RBLIM 310124 fout advocaat, maar geen schade vanwege niet tijdig indienen memorie van grieven; hoofdvordering afgewezen, BGK wél te zien als schade

RBLIM 310124 fout advocaat, maar geen schade vanwege niet tijdig indienen memorie van grieven; hoofdvordering afgewezen, BGK wél te zien als schade

zie voor het vervolg:
RBLIM 210824 fout advocaat, hoofdvordering afgewezen; Vordering ter zake van bgk toegewezen onder aftrek van 6,35 uur en kantoorkosten

2De feiten

2.1.

In de nacht van 12 juli 2012 is [eiseres] ten val gekomen in haar badkamer. Zij is daarbij met haar mond tegen de badrand gevallen en heeft daardoor tand- en kaakletsel opgelopen.

2.2.

[eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat haar val is veroorzaakt doordat zij in het donker is gestruikeld over de schoenen van haar partner, de heer [naam partner] (verder: ‘ [naam partner] ’). Volgens [eiseres] heeft [naam partner] aldus jegens haar een onrechtmatige daad gepleegd. Zij heeft hem aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade als gevolg van de val. [naam partner] heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid naar zijn aansprakelijkheidsverzekeraar, NN Insurance Non-Life Belgium NV (verder: ‘NN’). NN heeft dekking geweigerd, waarbij zij zich op het standpunt heeft gesteld dat niet gebleken is dat [naam partner] een fout heeft gemaakt.

2.3.

[eiseres] heeft zich tot [gedaagden] gewend voor juridische bijstand in verband met het aldus ontstane geschil met NN. Tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] is in dat kader een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. [gedaagde sub 2] is advocaat en voert zijn praktijk middels [gedaagde sub 1] Hij heeft de behandeling van het dossier op zich genomen. De kosten van de juridische bijstand zijn betaald door de rechtsbijstandsverzekeraar van [eiseres] , Stichting Achmea Rechtsbijstand (verder: ‘SAR’).

2.4.

Namens [eiseres] heeft [gedaagde sub 2] een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Na toewijzing van dat verzoek zijn [eiseres] en [naam partner] als getuigen gehoord. Het proces-verbaal van het getuigenverhoor is door [eiseres] als productie 6 overgelegd. Vervolgens heeft [eiseres] NN gedagvaard voor deze rechtbank en gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat NN aansprakelijk is voor de door [eiseres] ten gevolge van de gestelde onrechtmatige daad geleden en nog te lijden schade alsook dat NN een voorschot van € 10.000,00 op de schadevergoeding zou moeten betalen. Ook in deze procedure is [gedaagde sub 2] opgetreden als de advocaat van [eiseres] .

2.5.

Bij vonnis van 29 april 2020 (productie 7 van [eiseres] ) heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Voor zover nu relevant overwoog de rechtbank daarbij het volgende:

‘4.3. Om de vraag te kunnen beantwoorden of NN als verzekeraar van [naam partner] gehouden is tot betaling van de door [eiseres] geleden schade, zal de rechtbank eerst de gestelde toedracht beoordelen, omdat partijen het daarover niet eens zijn. De bewijslast van de stelling dat [eiseres] in de nacht van 12 juli 2012 in de badkamer over de schoenen van [naam partner] is gestruikeld en zij daardoor met haar mond op de rand van het bad is gevallen met letsel tot gevolg, ligt bij [eiseres] gelet op het bepaalde in artikel 150 Rv. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten. Andere bewijsmiddelen dan de verklaringen die [eiseres] en [naam partner] tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 18 februari 2016 hebben afgelegd, zijn er niet.

4.4.

[eiseres] heeft als getuige onder meer als volgt verklaard:

“(…)

Als ik vanuit de slaapkamer naar het toilet wil, moet ik eerst de deur door naar het gangetje, vervolgens drie of vier stappen over dat gangetje lopen en dan is het in de badkamer nog zo’n twee tot misschien vier stappen. Ik ga dan langs de douche in een schuine lijn naar het toilet dat aan de linker achterzijde van de badkamer staat. Bij de rechter muur staan een wasmand en een weegschaal. (…) Omdat ik al tien jaar van die badkamer gebruik maak, weet ik de weg naar het toilet feilloos. Ik ben daarom niet gevallen over die wasmand of de weegschaal, maar over iets dat normaal niet in het looppad staat of ligt. Het voelde ook niet als de weegschaal of de wasmand en toen ik later de schoenen zag, realiseerde ik me dat ik daarover gevallen moest zijn. Op welk moment ik precies viel, weet ik niet (…).

