RBNHO 010720 beroepsfout advocaat tzv vervaltermijn in arbeidsongeschiktheidskwestie; verlies kans ingeschat op 50%

RBNHO 010720 beroepsfout advocaat tzv vervaltermijn in arbeidsongeschiktheidskwestie; verlies kans ingeschat op 50%

3.
Het geschil

3.1.
[eiseres] vordert – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen:
I. om aan [eiseres] een schadevergoeding te betalen van € 1.005.498,- bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim;
II. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4
De beoordeling

4.1.
In het vonnis van 24 juni 2015 (vindplaats onbekend, red. LSA LM) is onder 4.1., 4.4., 4.5., 4.7. en 4.8. en in het dictum – voor zover thans van belang – het navolgende opgenomen:
“4.1.
In deze procedure is niet in geschil tussen partijen dat [gedaagde] door het laten verstrijken van de vervaltermijn een beroepsfout heeft gemaakt, hetgeen in beginsel aansprakelijkheid en een recht op vergoeding van de hierdoor door [eiseres] geleden schade met zich brengt. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of [eiseres] , door deze beroepsfout, daadwerkelijk schade heeft geleden.

( ... )

4.4.
Voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, [eiseres] als gevolg van de beroepsfout schade heeft geleden, dient te worden vastgesteld hoe de rechter op de vordering had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die [eiseres] zou hebben gehad als de vordering tijdig was ingesteld (vgl. Hoge Raad 24 oktober 1997, NJ 1998, 257). Dit betekent dat de rechtbank eerst zal dienen te onderzoeken of met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat de rechter de vordering van [eiseres] , indien deze tijdig was ingesteld, zou hebben toegewezen dan wel zou hebben afgewezen. Komt de rechtbank echter tot geen van beide voornoemde conclusies dan geldt dat sprake is van een situatie waarin als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde] een kans verloren is gegaan dat de rechter de vordering had toegewezen. Deze kans, mits reëel, vertegenwoordigt dan een waarde die in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt (vgl. Hoge Raad 19 januari 2007, NJ 2007, 63).

4.5.
Anders dan door [gedaagde] betoogd is de rechtbank van oordeel dat er wel onzekerheid bestaat over de uitkomst van een procedure tegen de Amersfoortse, als die tijdig door [gedaagde] zou zijn gestart. Naar het oordeel van de rechtbank kan de kans dat die procedure succesvol zou zijn geweest voor [eiseres] niet verwaarloosbaar klein worden genoemd.

( ... )

4.7.
Nu partijen van mening verschillen over de vraag of er bij [eiseres] sprake is van een medisch vast te stellen beperking in de zin van de polis is het aannemelijk dat in een procedure tegen de Amersfoortse een onafhankelijk deskundigenonderzoek zou zijn bevolen. Gelet op de door [eiseres] overgelegde stukken moet de kans dat op grond van dat deskundigenonderzoek het standpunt van de Amersfoortse zou zijn verworpen, als een reële kans worden aangemerkt. [gedaagde] heeft in dit verband nog aangevoerd dat voor de beantwoording van de vraag of [eiseres] arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden geen betekenis toekomt aan de beoordelingen die hebben plaatsgevonden in het kader van de WAZ. De rechtbank verwerpt dit verweer. Weliswaar wijkt de toets van de mate van arbeidsongeschiktheid in het kader van de WAZ af van die in het kader van een particuliere verzekering, maar dat betekent niet dat aan de conclusie van het UWV dat sprake is van 80-100% arbeidsongeschiktheid, omdat sprake is van beperking van de belastbaarheid als rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek, totaal geen waarde kan worden toegekend.

4.8.
De mogelijkheid dat [eiseres] door het verlies van de reële kans, zoals hiervoor verwoord, schade heeft geleden, is voldoende aannemelijk. Daarmee ligt de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor toewijzing gereed. In die schadestaatprocedure kunnen de goede en kwade kansen (opnieuw) aan de orde komen bij de beoordeling van de mate waarin de in die procedure vast te stellen schade aan de door [gedaagde] gemaakte beroepsfout kan worden toegerekend.

( ... )

5.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] , als gevolg van de door hem gemaakte beroepsfout, jegens [eiseres] aansprakelijk is en gehouden is de dientengevolge door [eiseres] geleden schade en nog te lijden schade te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot aan de dag der algehele vergoeding,

5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding aan [eiseres] van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ( ... )”.

