Rb Rotterdam 200416 schending zorgplicht advocaat terzake van derdenbeslag onder ouders dader; omkering bewijslast; bewijsopdracht

Rb Rotterdam 200416 schending zorgplicht advocaat terzake van derdenbeslag onder ouders dader; omkering bewijslast; bewijsopdracht

3 De feiten

3.1.
Op 1 oktober 2002 is de dochter van [eiseres] , [persoon 1] , vermoord door de zoon van [gedaagden in vrijwaring] [persoon 2] . Bij arrest van 11 mei 2005 is [persoon 2] hiervoor door het gerechtshof Arnhem veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 jaar en tbs met dwangverpleging.

3.2.
In verband met de civielrechtelijke gevolgen van de moord door [persoon 2] op [persoon 1] heeft [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] sinds april 2007 in opdracht van [eiseres] werkzaamheden als advocaat verricht.

3.3.
In een omstreeks augustus 2007 voor de rechtbank Arnhem aanhangig gemaakte procedure heeft [eiseres] van zowel [persoon 2] als [gedaagden in vrijwaring] betaling gevorderd van de door [eiseres] als gevolg van de moord op haar dochter geleden schade.

3.3.1.
In het kader van deze procedure heeft [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] op twee momenten namens [eiseres] beslag laten leggen.
I. Op 27 juli 2007 is (derden)beslag gelegd (i) op de bankrekening van [persoon 2] en (ii) op de woning van [gedaagden in vrijwaring]
II. Op 28 mei 2008 is derdenbeslag onder [gedaagden in vrijwaring] gelegd op -kort gezegd- het vermogen dat door [gedaagden in vrijwaring] voor hun zoon onder hen wordt gehouden. Aanleiding voor dit beslag was een verklaring van [gedaagden in vrijwaring] tijdens de comparitie van 10 april 2008 dat de verkoopprijs van de in 2003 verkochte woning aan de Van Ransdorpstraat 16c te Utrecht (na aftrek van kosten een bedrag van € 193.382,64), die in eigendom aan [persoon 2] toebehoorde, op een ten name van [gedaagden in vrijwaring] gestelde bankrekening was gestort.

3.3.2.
Naar aanleiding van het hiervoor onder II. vermelde beslag is door [gedaagden in vrijwaring] op 12 juni 2008 een zogenoemde verklaring derdenbeslag afgelegd. Daarin verklaarden [gedaagden in vrijwaring] een bedrag van € 44.671,15 van [persoon 2] onder zich te hebben. Vervolgens hebben [gedaagden in vrijwaring] zich op 16 juli 2008 (bij antwoordakte) beroepen op compensatie met een vordering die zij op hun zoon, [persoon 2] , hadden.

3.3.3.
Bij vonnis van 10 september 2008 heeft de rechtbank Arnhem, voor zover relevant, het volgende overwogen:
“Voor uitwinning onder de [gedaagden in vrijwaring] gelden de regels van het (executoriaal) derdenbeslag. Hetgeen J thans heeft aangevoerd naar aanleiding van de door de ouders afgelegde verklaring derdenbeslag, komt in wezen neer op een betwisting van deze verklaring. J heeft aan haar opmerkingen echter geen vordering verbonden, nog afgezien van het feit dat artikel 723 Rv in verbinding met artikel 477a Rv daarvoor een rechtsgang biedt. Daaraan wordt dus voorbijgegaan.”

3.4.
Op 26 augustus 2009 hebben [gedaagden in vrijwaring] opnieuw een zogenoemde verklaring derdenbeslag afgelegd. Daarin verklaarden [gedaagden in vrijwaring] dat hun schuld aan [persoon 2] uit hoofde van verrekening reeds in het geheel teniet was gegaan en dat zij niets meer aan hun zoon verschuldigd zijn.

3.5.
Bij dagvaarding van 2 oktober 2012 heeft [eiseres] uit hoofde van artikel 477a lid 4 Rv van [gedaagden in vrijwaring] betaling en afgifte gevorderd van hetgeen onder het onder 3.3.1. onder II vermelde beslag aan haar zal blijken toe te komen. Bij vonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank Arnhem, sector kanton de vordering van [eiseres] afgewezen. Voor zover relevant heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“Het moet ervoor worden gehouden dat [gedaagden in vrijwaring] op 26 augustus 2009 hun eerdere verklaring herroepen en gewijzigd hebben (…). Met die gewijzigde verklaring is op 26 augustus 2009 een nieuwe termijn ex artikel 477a lid 2 Rv begonnen. Nu deze termijn niet benut is om de verklaring te betwisten, moet deze latere verklaring voor juist worden gehouden. Dit betekent dat de kantonrechter voor juist en waar moet aannemen dat [gedaagden in vrijwaring] betalingen voor hun zoon hebben verricht en dat deze betalingen ex artikel 6:130 BW voor verrekening in aanmerking komen. De kantonrechter komt dus niet toe aan beoordeling van de tegen deze betalingen en verrekening aangevoerde verweren. Deze verweren hadden aangevoerd moeten worden in een verklaringsprocedure en hadden dan daar besproken kunnen worden.”