(…) In de badkamer is een dakraam, waardoor er wel wat licht is, maar geen directe verlichting van straatlantaarns. Komende vanuit de gang kan ik de deur van de badkamer zien en ik kan ook de contouren van de douche en het toilet onderscheiden. Of ik ook de contouren van de schoenen zou hebben kunnen zien, weet ik niet. Ik verwachtte ter plekke geen hindernissen en heb daar dus ook niet op gelet. (…)

De badkamer heeft een lichte tegelvloer, eigenlijk wit of crème. Er zijn ook nog twee badmatten, ook in een lichte kleur, een beetje zoals de vloer. Die liggen tussen de douche en het toilet in (…).

U vraagt mij of ik mogelijk over een van de badmatten ben gestruikeld. Nee, die voor de wastafel ligt niet in de loop naar het toilet en ik ben gestruikeld nog vóór ik de badmatten bereikt had.

Op welk moment ik precies gevallen ben, weet ik niet. (...)”

4.5.

[naam partner] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:

“(…)

In de nacht van 12 juli 2012 hoorde ik ineens een lawaai en ai-geroep. Ik ben toen gaan kijken en zag dat mevrouw [eiseres] naast het bad zat of lag, vol bloed in haar mond. (…)

Ik realiseerde me dat mevrouw [eiseres] was gestruikeld over mijn schoenen. Ik liet die nogal eens rondslingeren in de badkamer. Dan trok ik ze uit, als ik op het toilet zat, en smeet ze dan in de richting van de badkamerdeur, en dan stonden ze zo voor de weegschaal, eigenlijk in de loop naar het toilet.

In de badkamer is het normaal niet zo donker, want er is een groot Velux dakraam, zonder gordijn daarvoor. De badkamer is eigenlijk wit; de vloer, muren en plafond. De schoenen moeten dus ’s nachts ook zichtbaar kunnen zijn, net als de weegschaal en de wasmand, zonder dat je het licht aandoet.

Waarom ik (…) op 12 juli 2012 mijn schoenen in de badkamer achterliet, kan ik u niet zeggen. Ik kleedde mij als gebruikelijk daar uit, gooide mijn kleren op de wasmand en smeet de schoenen bij de weegschaal (…). (…) Ik ben in elk geval toen niet gestruikeld over de schoenen die ik toen daar achter had gelaten bij de weegschaal. (...)

(…) realiseerde ik mij in de wachtkamer van het ziekenhuis dat de val kwam omdat ik mijn schoenen in de weg had laten staan. Toen ik mevrouw [eiseres] op 12 juli in de badkamer aantrof, constateerde ik dat mijn schoenen verschoven waren van de plek voor de weegschaal richting toilet. (...)”

4.6.

Tijdens de comparitie na antwoord hebben [eiseres] en [naam partner] geen andersluidende verklaringen afgelegd.

4.7.

De rechtbank stelt bij de waardering van de getuigenverklaringen voorop dat artikel 164 lid 2 Rv bepaalt dat indien een partij als getuige is gehoord, haar verklaring omtrent de door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Concreet betekent dit dat de rechtbank de juistheid van de stelling van [eiseres] niet uitsluitend op grond van haar verklaring mag aanvaarden. Van aanvulling van onvolledig bewijs is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van [eiseres] voldoende geloofwaardig maken.

4.8.

Uit de getuigenverklaringen blijkt dat [eiseres] niet precies weet waar in de badkamer ze gevallen is. Ook heeft ze niet gezien waardoor ze gevallen is. [naam partner] was niet aanwezig tijdens de val. Daarover kan hij dus niet uit eigen waarneming verklaren. [naam partner] is niet heel concreet over de plek waar hij zijn schoenen naartoe geworpen heeft. Hij verklaart weliswaar dat het in de buurt van de weegschaal was, maar waar exact blijft onduidelijk. Of het in de looprichting naar het toilet was, blijft daardoor eveneens onzeker. [naam partner] is zelf in ieder geval niet gevallen over zijn schoenen toen hij de badkamer verliet.

4.9.

[eiseres] gaat uit van een beredeneerde aanname dat de val veroorzaakt moet zijn door de schoenen van [naam partner] . Omdat ze haar badkamer zo goed kent, is dit volgens haar de enige logische verklaring. Ook [naam partner] gaat in zijn getuigenverklaring uit van een aanname, die hij baseert op de plek van de schoenen – richting toilet – toen hij [eiseres] na de val aantrof in de badkamer. Of de val veroorzaakt is door de schoenen of dat de schoenen verplaatst zijn door de val in de badkamer, kan op basis van de waarnemingen van [eiseres] en [naam partner] , zoals blijkend uit de getuigenverklaringen, echter niet vastgesteld worden.