4.2.
In overweging 4.5. van het vonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat er onzekerheid bestaat over de uitkomst van een procedure tegen De Amersfoortse en dat de kans dat zo’n procedure tegen De Amersfoortse succesvol zou zijn geweest niet verwaarloosbaar klein kan worden genoemd. De rechtbank overweegt in 4.8. dat in de schadestaatprocedure beoordeeld moet worden in welke mate de vast te stellen schade aan de beroepsfout kan worden toegerekend. In de onderhavige (schadestaat)procedure dient derhalve de schade van [eiseres] te worden vastgesteld. Daarnaast dient beoordeeld te worden in welke mate deze schade aan de door [gedaagde] gemaakte beroepsfout kan worden toegerekend.

Schade [eiseres]

Arbeidsongeschiktheidspercentage

4.3.
Vast staat dat De Amersfoortse [eiseres] per 3 februari 2001 voor minder dan 25 % arbeidsongeschikt achtte en derhalve niet langer een uitkering aan haar heeft verstrekt. Daartegen had [eiseres] (in rechte) bezwaar willen maken. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat zij vanaf 5 juli 2000 steeds 80-100 % arbeidsongeschikt is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank is er voldoende aanleiding om aan te nemen dat de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] door de rechter op een hoger percentage dan 25% zou zijn gesteld. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.3.1.
Ter onderbouwing van haar standpunt dat haar arbeidsongeschiktheidspercentage altijd op 80-100% heeft gelegen, heeft [eiseres] verwezen naar de beoordelingen door het UWV en het rapport van Been van 24 april 2001, waaruit geciteerd wordt in 2.9. van het vonnis van 24 juni 2015. [eiseres] heeft ook verwezen naar de brief van 23 oktober 2001 van verzekeringsgeneeskundige A. Krul- van Turenhout van Medicon waarin wordt aangegeven dat uit de berichtgeving van orthopaedisch chirurg Been volgt dat wel sprake is van een “ziekte” waarbij nadere bekeken dient te worden of [eiseres] daardoor volledig arbeidsongeschikt te achten is. Aan het door [eiseres] overgelegde bericht van een Vietnamese arts, overgelegd als productie 14 bij dagvaarding, gaat de rechtbank voorbij. Uit dit bericht blijkt dat [eiseres] op 12 februari 2003 door een arts is gezien, maar niet welke medische klachten [eiseres] ten tijde van de beoordeling van [eiseres] door De Amersfoortse in februari 2001 had.

4.3.2.
De rapportages waarop [eiseres] zich beroept, zaaien, op zijn minst, twijfel over de juistheid van de rapportages waarop De Amersfoortse zich heeft beroepen zodat van de juistheid daarvan niet zonder meer kan worden uitgegaan.

4.3.3.
Hierbij komt de discussie tussen partijen op grond van welk verzekerd beroep [eiseres] bij De Amersfoortse verzekerd is geweest. [eiseres] heeft geen polisblad overgelegd, maar wel het aanvraagformulier voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Op dit formulier is door of namens [eiseres] als haar “verzekerd beroep” ingevuld “eigenaar confectie atelier”. Daarbij is aangegeven dat [eiseres] 10 uur per week leiding geeft en 40 uur per week “handarbeid” verricht, hetgeen [eiseres] heeft uitgelegd als meewerken in het confectieatelier.

[gedaagde] stelt dat [eiseres] voor de verzekering door De Amersfoortse is geaccepteerd op basis van 50% leidinggeven en 50% handarbeid. [gedaagde] verwijst ter onderbouwing van dit standpunt naar de arbeidsdeskundige rapportages die hij als producties 7 en 17 bij conclusie van antwoord heeft overgelegd. In het eerste rapport waarop [gedaagde] zich beroept, wordt enkel gesteld dat [eiseres] verzekerd is als zelfstandig eigenaresse van een confectie-atelier en voor 50% leidinggevend. Waar dit op is gebaseerd, blijkt niet uit het rapport. Uit het rapport blijkt echter wel dat [eiseres] van mening was dat er geen sprake was van leidinggeven en dat zij 100% ambachtelijk werkte. In het tweede rapport is opgenomen dat [eiseres] in het verleden is geaccepteerd op 50% leidinggeven en 50% ambachtelijk werk. Waar dat op is gebaseerd, blijkt ook uit dit rapport niet.

