongeval. Weliswaar heeft de maatschap gesteld, en [eiser] niet betwist, dat [eiser] het niet op een gerechtelijke procedure wenste te laten aankomen, maar bij onderhandelingen als de onderhavige laten beide partijen zich uiteraard mede leiden door een verwachting omtrent de uitkomst van een eventuele procedure. De omkeringsregel zou in een geval als dit –een gewoon verkeersongeval- niet van toepassing zijn.
Van G. zou dan, op basis van hetgeen thans in deze procedure reeds is overgelegd en toen aan hem ter beschikking stond, hebben moeten concluderen dat in elk geval was voldaan aan de basisvereisten die worden gesteld aan letsel in het kader van een post whiplash-trauma. Immers, het ongeval moet geacht worden geëigend te zijn geweest voor het ontstaan van een whiplashtrauma door het op [eiser] uitgeoefende mechanisch geweld en [eiser] heeft, blijkens het proces-verbaal, nog dezelfde dag tegenover de politie geklaagd over nekpijn en zich daar twee dagen later ook mee bij de huisarts gemeld. Voorts blijkt uit de beschikbare medische gegevens dat hij zich daarvoor nog meermalen bij de huisarts en de fysiotherapeut onder behandeling heeft gesteld. Tenslotte had [eiser] eind 2005 naar eigen zeggen nog altijd klachten van onder meer de nek. Er was dus in elk geval op het eerste gezicht in redelijkheid te verdedigen dat aanleiding was voor een schadevergoeding wegens zo niet blijvend dan toch langdurig (post)whiplash-letsel.
Voorshands doet daaraan niet af, dat de medische voorgeschiedenis niet blanco was, nu naar het zich laat aanzien, eerder geen sprake was van problemen rond de nek. Uit de correspondentie met de VVAA is ook niet af te leiden dat van die zijde principieel het bestaan van elke medische beperking als gevolg van het ongeval werd ontkend, maar slechts dat ter discussie wordt gesteld of alle klachten in causaal verband met het ongeval staan. In dat verband zou nader medisch onderzoek, zoals de maatschap terecht stelt, in de rede hebben gelegen. Van G. zou [eiser] over het al dan niet ondergaan daarvan hebben moeten adviseren en daarbij een schatting van wat de maximaal haalbare schadevergoeding zou zijn hebben moeten betrekken. Dat lijkt ook gebeurd te zijn, doch daarbij is, naar het zich thans laat aanzien, Van G. tekort geschoten.

5.2.2 Met het oog op de omvang van de schade zou Van G. in elk geval moeten hebben nagaan of [eiser] ten tijde van het ongeval nog arbeidsongeschikt was; thans moet worden aangenomen, dat [eiser] toen niet arbeidsongeschikt was en dat Van G. dat heeft miskend. Vervolgens zou, voor wat betreft de omvang van de schade, een behoorlijke schadestaat opgemaakt hebben moeten worden waarop in elk geval de posten verlies aan verdienvermogen en zelfwerkzaamheid niet hadden mogen ontbreken. De redenen die de maatschap geeft voor het ontbreken daarvan -het gebrek aan bewijsstukken en het intrinsiek onwaarschijnlijke karakter- snijden deels geen hout en miskennen voor een ander deel de positie van de rechtsbijstandsverlener. Voor wat het eerste betreft: het achterhalen van gegevens omtrent de werkzaamheden van [eiser] had, gelet op hetgeen nu is overgelegd (en dus kennelijk aan bewijsmateriaal beschikbaar was althans had kunnen zijn), redelijkerwijs geen probleem moeten zijn, in elk geval niet een zodanig groot probleem dat dat van invloed op de afwikkeling van het dossier had kunnen zijn. Voor wat betreft het tweede aspect stelt Van G. dat [eiser] ermee instemde om geen post ter zake verlies van verdienvermogen op te nemen. Daarmee wordt miskend, dat van een cliënt niet verwacht kan worden dat hij een dergelijke beslissing kan overzien; hij moet erop kunnen vertrouwen dat de deskundige, redelijk handelende rechtsbijstandsverlener hem daaromtrent adequaat adviseert, hetgeen tenminste inhoudt dat globaal wordt verteld wat de omvang van de betreffende post zou zijn en wat er moet vaststaan wil een aansprakelijkheidsverzekeraar tot een vergoeding overgaan. Dat dit adequaat is gebeurd stelt de maatschap niet; kennelijk is zelfs geen grove schatting gemaakt van deze post. Gelet op de leeftijd van [eiser] en het feit dat hij de vier jaren daarvoor, naar het zich laat aanzien aantoonbaar, lange werkweken had gemaakt en daarmee goed had verdiend terwijl hij inmiddels aanmerkelijk minder uren werkte zou dit een post van behoorlijke omvang zijn geweest, zelfs als rekening wordt gehouden met het feit dat die in redelijkheid niet tot het 60e jaar zou doorlopen. Ook de post zelfwerkzaamheid zou, gelet op de gebruikelijke praktijk, toch niet te verwaarlozen zijn. De totale schadestaat zou dan ook, naar verwachting, heel wel in de orde van grootte van € 100.000,= hebben kunnen liggen, in elk geval aanmerkelijk hoger zijn uitgevallen dan € 20.000,=.

5.2.3 Dat betekent, dat het uitgangspunt van de onderhandelingen richting VVAA anders gekozen had moeten worden, althans dat Van G. dat had moeten adviseren. Dat dat niet gebeurd is staat vast.
De maatschap beroept zich erop, dat [eiser] steeds aandrong op spoedige afwikkeling. In dat licht moet in haar visie kennelijk ook het gebrek aan enthousiasme voor nadere medische expertise worden gezien.
Op zichzelf is aannemelijk en wordt ook niet gemotiveerd betwist dat [eiser] wilde dat de schade snel zou worden vergoed. Dat is echter, gelet op hetgeen van Van G. verwacht mocht worden, geen reden om af te zien van adequate voorlichting en advisering. Bovendien was het bezwaar van [eiser] tegen nader medisch onderzoek kennelijk niet van groot gewicht. Niet alleen blijkt [eiser] inmiddels bereid te zijn tot het ondergaan van medisch onderzoek, kennelijk was hij dat ook begin 2006 al, terwijl inmiddels vast staat dat hij zijn medische gegevens toen al voor een groot deel had overgelegd.

De rechtbank gaat er dan ook van uit dat, als Van G. het dossier in overeenstemming met voormelde norm had behandeld en aan de hand van de te vergaren bewijsstukken een complete schadestaat had opgesteld, enerzijds de besprekingen met de VVAA over hogere bedragen zouden zijn gegaan en anderzijds [eiser] ook -met het oog op een hogere schadevergoeding- bereid geweest zou zijn tot het ondergaan van nader medisch onderzoek. Er is op dit moment geen aanleiding om aan te nemen dat dat onderzoek tot de conclusie zou hebben geleid dat er geen enkele medische beperking was respectievelijk dat elk causaal verband met het ongeval afwezig was. Bovendien is er geen aanleiding om aan te nemen dat met de VVAA over hogere bedragen niet te onderhandelen geweest zou zijn.

Dit alles betekent, dat voldoende aannemelijk wordt geacht dat uit de wanprestatie van de maatschap schade is voortgevloeid. LJN BG3429