4.10.

De rechtbank is van oordeel, gelet op wat overwogen is in r.o. 4.8. en 4.9., dat de verklaring van [naam partner] onvoldoende sterk is en onvoldoende essentiële punten bevat om als aanvulling te kunnen dienen voor de verklaring die [eiseres] als partijgetuige heeft afgelegd. [eiseres] is er daarom niet in geslaagd te bewijzen dat zij in de nacht van 12 juli 2012 in de badkamer over de schoenen van [naam partner] is gestruikeld en zij daardoor met haar mond op de rand van het bad is gevallen met letsel tot gevolg. De vorderingen van [eiseres] worden om die reden afgewezen.’

2.6.

[gedaagde sub 2] heeft met [eiseres] overlegd over het instellen van hoger beroep tegen het vonnis. In dat kader heeft hij SAR bericht dat (de motivering van) het vonnis onjuist is en dat hij adviseert tot het instellen van hoger beroep. [eiseres] heeft vervolgens besloten hoger beroep in te stellen. De kosten voor de juridische bijstand van [gedaagde sub 2] zijn door SAR gedragen.

2.7.

Ten behoeve van de procesvoering in hoger beroep, hebben [gedaagden] of heeft één van hen opdracht gegeven aan een deurwaarder om de feitelijke situatie in de badkamer van [eiseres] vast te leggen. Daar is de deurwaarder toe overgegaan en heeft daarvan een proces-verbaal van constatering, gedateerd 17 september 2020, gemaakt (productie 5 van [eiseres] ). Bij dit proces-verbaal zijn foto’s en een situatietekening gevoegd. De situatietekening wordt op de volgende pagina weergegeven.

2.8.

In een e-mail van 4 november 2020 (productie 28 van [eiseres] ) schrijft de deurwaarder aan [gedaagde sub 2] onder andere:

‘In deze kleine badkamer kun je snel over een beetje “herenmaat schoen” vallen, de kans dat je dan, gezien haar lengte op de wc en/of badrand terechtkomt is logisch.

Duidelijk is te zien dat de badkamer breedte (186 cm) en de objecten aan weerszijden geen andere mogelijkheid geven.

Wat ik bedoel te zeggen is dat wanneer in het midden van de ruimte een/paar schoenen slingert die altijd in de looproute liggen’.

2.9.

In opdracht van [gedaagden] of één van hen is op 23 juli 2020 de appeldagvaarding uitgebracht (productie 9 van [eiseres] ). Nadat daarvoor uitstel was verleend, moest de memorie van grieven op 5 januari 2021 worden ingediend.

2.10.

Op 31 december 2020 heeft de secretaresse van [gedaagde sub 2] de memorie van grieven per post verstuurd naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Bij brief van 7 januari 2021 van de griffier van het gerechtshof is de memorie van grieven aan [gedaagden] geretourneerd met de mededeling dat deze te laat is ontvangen (productie 10 van [eiseres] ). Bij brief van 12 januari 2021 heeft [gedaagde sub 2] een onderbouwd verzoek gedaan aan het gerechtshof om hem toe te staan de memorie van grieven alsnog in te dienen. Dat verzoek is niet gehonoreerd (productie 14 van [eiseres] ). Vervolgens heeft het gerechtshof bij arrest van 2 februari 2021 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep vanwege het niet indienen van een memorie van grieven (productie 12 van [eiseres] ). Op 3 februari 2021 heeft [gedaagde sub 2] [eiseres] telefonisch op de hoogte gebracht van de inhoud van het arrest en de aanleiding daarvoor. Dat deed hij ook nog bij brief van 12 maart 2021 (productie 11 van [eiseres] ). In die brief meldt hij dat de niet-ontvankelijkheid het gevolg is van een fout in de verzending van de memorie van grieven, dat dit zijn verantwoordelijkheid is en dat hij een en ander heeft gemeld aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.

2.11.

De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagden] is HDI Global Specialty SE, verder: ‘HDI’. In zijn bericht aan HDI (productie 13 van [eiseres] ) stelt [gedaagde sub 2] dat hij van mening is dat [eiseres] een zeer goede kans maakte dat het hof in haar voordeel zou hebben geoordeeld en dat hij haar anders niet zou hebben geadviseerd hoger beroep in te stellen.