4.3.4.
In het kader van de discussie wie van partijen zijn standpunt met betrekking tot het verzekerd beroep van [eiseres] moet onderbouwen, stelt [gedaagde] dat [eiseres] het acceptatierapport en het polisblad in geding had moeten brengen dan wel toestemming had moeten geven om het acceptatierapport op te vragen. Tijdens de mondelinge behandeling is namens [eiseres] aangegeven dat De Amersfoortse weliswaar is gevraagd naar het acceptatierapport maar dat toen is meegedeeld dat deze stukken er niet meer zijn en dat zij het rapport nimmer heeft gehad. Weliswaar heeft [eiseres] het polisblad niet overgelegd, maar niet gesteld is dat op dit blad staat op welke manier [eiseres] verzekerd was. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het feit dat het acceptatierapport niet is overgelegd niet in het nadeel van [eiseres] mag werken. [eiseres] heeft immers wel het aanvraagformulier overgelegd, terwijl daartegenover niet duidelijk is waarop de arbeidsdeskundige rapportages zijn gebaseerd. Indien de arbeidsdeskundige rapportages gebaseerd zijn op het acceptatierapport dan had het op de weg van [gedaagde] gelegen het acceptatierapport te overleggen, zeker nu uit het eerste rapport al blijkt dat [eiseres] meteen tijdens het eerste gesprek heeft aangegeven dat zij 100 % ambachtelijk werkte. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de juistheid van de gegevens zoals vermeld op het aanvraagformulier en aannemen dat [eiseres] verzekerd is geweest voor 40 uur werk per week “handarbeid”.

4.4.
Vervolgens dient beoordeeld te worden op welk percentage de rechter de arbeidsongeschiktheid [eiseres] zou hebben gesteld. De rechtbank loopt er bij het beoordelen van dit geschilpunt tegen aan dat de beperkingen van [eiseres] niet door een (of meer) onafhankelijke door de rechtbank benoemde deskundige(n) is onderzocht. De rechtbank dient zich derhalve te baseren op de stukken die partijen ter onderbouwing van hun standpunt naar voren hebben gebracht. Het standpunt van De Amersfoortse wordt door vier van De Amersfoortse onafhankelijke instanties/ deskundigen onderschreven, te weten:
- Q.F. Tetteroo, orthopedisch chirurg bij brief van 6 november 2000;
- de huisarts van [eiseres] bij brief van 2 januari 2001;
- H.E. Meyier (hierna: Meyier) orthopedisch chirurg bij brief van 17 mei 2001, en
- revalidatiearts R.F.A. Oosterwijk bij brief van 20 februari 2002.

De brief van Been waarop [eiseres] zich beroept betreft een second opinion van het onderzoek van Meyier. Desgevraagd heeft Meyier aangegeven dat de opinie van Been voor hem geen aanleiding was om zijn standpunt met betrekking tot de diagnose te wijzigen.

4.5.
Alles tegen elkaar afwegend acht de rechtbank aannemelijk dat een rechter, bij een tijdig ingestelde procedure tegen De Amersfoortse, de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] zou hebben gesteld op een percentage van 55-65% vanaf het moment dat De Amersfoortse [eiseres] minder dan 25% arbeidsongeschikt achtte, derhalve vanaf 3 februari 2001. Bij het vaststellen van de schade zal de rechtbank van dit percentage uitgaan.