3.6.
[gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] heeft [eiseres] vervolgens bij brief van 8 januari 2014 laten weten dat hij mogelijk een beroepsfout heeft gemaakt door de diverse verklaringen derdenbeslag van [gedaagden in vrijwaring] niet (tijdig), althans niet op juiste wijze te hebben betwist.

4 Het geschil

in de hoofdzaak

4.1.
[eiseres] vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] tot betaling van € 193.382,64, vermeerderd met rente en kosten.

[eiseres] grondt haar vordering op de stelling dat [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis om haar belangen te behartigen op een wijze dien van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. [eiseres] stelt dat [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] de volgende beroepsfouten heeft gemaakt:
[gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] heeft verzuimd om gelijktijdig met het onder 3.1.1. onder I vermelde beslag tevens het onder 3.1.1. onder II vermelde beslag te leggen;
[gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] heeft verzuimd om ter zake van het onder 3.1.1. onder II vermelde beslag de verklaringen derdenbeslag van [gedaagden in vrijwaring] conform artikel 477a lid 2 Rv te betwisten;
[gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] heeft verzuimd [eiseres] na het vonnis van 10 september 2008 in te lichten over zijn gemaakte beroepsfout(en); [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] heeft tevens verzuimd om op dat moment opnieuw derdenbeslag onder [gedaagden in vrijwaring] te leggen.
[eiseres] is door de beroepsfouten van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] ernstig in haar verhaalsmogelijkheden beperkt. Een bedrag van € 193.382,64 zou minstens voor [eiseres] beschikbaar zijn geweest indien de tekortkomingen van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] niet zouden hebben plaatsgevonden.

4.2.
[gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.

[gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] heeft erkend dat hij ten aanzien van de onder 4.1. onder a. en b. weergegeven verwijten een beroepsfout heeft gemaakt. Betwist wordt evenwel dat dit voor het onder 4.1. onder c. weergegeven verwijt ook geldt.
Voorts wordt betwist dat de door [eiseres] gevorderde schade in causaal verband staat met de aan [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] verweten tekortkomingen. [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] sluit zich in dit kader aan bij de positie die [gedaagden in vrijwaring] te zake van de verrekening jegens [eiseres] hebben ingenomen.

4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.4.
[gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] vordert, na eisvermeerdering - samengevat - dat [gedaagden in vrijwaring] wordt veroordeeld om aan [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] te betalen al hetgeen waartoe [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagden in vrijwaring] in de kosten van de vrijwaring.

[gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] grondt zijn vordering op de stelling dat [gedaagden in vrijwaring] onrechtmatig hebben gehandeld door verrekenposten op te voeren die in werkelijk niet bestonden en enkel met het oogmerk de verhaalsmogelijkheden voor [eiseres] wederrechtelijk te ontnemen. Aldus hebben [gedaagden in vrijwaring] in strijd gehandeld met (i) de wettelijke plicht ex artikel 476a Rv en (ii) hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (door te profiteren van de door hen gepleegde onrechtmatige daad). Primair zijn [gedaagden in vrijwaring] hiervoor uit hoofde van artikel 6:162 BW (rechtstreeks) aansprakelijk jegens [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] . Subsidiair zijn [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] en [gedaagden in vrijwaring] voor dezelfde schade aansprakelijk jegens [eiseres] , waardoor zij uit hoofde van artikel 6:102 jo 6:10 BW hoofdelijk zijn verbonden. Op grond van artikel 6:102 jo 6:101 BW dient [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] voor het geheel regres te kunnen nemen op [gedaagden in vrijwaring] aangezien de mate waarin [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] heeft bijgedragen aan de schade in geen verhouding staat de mate waarin [gedaagden in vrijwaring] aan de schade hebben bijgedragen. Bovendien leidt de billijkheidscorrectie vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten ertoe dat [gedaagden in vrijwaring] de gehele schade van [eiseres] dienen te vergoeden. Het nalaten van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] de verklaringen van [gedaagden in vrijwaring] te betwisten heeft er (enkel) toe geleid dat de onrechtmatigheid van [gedaagden in vrijwaring] niet is ‘gerepareerd’. Meer subsidiair doet [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] een beroep op ongerechtvaardigde verrijking ex artikel 6:212 e.v. BW.

4.5.
[gedaagden in vrijwaring] voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] in de kosten van deze procedure.

[gedaagden in vrijwaring] stelt primair dat zij naar eer en geweten hebben gehandeld en van reële verrekenposten zijn uitgegaan. Het enkele feit dat de rechter in de verklaringsprocedure reden had gezien de verrekening aan te passen betekent nog niet dat sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagden in vrijwaring] ten opzichte van [eiseres] en zeker niet ten opzichte van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] die daarin zelf geen partij zou zijn geweest. Betwist wordt dat sprake is van causaal verband tussen het handelen van [gedaagden in vrijwaring] en eventuele schade van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] . Enkel vanwege het handelen van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] zelf is er een bepaalde samenhang ontstaan. Zonder dit handelen van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] zelf was er geen enkel verband geweest. Voorts wordt betwist dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan.

