Rb Roermond 081210 eiser lijdt geen schade doordat advocaat geen hoger beroep had ingesteld; beroep was kansloos

Rb Roermond 081210 eiser lijdt geen schade doordat advocaat geen hoger beroep had ingesteld; beroep was kansloos
4.2. [eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, dat Lina Advocaten te kort is geschoten in haar zorgplicht als advocaat dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. [eiser] heeft in dat verband gesteld, dat in eerste instantie in de procedure tussen hem en [buurman] bij de rechtbank te Roermond door Lina Advocaten onvoldoende verweer is gevoerd tegen de aansprakelijkheid van [eiser] voor de gevolgen van het letsel van [buurman], alsmede tegen (de hoogte van) specifieke schadeposten. Vervolgens heeft Lina Advocaten verzuimd hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank van 15 oktober 2008, terwijl dat hoger beroep succesvol had kunnen zijn.
Lina Advocaten heeft niet betwist dat zij niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld. Wel heeft zij als verweer aangevoerd, dat een eventueel hoger beroep geen kans van slagen zou hebben gehad gezien de feiten die aan de vordering van [buurman] ten grondslag lagen en het feit, dat over deze kwestie reeds is geoordeeld in hoger beroep in de procedure tussen de werkgever van [buurman] en [eiser]. Immers van een vorderingsrecht van de werkgever kan slechts sprake zijn in geval van een recht op schadevergoeding van [buurman] jegens [eiser]. Tevens betwist Lina Advocaten dat het door [eiser] opgeworpen verweer met betrekking tot specifieke schadeposten enige kans van slagen zou hebben gehad.

4.3. De rechtbank overweegt het volgende. Als uitgangspunt voor beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de gestelde fout van Lina Advocaten geldt, dat in beginsel moet worden beoordeeld hoe in geval van voldoende verweer of in geval van tijdige instelling van het rechtsmiddel had behoren te worden beslist. Daarbij rust in beginsel op [eiser] als de eisende partij de bewijslast van zijn stelling dat hij door de fout schade heeft geleden. De vordering van [eiser] in dat verband strekt tot schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank overweegt dat het in dat geval ingevolge vaste jurisprudentie wat betreft het element schade voldoende is, dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Daarnaast dient er causaal verband te bestaan tussen de bestreden gedraging en de gestelde schade.

4.4. [eiser] heeft aangegeven, dat de vraag die ter beantwoording voor ligt is, of het gerechtshof in geval van het tijdig instellen van hoger beroep tot een ander oordeel zou zijn gekomen dan de rechtbank. De rechtbank begrijpt daaruit, dat [eiser] aan het gestelde voeren van onvoldoende verweer in eerste instantie op zich geen gevolgen verbindt. De rechtbank zal zich dan ook beperken tot het beoordelen van de stelling van [eiser], dat hij schade leidt doordat niet tijdig hoger beroep is ingesteld, terwijl dat hoger beroep kansrijk zou zijn geweest. Bij die beoordeling zal de wijze waarop in eerste instantie verweer is gevoerd als één van de in de afweging te betrekken aspecten worden meegenomen.