Uitgangspunten schadeberekening

4.6.
Bij het berekenen van de hoogte van de schade gaat de rechtbank uit van de navolgende vaststaande feiten:
- uitgegaan dient te worden van polisvoorwaarden model 124 van De Amersfoortse;
- [eiseres] heeft de (aanvullende) arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten met ingang van 7 december 1992. De einddatum was bepaald op 1 juli 2018;
- bij een arbeidsongeschiktheidspercentage van 55-65% dient op basis van artikel 18 van de polisvoorwaarden door De Amersfoortse 60% van de verzekerde jaarrente aan [eiseres] te worden uitgekeerd;
- [eiseres] heeft zich met ingang van 28 februari 2000 bij De Amersfoortse arbeidsongeschikt gemeld. Aan [eiseres] is tot 5 juli 2000 een uitkering verstrekt behorende bij 80-100 % arbeidsongeschiktheid voor rubriek A en vanaf 5 juli 2000 tot 3 februari 2001 een uitkering behorend bij 65-80 % arbeidsongeschiktheid voor rubriek A. Met ingang van 3 februari 2001 heeft De Amersfoortse aan [eiseres] geen uitkering meer verstrekt omdat zij [eiseres] voor minder dan 25% arbeidsongeschikt achtte. De rechtbank zal als ingangsdatum dan ook uitgaan van 3 februari 2001;
- op 12 januari 2001 is [eiseres] door arbeidsdeskundigen van De Amersfoortse bezocht. In het verslag dat is opgesteld naar aanleiding van dit bezoek is het volgende opgenomen: “De verzekerde bedragen zijn veel te hoog. Al voor arbeidsongeschiktheid was het inkomen zeer fors gedaald door de malaise in de (loonwerk)branche.” Deze bevinding van de arbeidsdeskundigen is bij brief van 1 februari 2001 aan [eiseres] meegedeeld. Bij brief van 29 juni 2001 heeft De Amersfoortse aan [eiseres] meegedeeld dat de verzekerde bedragen zijn aangepast als volgt: “Per 7 december 2001, zijnde de premie vervaldatum, is het verzekerd bedrag voor Rubriek A ƒ 46.000,- en voor Rubriek B ƒ 30.000,-. Tot 7 december 2001 blijven de huidige verzekerde bedragen van kracht.”;
- [eiseres] heeft vanaf 7 maart 2001 geen premie meer betaald;
- met ingang van 15 juli 2001 heeft [eiseres] haar bedrijf beëindigd, en
- De Amersfoortse heeft de verzekeringsovereenkomst per brief van 2 mei 2003 met terugwerkende kracht tot 15 juli 2001 beëindigd.

4.7.
Partijen verschillen van mening over de vraag of het De Amersfoortse vrijstond de verzekerde bedragen te verlagen zoals is vermeld in de brief van 29 juni 2001. Voorts verschillen partijen van mening over de vraag of de polis in mei 2003 met terugwerkende kracht kon worden beëindigd met ingang van de datum van bedrijfsbeëindiging per 15 juli 2001.

Verlagen verzekerde bedragen

4.7.1.
Blijkens het polisbladaanhangsel van 18 januari 1994 waren de bedragen waarvoor [eiseres] verzekerd was vanaf 24 december 1993 ƒ 83.578,- in rubriek A en ƒ 60.000,- in rubriek B. In een brief van 29 juni 2001 staat aangegeven dat eind 1993 een verhoging voor rubriek B is aangevraagd waardoor de verzekerde bedragen voor rubriek A ƒ 97.831,- en voor rubriek B ƒ 70.232,- werden. Aan de rechtbank zijn, naast het arbeidsdeskundig rapport van 15 januari 2001, geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat er inderdaad van hogere verzekerde bedragen is uitgegaan. Omdat partijen daarnaast ook uitgaan van ƒ 83.578,- in rubriek A en ƒ 60.000,- in rubriek B, zal de rechtbank daar ook van uit gaan.

4.7.2.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Colsen verklaard in de polisvoorwaarden geen bepaling te hebben kunnen vinden die inhoudt dat bij vermindering van het inkomen van de verzekerde het verzekerd bedrag door De Amersfoortse kan worden verlaagd. Zij heeft in dit verband wel gewezen op het verbod van ziektewinst waardoor een uitkeringsgerechtigde niet in een financieel betere positie mag komen door zijn ziekte.

[eiseres] heeft daarentegen tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat haar inkomen als ondernemer fluctueerde en dat er rekening moet worden gehouden met een bepaalde bandbreedte. Bij haar inkomen behoorde een bepaalde premie. Indien [eiseres] voor een te hoog bedrag verzekerd zou zijn geweest, dan heeft zij daarvoor ook een hogere premie betaald hetgeen de ziektewinst nuanceert.

4.7.3.
De rechtbank oordeelt als volgt.

Op het aanvraagformulier heeft [eiseres] aangegeven dat haar winstaandeel in de onderneming meer dan ƒ 150.000,- bedraagt. In het arbeidsdeskundig rapport overgelegd als productie 7 bij conclusie van antwoord is met betrekking tot het inkomen van [eiseres] het volgende schema opgenomen:

1996 1997 1998 1999 2000

Omzet 884.263 849.448 802.869 349.799 ?

Personeel 500.875 445.000 445.890 103.244 ?

Afschrijving 101.994 72.955 59.925 51.708 ?