2.12.

Bij brief van 17 mei 2021 heeft [eiseres] [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt als gevolg van de door [gedaagde sub 2] gemaakte beroepsfout (productie 15 van [eiseres] ). HDI heeft bij e-mailbericht van 8 juni 2022 ‘tussentijds’ bericht dat het aan [eiseres] is om te bewijzen dat als de beroepsfout niet zou zijn gemaakt, het hoger beroep een reële kans van slagen zou hebben gehad (productie 17 van [eiseres] ).

2.13.

[eiseres] heeft zich voor juridische bijstand in het geschil met (de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van) [gedaagden] gewend tot mr. Smits-Emons. Deze heeft in dat kader gecorrespondeerd met HDI en vervolgens mr. Dufour. Dat heeft niet geleid tot overeenstemming tussen partijen.

3Het geschil

3.1.

Na wijziging van eis vordert [eiseres] samengevat - dat de rechtbank:

1. voor recht verklaart dat [gedaagden] , althans [gedaagde sub 1] , althans [gedaagde sub 2] aansprakelijk zijn/is voor de gemaakte beroepsfout,

2. [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade, nader op te maken bij staat,

3. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten,

4. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de nakosten,

5. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 100.000,00 op de door [eiseres] geleden schade.

3.2.

[gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagden] een beroepsfout kan worden verweten, erin bestaande dat [gedaagden] er niet voor hebben gezorgd dat de memorie van grieven tijdig het gerechtshof heeft bereikt, met als gevolg dat [eiseres] niet-ontvankelijk is verklaard in het hoger beroep. [eiseres] acht [gedaagden] allereerst aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van deze beroepsfout. Zij onderscheidt daarbij twee soorten schade, namelijk:

a. de schade doordat het gerechtshof niet inhoudelijk heeft geoordeeld over het geschil tussen [eiseres] en NN,

b. de kosten die [eiseres] in het buitengerechtelijk traject met [gedaagden] heeft gemaakt voor de bijstand van mr. Smits-Emons.

4.2.

[eiseres] stelt daarnaast dat [gedaagden] kan worden verweten dat [eiseres] niet meteen op de hoogte is gesteld van de beroepsfout, maar pas nadat het gerechtshof het arrest wees.

4.3.

De vorderingen op [gedaagde sub 1] grondt [eiseres] op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] De vorderingen op [gedaagde sub 2] zijn gebaseerd op aan hem verweten onrechtmatig handelen, kort gezegd bestaande uit het schenden van de jegens [eiseres] te betrachten zorgvuldigheidsnorm door de beroepsfout te maken.

Schade doordat het gerechtshof geen inhoudelijk oordeel heeft geveld

4.4.

Uit onder andere Hoge Raad 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272 volgt dat, in een geval waarin een advocaat niet tijdig een rechtsmiddel heeft ingesteld, voor de beantwoording van de vraag of (en zo ja, in welke mate) de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld. Daarbij bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes. Het hier besproken geval - waarin wel op tijd het rechtsmiddel is ingesteld, maar vanwege het niet tijdig indienen van de memorie van grieven, toch geen inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden - wordt op dezelfde wijze beoordeeld. De rechtbank zal dus allereerst ingaan op de vraag of ervan uit moet worden gegaan dat [eiseres] in hoger beroep alsnog gelijk had gekregen.

4.5.