4.5. [eiser] heeft allereerst gesteld dat in hoger beroep verweer tegen zijn aansprakelijkheid en het causale verband kansrijk zou zijn. De rechtbank overweegt, dat [eiser] in de dagvaarding ter zake heeft volstaan met een blote stelling, zonder aan te geven welk mogelijk verweer daarbij in beeld was. [eiser] had daarmede niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht. Vervolgens, nadat Lina Advocaten in haar conclusie van antwoord op deze omissie had gewezen, is [eiser] bij conclusie van repliek hierop alsnog, doch slechts ten aanzien van het causale verband, ingegaan. In dat verband heeft [eiser] onder verwijzing naar het operatieverslag van 7 augustus 2001 (productie 7 bij de dagvaarding) en een tweetal niet nader aangeduide getuigenverklaringen aangevoerd, dat er aanwijzingen zijn, dat [buurman] zelf met zijn vuist door de ruit van de deur heeft geslagen en – zo begrijpt de rechtbank de stelling – niet ter afwering. Immers uit het operatieverslag zou blijken, dat [buurman] aan de handrug is geopereerd en uit de betreffende getuigenverklaringen en een waarneming van [eiser] zelf zou blijken dat [buurman] verwondingen had aan de knokkels van zijn hand en vingers. Volgens [eiser] had dit aanknopingspunt nader kunnen worden uitgewerkt door middel van bijvoorbeeld een second opinion. De rechtbank overweegt, dat ook [eiser] zelf dit aanknopingspunt niet nader uitwerkt en nalaat zijn stelling nader te onderbouwen. Zo heeft hij niet specifiek aangegeven op welke getuigenverklaringen hij doelt. Dit klemt te meer omdat in de procedure tussen [eiser] en de werkgever van [buurman] het vraagstuk van de causaliteit uitvoerig aan de orde is geweest. De rechtbank heeft mede aan de hand van weging van de bij de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen geoordeeld dat het causale verband aanwezig was, met andere woorden dat sprake is geweest van een afwerende beweging van [buurman]. In de procedure bij het gerechtshof is dit oordeel bekrachtigd. Weliswaar betreft genoemd oordeel een procedure tussen andere partijen, maar dat neemt niet weg, dat het op de weg van [eiser] had gelegen om – tegen de achtergrond van genoemd oordeel – aan te geven waarom verklaringen van de in die procedure gehoorde getuigen in de procedure tussen [eiser] en [buurman] tot andere uitkomsten zouden kunnen leiden, dan wel welke andere mogelijke verklaringen voor handen zouden zijn. Verder heeft [eiser] nagelaten om zelf een second opinion in het geding te brengen. De rechtbank is dan ook van oordeel, mede gezien de gemotiveerde betwisting door Lina Advocaten, dat [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

4.6. Verder heeft [eiser] gesteld, dat Lina Advocaten in verband met de hoogte van de immateriële schadevergoeding vergelijkbare gevallen van de smartengeldgids naar voren had moeten brengen, waarin een lager bedrag is toegekend. [eiser] heeft in dat verband onder verwijzing naar productie 12 van de dagvaarding aangevoerd dat de in het vonnis aangehaalde situatie een niet vergelijkbare situatie betreft. [eiser] heeft echter niet aangegeven welke die volgens hem meer vergelijkbare situaties dan zouden zijn. Voor zover de rechtbank uit de kruisjes op productie 12 bij de dagvaarding moet opmaken, dat [eiser] op die situaties doelt, overweegt de rechtbank het volgende. Volgens [eiser] zouden de door hem bedoelde situaties meer vergelijkbaar zijn, omdat daarin geen sprake was van opzet of het niet meer kunnen uitoefenen van het beroep. [eiser] beperkt zijn vergelijking echter tot de in het vonnis vermelde situatie, maar hij trekt die vergelijking niet door naar de door Lina Advocaten aangehaalde situaties. Lina Advocaten heeft in haar conclusie van antwoord uitdrukkelijk verwezen naar situaties uit de smartengeldgids die volgens haar vergelijkbaar zijn met de situatie van [buurman]. De rechtbank constateert dat ook in de situaties waarnaar door Lina Advocaten is verwezen geen sprake is van de volgens [eiser] onderscheidende omstandigheden. [eiser] had in zijn conclusie van repliek expliciet op het gemotiveerde verweer van Lina Advocaten moeten ingaan. [eiser] heeft in reactie op het verweer echter slechts weer gerefereerd aan de ‘verwijzing’ in de dagvaarding. Hij heeft echter verzuimd om specifiek in te gaan op de door Lina Advocaten aangehaalde situaties. Met name heeft [eiser] niet aangegeven, waarom de door hem bedoelde situaties meer vergelijkbaar zouden zijn met de situatie van [buurman] dan de door Lina Advocaten aangehaalde situaties. De rechtbank is dan ook van oordeel, dat [eiser] op dit punt niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