Winst 131.549 185.869 169.451 114.866 110.000 (prognose)

4.7.4.
In de brief van 29 juni 2001 wordt naar voormelde jaarcijfers verwezen. Er vanuit gaande dat de in het overzicht vermelde winsten tussen [eiseres] en haar medevennoot bij helfte dienen te worden verdeeld, was het aandeel van [eiseres] in

1996 ƒ 65.774,50

1997 ƒ 92.934,50

1998 ƒ 84.725,50,

1999 ƒ 57.433,-, en

2000 ƒ 55.000,-.

Het winstaandeel van [eiseres] is dus vanaf 1996 maximaal ƒ 92.934,50 geweest en derhalve fors lager dan de winst van ƒ 150.000,- zoals door of namens [eiseres] op het aanvraagformulier is aangegeven.

4.8.
Het stond partijen op grond van het contractenrecht vrij af te spreken dat de verzekerde som tijdens de looptijd kon worden aangepast. In de polisvoorwaarden is echter geen bepaling opgenomen op grond waarvan De Amersfoortse gerechtigd was de verzekerde bedragen in de verzekering van [eiseres] eenzijdig te verlagen.

Daarbij komt dat in de polisvoorwaarden onder 4 (Grondslag van de verzekering) is aangegeven dat “De door de verzekeringnemer en de verzekerde aan De Amersfoortse verstrekte opgaven en gedane verklaringen, onder meer in het aanvraagformulier (…) vormen de grondslag van de verzekeringsovereenkomst ( ... )”. In de polisvoorwaarden is geen bepaling opgenomen op basis waarvan [eiseres] in geval van een lagere winst, daarvan opgave aan De Amersfoortse diende te doen.

4.9.
De rechtbank is van oordeel dat de inhoud van de polisvoorwaarden tot gevolg heeft dat aan het feit dat [eiseres] aan een uitkering door De Amersfoortse mogelijk ziektewinst zou behalen geen gevolgen dienen te worden verbonden. Dit geldt temeer nu niet is gesteld of gebleken dat er sprake is van een schadeverzekering. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de verlaging van de verzekerde bedragen niet geoorloofd en zal zij dan ook van de verzekerde bedragen uitgaan zoals vermeld in het polisbladaanhangsel van 18 januari 1994. Deze bedragen komen omgerekend in euro’s neer op € 37.926,- voor rubriek A en € 27.227,- voor rubriek B.

Beëindigen van de verzekering

4.9.1.
Bij de beoordeling van dit geschilpunt verbindt de rechtbank geen gevolgen aan de stelling van [gedaagde] dat [eiseres] nooit bezwaar heeft gemaakt tegen beëindiging van de verzekering en de reden daarvan, zodat volgens [gedaagde] van die beëindiging uit dient te worden gegaan. Vast staat dat De Amersfoortse de verzekering met terugwerkende kracht heeft beëindigd op 2 mei 2003. Op 23 januari 2003 was echter de vervaltermijn voltooid waarbinnen [eiseres] bezwaar had kunnen aantekenen naar aanleiding van het besluit van De Amersfoortse om haar arbeidsongeschiktheidspercentage vast te stellen op minder dan 25%. De rechtbank acht het, gelet op het standpunt van De Amersfoortse en het feit dat [eiseres] zich in de betreffende periode tot [gedaagde] had gewend om haar te vertegenwoordigen, begrijpelijk dat [eiseres] na 2 mei 2003 verder geen contact meer heeft opgenomen met De Amersfoortse over de beëindiging van de verzekering. Daarbij komt dat [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling en in de akte na comparitie, waarop [gedaagde] nog heeft kunnen reageren, heeft aangegeven van mening te zijn dat de verzekering niet beëindigd kon worden omdat de bedrijfsbeëindiging te maken had met haar arbeidsongeschiktheid. Gelet op deze omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat [eiseres] zich heeft neergelegd bij de beëindiging van de verzekering.

4.9.2.
In artikel 25 van de polisvoorwaarden is opgenomen: “ De verzekeringsnemer respectievelijk de verzekerde is verplicht op straffe van verlies van het recht op uitkering De Amersfoortse terstond (doch binnen 30 dagen) kennis te geven wanneer:

25.1
de verzekerde, anders ten gevolge van arbeidsongeschiktheid geheel of gedeeltelijk heeft opgehouden het op het polisblad vermelde beroep uit te oefenen.”