4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5 De beoordeling

in de hoofdzaak

5.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van gemaakte beroepsfouten door [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] , nu dit met zoveel woorden door [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] is erkend. Het betreft dan – kort gezegd – het niet reeds in juli 2007 leggen van derdenbeslag onder [gedaagden in vrijwaring] en het niet (tijdig), althans niet op juiste wijze betwisten van de verklaringen derdenbeslag van [gedaagden in vrijwaring]

5.2.
De stelling van [eiseres] dat [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] haar veel eerder dan in 2014 (2008) had moeten wijzen op (een) mogelijk gemaakte beroepsfout(en) en dat zij hierdoor schade lijdt, is - mede gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan - niet, althans onvoldoende onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd. Aan bewijslevering op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.

5.3.
Partijen twisten over de vraag of [eiseres] schade heeft geleden door de beroepsfouten van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] . De rechtbank dient dan ook, aan de hand van de goede en de kwade kansen die [eiseres] in de verklaringsprocedure zou hebben gehad, te beoordelen in hoeverre betwisting van de door [gedaagden in vrijwaring] afgelegde verklaringen derdenbeslag, als het tijdig, althans op juiste wijze was ingesteld, voor [eiseres] succesvol zou zijn geweest. Het is daarbij in beginsel aan [eiseres] om gronden naar voren te brengen, die zij in de verklaringsprocedure zou hebben aangevoerd en die gronden met feiten en omstandigheden te onderbouwen. Aldus komt de rechtbank toe aan toetsing van de juistheid van de verklaringen derdenbeslag van [gedaagden in vrijwaring] In dat kader is van belang of en in hoeverre opgaat het beroep van [gedaagden in vrijwaring] op verrekening.

5.4.
Voor een beroep op verrekening in geval van derdenbeslag geldt in het algemeen:
de vorderingen moeten ten tijde van het leggen van het beslag reeds bestaan, of
de rechtsverhouding waaruit de verrekening voortvloeit moet ten tijde van het leggen van het beslag bestaan en de vorderingen moeten daaruit rechtstreeks voortvloeien.

5.5.
In artikel 150 Rv is het volgende bepaald:
“De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.”
Het is [eiseres] die stelt dat het beroep van [gedaagden in vrijwaring] op verrekening niet opgaat en die daaraan een (afgeleid) recht op schadevergoeding wil ontlenen. Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv zou zij daarvan, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] , de bewijslast hebben.

5.6.
In dit geval echter vloeit naar het oordeel van de rechtbank uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de omstandigheden van de zaak, een andere verdeling van de bewijslast voort. De onduidelijkheid over de vraag of en in hoeverre opgaat het beroep van [gedaagden in vrijwaring] op verrekening is ontstaan door de handelwijze van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] .
Hij heeft niet reeds in juli 2007 derdenbeslag onder [gedaagden in vrijwaring] gelegd en hij heeft niet (tijdig), althans niet op juiste wijze de verklaringen derdenbeslag van [gedaagden in vrijwaring] betwist. [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] heeft [eiseres] daardoor de gelegenheid ontnomen om zelf de stellingen van [gedaagden in vrijwaring] adequaat te betwisten in een tijdig, althans op juiste wijze aanhangig gemaakte verklaringsprocedure. Om deze redenen vloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voort dat [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] dient te bewijzen dat er geen schade is ontstaan, dat wil zeggen dat [gedaagden in vrijwaring] in de verklaringsprocedure met succes een beroep op verrekening hadden kunnen innemen. Hij zal dan ook, overeenkomstig zijn daartoe strekkend aanbod, in de gelegenheid worden gesteld om dat bewijs te leveren. Met de thans in het geding gebrachte stukken heeft [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] naar het oordeel van de rechtbank niet, ook niet voorshands, voldoende aannemelijk gemaakt dat er geen schade is ontstaan.

5.7.
De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] (in enquête) en aan de zijde van [eiseres] (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum voor de enquête worden gepland als een datum worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van [eiseres] om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête.

5.8.
Indien [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] slaagt in het hem opgedragen bewijs, zal de vordering worden afgewezen. Indien [gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] niet slaagt in het hem opgedragen bewijs, is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade die [eiseres] als gevolg van zijn beroepsfouten heeft geleden.

5.9.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

in de vrijwaringszaak

5.10.
[gedaagde in hfdzk/eiser in vrijwaring] heeft bij akte zijn eis gewijzigd c.q. vermeerderd in die zin dat hij de gronden van zijn vordering als vermeld in het petitum van de dagvaarding aanvult door deze vordering tevens te baseren op ongerechtvaardigde verrijking. [gedaagden in vrijwaring] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis, zoals hiervoor omschreven. Nu de eiswijziging naar het oordeel van de rechtbank evenmin in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal op de gewijzigde eis recht worden gedaan.

5.11.
In afwachting van de bewijslevering en verdere beoordeling in de hoofdzaak zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden. ECLI:NL:RBROT:2016:2941