4.7. In de conclusie van repliek heeft [eiser] nog een eigen schuld verweer opgeworpen. In dat verband heeft [eiser] allereerst gesteld, dat [buurman] in plaats van naar zijn woning te komen eerst telefonisch contact had moeten zoeken. Lina Advocaten heeft aangevoerd, dat [buurman] in verband met de luidruchtige muziek waarmee het feest van [eiser] in zijn ouderlijke woning gepaard ging bij [eiser] heeft aangebeld, nadat de vrouw van [buurman] eerst tevergeefs getracht had telefonisch contact met [eiser] te krijgen. [eiser] heeft deze weergave van de feiten bij conclusie van repliek niet meer betwist. Tevens komt uit de door Lina Advocaten overgelegde processen-verbaal van verhoor (producties 5 en 6 bij de conclusie van dupliek) naar voren, dat er naar [eiser] is gebeld, maar dat hij niet heeft opgenomen, omdat hij dacht dat het de buren waren. Ook [eiser] zelf geeft tijdens zijn verhoor (productie 4 bij genoemde conclusie) aan, dat hij de telefoon niet heeft opgenomen, omdat hij dacht dat het de buren waren. Tevens komt uit zijn verhoor naar voren, dat de muziek behoorlijk hard stond en dat [eiser] begrijpt, dat de buren daar last van zouden kunnen hebben. Het verweer dat [buurman] eerst had moeten bellen gaat dan ook niet op.
Verder heeft [eiser] in verband met het eigen schuld verweer aangevoerd, dat [buurman] zich na het aanbellen bij de deur achter de daar aanwezige auto had moeten posteren en buiten de woning van [eiser] had moeten blijven. De rechtbank ziet, zonder nadere verklaring die ontbreekt, echter niet in waarom [buurman] dit had moeten doen. Dit geldt te meer nu gezien het ter plaatse aanwezige geluidniveau ter bevordering van de verstaanbaarheid een geringe afstand was aangewezen. De door [eiser] opgeworpen mogelijkheid van een woordenwisseling vormt naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval onvoldoende aanleiding. Voor zover [eiser] bedoeld heeft te stellen, dat [buurman] bedacht had moeten zijn op agressie van de zijde van [eiser], overweegt de rechtbank dat [eiser] niet heeft aangegeven waarom dat zo zou zijn. Bijvoorbeeld omdat er tussen hen als buren al een slechte verstandhouding bestond dan wel dat er in het verleden reeds eerder sprake is geweest van agressie tussen beiden.
Als laatste heeft [eiser] in dit verband nog aangevoerd, dat [buurman] de politie had moeten bellen in plaats van zelf met een verzoek naar [eiser] te gaan. Ook hierbij heeft [eiser] niet nader aangegeven waarom [buurman] dit had moeten doen. De rechtbank overweegt dat het in zijn algemeenheid al niet maar zeker niet daar waar het zoals in het onderhavige geval buren betreft voor de hand ligt om gelijk de politie erbij te betrekken, behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiser] ook op het punt van het eigen schuld verweer niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

4.8. Met betrekking tot de hiervoor behandelde verweren heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. De rechtbank komt met betrekking tot die verweren dan ook niet meer toe aan nadere bewijslevering en zal aan die niet onderbouwde stellingen voorbij gaan. Dit betekent dat niet is komen vast te staan dat een tijdig ingediende vordering in hoger beroep gebaseerd op de hiervoor aangehaalde naar voren gebrachte verweren een kans van slagen zou hebben gehad.
Overigens zou op grond van bovenstaande evenmin kunnen komen vast te staan, dat genoemde verweren tot een andere uitkomst in de procedure bij de rechtbank zouden hebben geleid.

4.9. In de conclusie van repliek heeft [eiser] nog gesteld, dat Lina Advocaten in haar conclusie van antwoord impliciet zou hebben aangegeven dat een hoger beroep wel degelijk kans van slagen heeft. Hij refereert daarbij op de volgende passage: ‘Zoals blijkt uit het vonnis, heeft uw rechtbank het niet verschijnen van [eiser] laten meewegen bij de beoordeling van de zaak (zie rechtsoverweging 4.1). Voor zover dan ook zou blijken dat aan [buurman] een (iets) hoger bedrag is toegewezen dan te doen gebruikelijk – hetgeen niet het geval is (zie hiervoor) – dan dient dit risico op grond van art. 6:101 BW voor rekening van [eiser] te blijven’. Uit bovenstaande tekst blijkt dat de stelling van [eiser] berust op een onjuiste lezing van die passage. Overigens leest de rechtbank in bedoelde rechtsoverweging 4.1. niet, dat de rechtbank aan het niet verschijnen van [eiser] ter comparitie consequenties heeft verbonden. Voor zover [eiser] met zijn reactie bedoeld heeft te stellen dat het wel verschijnen ter comparitie in hoger beroep tot andere uitkomsten zou leiden, overweegt de rechtbank – nog daargelaten dat Lina Advocaten betwist dat zij tegen [eiser] zou hebben gezegd, dat hij niet ter comparitie hoefde te verschijnen – dat [eiser] heeft verzuimd aan te geven op grond waarvan dat tot welke andere conclusies zou hebben geleid. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiser] met betrekking tot deze eventuele stelling niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat de rechtbank daaraan voorbij zal gaan.