Per 15 juli 2001 heeft [eiseres] haar bedrijf beëindigd. De Amersfoortse heeft in mei 2013 met terugwerkende kracht per 15 juli 2001 de verzekering van [eiseres] beëindigd. In dit verband dienen twee vragen te worden beantwoord. De eerste vraag betreft de vraag of de bedrijfsbeëindiging tijdig aan De Amersfoortse is gemeld. De tweede vraag betreft de vraag wat de reden was voor de bedrijfsbeëindiging.

4.9.3.
De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] niet heeft bewezen dat zij de bedrijfsbeëindiging tijdig aan De Amersfoortse heeft doorgegeven. Dit blijkt in ieder geval niet uit de brief die [eiseres] als productie 16 bij haar akte heeft overgelegd, waarnaar zij ter onderbouwing van haar standpunt wel verwijst.

4.9.4.
De tweede vraag houdt verband met de gevolgen die de beëindiging van de uitkering met zich brengt. De rechtbank leest artikel 25 aanhef en lid 1 aldus dat [eiseres] haar recht op een uitkering verliest als zij de bedrijfsbeëindiging niet tijdig meldt én deze bedrijfsbeëindiging niets te maken heeft met de arbeidsongeschiktheid. Indien derhalve arbeidsongeschiktheid de reden is van de bedrijfsbeëindiging dan behoeft deze niet (binnen de gestelde termijn) te worden gemeld en wordt het recht op een uitkering behouden. Beoordeeld dient te worden wat de reden was van bedrijfsbeëindiging.

Volgens [eiseres] had dit te maken met haar arbeidsongeschiktheid omdat door haar letselklachten het voortbestaan van het bedrijf in gevaar kwam.

[gedaagde] betwist deze stelling. Volgens hem lagen aan de bedrijfsbeëindiging bedrijfseconomische motieven ten grondslag.

4.9.5.
De rechtbank acht aannemelijk dat arbeidsongeschiktheid de reden is geweest van de bedrijfsbeëindiging door [eiseres] , gelet op de door haar gestelde klachten en het arbeidsongeschiktheidspercentage waar de rechtbank vanuit gaat. Met betrekking tot de stelling van [gedaagde] dat bedrijfseconomische overwegingen de oorzaak waren van de bedrijfsbeëindiging door [eiseres] geldt dat uit het overzicht opgenomen in overweging 4.7.3 weliswaar blijkt dat de winst en de omzet vanaf 1996 tot en met 1999 zijn teruggelopen, maar dat niettemin voor 2000 een winst werd geprognotiseerd van ƒ 110.000,-. Deze winst is niet veel lager dan de winst in 1996, terwijl in 1999 15 man personeel was ontslagen en de echtgenoot van [eiseres] al langere tijd ziek was voor de bedrijfsbeëindiging. Een bedrijfseconomische noodzaak om tot beëindiging over te gaan is dan ook niet gebleken. De slotsom van het voorgaande is dat de uitkering door De Amersfoortse niet per 15 juli 2001 beëindigd kon worden maar door diende te lopen tot de beoogde einddatum van 1 juli 2018.

Schadeberekening

4.10.
Bij het berekenen van de schade gaat de rechtbank uit van de uitgangspunten vermeld onder overweging 4.6. Voorts baseert de rechtbank zich op het rapport van Laumen expertise (hierna: Laumen) dat als productie 7 bij de dagvaarding is overgelegd. De rechtbank maakt daarbij twee kanttekeningen:
- de rechtbank gaat uit van netto bedragen aangezien het onderhavige geschil een schadevergoedingsbedrag betreft waarop geen loonheffing wordt ingehouden;
- de rechtbank houdt geen rekening met de verhoging van de verzekerde bedragen en premie met 3% per jaar. Met betrekking tot deze indexering heeft [gedaagde] verwezen naar artikel 27.2 van de polisvoorwaarden op grond waarvan geen indexering plaatsvindt indien de verzekerde recht kan doen gelden op een verzekering krachtens de AAW. Omdat [eiseres] gedurende de hele looptijd een verzekering op grond van de WAZ heeft ontvangen, kan zij geen aanspraak maken op indexering van haar uitkering door De Amersfoortse. Deze stelling van [gedaagde] is door [eiseres] onvoldoende weersproken. In het rapport van Laumen wordt nog verwezen naar clausule 63 bij de polisvoorwaarden. Bij de aanhef van de clausules in de polisvoorwaarden wordt echter aangegeven dat de clausules uitsluitend van toepassing zijn indien daarnaar in het polisblad wordt verwezen. De rechtbank heeft geen inzage gekregen in het polisblad. Uit het wel overgelegde aanhangsel van het polisblad blijkt dat enkel clausule 41 van toepassing is verklaard. Niet gebleken is derhalve dat clausule 63 van toepassing is op de verzekeringsovereenkomst van [eiseres] en De Amersfoortse.