De rechtbank beantwoordt de onder 4.4. vermelde vraag ontkennend. Zij acht het oordeel in het bestreden vonnis namelijk correct. Kort gezegd komt dat oordeel erop neer dat niet is komen vast te staan - in de zin van: moet worden aangenomen - dat [eiseres] is gevallen over de schoenen van [naam partner] . Daarbij moet voorop worden gesteld dat zowel [eiseres] als [naam partner] , uitgaande van hun eigen verklaringen, niet hebben waargenomen dat [eiseres] over de schoenen is gevallen. Zij hebben dat geconcludeerd, maar dat is uiteraard niet hetzelfde. [eiseres] heeft kennelijk willen betogen dat er redelijkerwijs geen andere oorzaak voor haar val kan worden aangewezen, zodat de door haar gestelde oorzaak de juiste moet zijn, maar daarin kan ook deze rechtbank haar niet volgen. [eiseres] verwijst daartoe naar de na het vonnis van 29 april 2020 opgemaakte situatietekening van de deurwaarder en haar e-mailbericht van 4 november 2020 (zie 2.7. en 2.8. hiervoor), bezien in combinatie met de getuigenverklaringen. Waarschijnlijk ten overvloede merkt de rechtbank daarbij allereerst op dat de situatietekening op zichzelf geen informatie oplevert over de oorzaak van de val van [eiseres] . HDI heeft er verder terecht op gewezen dat, uitgaande van de verklaring van [naam partner] , diens schoenen voor de weegschaal zouden hebben gestaan en dat uit de situatietekening van de deurwaarder lijkt te volgen dat die plek niet (zonder meer) in de loop van de badkamerdeur naar het toilet ligt, zijnde de looproute van [eiseres] volgens haar verklaring. Het e-mailbericht van de deurwaarder kan niet dienen tot bewijs van het standpunt van [eiseres] , alleen al omdat daarin als uitgangspunt wordt genomen dat de schoenen van [naam partner] ‘in het midden’ van de badkamer stonden, wat nu juist niet vaststaat. Hetgeen na het vonnis van 29 april 2020 aan bewijs is toegevoegd kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat het niet anders kan of voor juist moet worden gehouden dat [eiseres] gevallen is over de schoenen van [naam partner] . Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat ook het gerechtshof de door [eiseres] gestelde oorzaak van de val niet zou hebben vastgesteld of aangenomen, zodat ook het gerechtshof de tegen NN ingestelde vorderingen zou hebben afgewezen. Daaruit volgt weer dat niet kan worden vastgesteld dat [eiseres] schade heeft geleden als gevolg van het feit dat het gerechtshof geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven. Er bestaat geen aanleiding voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen, omdat een reële kans op succes dus niet kan worden vastgesteld.

Schade bestaande uit buitengerechtelijke kosten

4.6.

Niet in geschil is dat [gedaagden] een fout kan worden verweten in verband met het niet tijdig bij het gerechtshof bezorgen van de memorie van grieven. Op grond van artikel 6:96 lid 2 onder c BW kan [eiseres] daarom redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte van [gedaagden] claimen, waar niet aan in weg staat dat niet is komen vast te staan dat er andere schade is geleden. In dit geval acht de rechtbank relevant dat [eiseres] is geconfronteerd met het feit dat haar zaak in hoger beroep niet inhoudelijk is behandeld, terwijl [gedaagde sub 2] tot kort daarna (om hem moverende redenen) in ieder geval jegens SAR en HDI te kennen had gegeven dat zij een goede kans op succes zou hebben gemaakt. Onder deze omstandigheden is het logisch dat [eiseres] , in ieder geval aanvankelijk, heeft aangenomen dat zij de in deze procedure gestelde schade zou kunnen verhalen op [gedaagden] , dat zij daartoe stappen heeft ondernomen en in dat kader kosten heeft gemaakt door het inschakelen van rechtsbijstand. Omdat het debat over de redelijkheid van de werkzaamheden en de redelijkheid van de gemaakte kosten nog niet volledig is geweest zal [eiseres] , zoals tijdens de mondelinge behandeling ook besproken, in de gelegenheid worden gesteld te reageren op het verweer van [gedaagden] op dit punt, waarna [gedaagden] weer daarop zullen mogen reageren. Vervolgens zal de rechtbank beslissen.

Fout doordat [eiseres] niet meteen op de hoogte is gesteld van de beroepsfout

4.7.

[gedaagde sub 2] heeft uitgelegd waarom hij [eiseres] niet meteen op de hoogte heeft gesteld toen duidelijk werd dat de memorie van grieven niet op tijd was aangekomen. Hij wilde namelijk afwachten wat het gerechtshof zou doen met zijn verzoek van 12 januari 2021 (zie 2.10. hiervoor). De rechtbank wil wel aannemen dat [eiseres] , zoals zij stelt, liever onmiddellijk op de hoogte was gebracht, maar niet gezegd kan worden dat [gedaagde sub 1] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht omdat dit niet is gebeurd. Zonder verdere toelichting, die ontbreekt, kan immers niet worden aangenomen dat uit de overeenkomst een verbintenis tot onmiddellijk informeren voortvloeide. Nu [gedaagde sub 1] geen tekortkoming op dit punt kan worden verweten, kan [gedaagde sub 2] geen onrechtmatig handelen worden verweten en bestaat er geen grondslag voor aansprakelijkheid van [gedaagden] voor de eventueel door [eiseres] op dit punt geleden schade.

Slot

In afwachting van de te nemen aktes over de buitengerechtelijke kosten, wordt iedere verdere beslissing aangehouden. ECLI:NL:RBLIM:2024:525