4.10. In de conclusie van repliek heeft [eiser] verder nog als nieuwe stelling aangevoerd, dat in hoger beroep verweer had kunnen worden gevoerd tegen de hoofdelijke veroordeling. Een niet hoofdelijke veroordeling zou er volgens [eiser] toe kunnen leiden, dat [buurman] niet alleen [eiser] voor de volledige schade had kunnen aanspreken. De rechtbank kan dit betoog niet volgen. Uit het vonnis van 15 oktober 2008 (productie 12 bij de dagvaarding) blijkt, dat ten aanzien van [eiser] de gehele schade is gevorderd en met betrekking tot een gedeelte van die gehele schade ook een vordering – in hoofdelijkheid – tegen [X] is ingesteld. Dit komt erop neer, dat de hoofdelijke veroordeling ten voordele strekt van [eiser], omdat hij daarmee met betrekking tot de gehele schade waarvoor hij aansprakelijk wordt geacht voor een gedeelte regres kan uitoefenen op [X], in het geval dat [eiser] de volledige schade betaalt. De rechtbank vermag dan ook niet in te zien tot welk nadeel voor [eiser] die hoofdelijke veroordeling zou hebben geleid.

4.11. [eiser] heeft nog met betrekking tot een aantal specifieke schadeposten sub a tot en met o verweer gevoerd. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.
Allereerst heeft [eiser] met betrekking tot een aantal van die schadeposten (sub b, c, d, e, g en i) zijn algemene stelling herhaald, dat deze niet zouden zijn toegewezen indien verweer was gevoerd tegen de aansprakelijkheid van [eiser] voor de slagaderlijke bloeding. Met betrekking tot deze stelling verwijst de rechtbank naar hetgeen zij daarover onder 4.5. heeft overwogen.
Verder heeft [eiser] ten aanzien van een aantal van de schadeposten (sub a, b, d, en e) aangevoerd, dat [buurman] vergoeding van die kosten onder een verzekering had kunnen claimen. Lina Advocaten heeft daar in haar conclusie van antwoord tegen ingebracht, dat er op [buurman] geen verplichting rust om schade onder een verzekering te claimen. [eiser] heeft deze - naar het oordeel van de rechtbank overigens juiste - stelling in zijn conclusie van repliek niet betwist. Derhalve valt niet in te zien op welke wijze dit verweer tot een andere uitkomst zou kunnen leiden.
Verder heeft [eiser] met betrekking tot een aantal posten (kosten forensisch geneeskundige, wachtdagen) nog gesteld, dat het niet zou gaan om kosten van [buurman], althans daarbij vraagtekens gezet. Lina Advocaten heeft in haar conclusie van antwoord op deze onderdelen gemotiveerd verweer gevoerd door middel van het opwerpen van de mogelijkheid van lastgeving (kosten forensisch geneeskundige) en het overleggen van een loonspecificatie (wachtdagen). [eiser] is hierop bij conclusie van repliek niet meer specifiek ingegaan. De rechtbank is dan ook van oordeel, dat [eiser] zijn stellingen op deze onderdelen onvoldoende heeft gehandhaafd, zodat de rechtbank aan die stellingen voorbij zal gaan.
Bovenstaande werkt eveneens door in de diverse kosten, welke direct met bovengenoemde schadeposten samenhangen.

4.12. Concluderend is de rechtbank van oordeel, dat niet is komen vast te staan dat het voeren van de voorgestelde verweren enige kans van slagen zou hebben. Derhalve is ook enige schade niet aannemelijk geworden, zodat niet wordt voldaan aan de onder 4.3. genoemde uit jurisprudentie voortvloeiende voorwaarden. Reeds op die grond dienen de vordering om Lina Advocaten te veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat alsmede het gevorderde voorschot te worden afgewezen. Gezien deze afwijzing heeft [eiser] geen belang meer bij de gevorderde verklaring voor recht. De rechtbank zal ook die vordering afwijzen. Aangezien de vorderingen reeds op grond van bovenstaande dienen te worden afgewezen, komt de rechtbank bij gebrek aan belang niet meer toe aan de beoordeling van de overige aangevoerde grondslagen. LJN BO6435