4.11.
Evenals Laumen is de rechtbank in haar berekening uitgegaan van een verzekerde rente van ƒ 260,22 per dag. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met de indexering van deze verzekerde rente. Uitgaande van de door de rechtbank vastgestelde arbeidsongeschiktheid van 55-65% heeft de rechtbank de schade berekend op basis van 60% van de verzekerde rente, derhalve op ƒ 156,13 per dag.

4.12.
Op basis van deze uitgangspunten bedraagt de totale misgelopen uitkering per jaar in euro’s in het jaar 2001 € 23.451,- in de jaren 2002 tot en met 2017 € 25.860,- en in het jaar 2018 € 12.824,-. In totaal is [eiseres] derhalve aan uitkering misgelopen een bedrag van € 450.035,-.

In 2001 heeft [eiseres] aan arbeidsongeschiktheidsverzekeringspremie een bedrag betaald van € 656,-. In 2001 heeft [eiseres] een uitkering uit haar arbeidsongeschiktheidsverzekering ontvangen van € 2.919,04.

Om de netto uitkering te berekenen heeft de rechtbank de uitgangspunten personenschadeberekening van Laumen genomen. Evenals Laumen heeft de rechtbank voor de jaren 2016 en 2017 geen rekening gehouden met de algemene heffingskorting.

De rechtbank heeft daarmee het totale netto besteedbaar inkomen van [eiseres] zonder ongeval berekend op € 275.396,-.

Het netto besteedbaar inkomen met ongeval (over het jaar 2001 omdat in dat jaar nog premie ten behoeve van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is betaald) heeft de rechtbank berekend op € 2.263,-.

De totale schade van [eiseres] heeft de rechtbank op basis van deze uitgangpunten berekend op een bedrag van € 273.133,-.

Toerekening schade aan [gedaagde]

4.13.
In welke mate dient de schade van [eiseres] aan de door [gedaagde] gemaakte beroepsfout te worden toegerekend? In overweging 4.4. van het vonnis van 24 juni 2015 heeft de rechtbank overwogen dat indien niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat de rechter de vordering van [eiseres] , indien deze tijdig was ingesteld, zou hebben toegewezen dan wel zou hebben afgewezen, sprake is van een situatie waarin als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde] een kans verloren is gegaan dat de rechter de vordering had toegewezen. Deze kans, mits reëel vertegenwoordigt een waarde die in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt.

4.14.
Ter onderbouwing van hun standpunten hebben beide partijen zich op verschillende onafhankelijke rapportages beroepen. In 4.3.1 en 4.4 zijn deze rapportages aan de zijde van enerzijds [eiseres] en anderzijds [gedaagde] genoemd. In overweging 4.3.2 heeft de rechtbank reeds aangegeven dat de rapportages waarop [eiseres] zich beroept op zijn minst twijfel zaaien over de juistheid van de rapportages waarnaar De Amersfoortse heeft verwezen. Gelet op de inhoud van de rapportages over en weer stelt de rechtbank de kans dat een procedure van [eiseres] tegen De Amersfoortse kans van slagen zou hebben gehad op 50%. Dit heeft tot gevolg dat ook 50% van de schade van [eiseres] aan [gedaagde] kan worden toegerekend, hetgeen de rechtbank afrondt op een bedrag van € 136.600,-.

Proceskosten

4.15.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eiseres] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding € 99,91
- griffierecht € 79,00
- salaris advocaat € 4.267,50 (2,5 punten × tarief € 1.707,00)

Totaal € 4.446,41

4.16.
[eiseres] vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Zij heeft zich daarbij gebaseerd op het rapport Voorwerk II. De gevorderde vergoeding voor de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat kosten zijn gemaakt dan wel (voldoende) werkzaamheden zijn verricht anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten.

ECLI:NL:RBNHO:2020:4850