RBNNE 110919 Letselschadebureau schiet tekort in zorgplicht bij het bijstaan van patiente met naadlekkage na sleeve maagresectie

RBNNE 110919 Letselschadebureau schiet tekort in zorgplicht bij het bijstaan van patiente met naadlekkage na sleeve maagresectie

2 De feiten

2.1.
Op 20 december 2006 is [eiseres] op het spreekuur geweest van chirurg dr. [X.] (hierna dr. [X.] ), verbonden aan het [ziekenhuis A.] te [plaats A.] . In verband met ontevredenheid over een buikwandoperatie in 2004 vroeg zij een second opinion aan bij dr. [X.] .

2.2.
Op 27 februari 2007 is [eiseres] door dr. [X.] geopereerd, waarbij de maagband is verwijderd en een zogeheten 'sleeve maagresectie' is verricht.

2.3.
Na de operatie is er een gecompliceerd en afwijkend postoperatief verloop met persisterende pijnklachten. In september 2008 wordt een naadlekkage gediagnosticeerd met een abces bij de milt.

2.4.
In het "Rapport commissie kwaliteit bariatrische chirurgie [ziekenhuis A.] [plaats A.] " van 16 september 2009 wordt door een onderzoekscommissie geconcludeerd dat er zowel in het pre- als in het postoperatieve beleid ernstige tekortkomingen gevonden worden bij de complexere operaties (o.a. sleeveresecties van de maag), die grotendeels zijn terug te voeren op het functioneren van dr. [X.] .

2.5.
Na diverse behandelingen, wordt [eiseres] in 2010 in het [ziekenhuis B.] te [plaats B.] opgenomen. Daar is zij opnieuw geopereerd waarbij een nieuwe gastro-enterostomie is aangelegd, de milt is verwijderd, het abces gesaneerd en de littekenbreuk is hersteld door middel van een kunststof mat.

2.6.
[eiseres] kampt met forse vermoeidheidsklachten en buikpijnklachten. Als gevolg van de geplaatste kunststof mat is de linker middenrif omhoog gaan staan en daarmee de long weggedrukt, waardoor er nog maar 72% longinhoud is. Daarnaast heeft [eiseres] psychische klachten.

2.7.
[eiseres] heeft voor juridische bijstand contact gezocht met [gedaagde] . [gedaagde] verleent (juridische) bijstand aan slachtoffers van letselschadezaken, verkeers- of bedrijfsongevallen. [gedaagde] heeft juridische bijstand verleend aan meerdere (ex)patiënten van dr. [X.] . De heer [L.] (hierna: [L.] ) van [gedaagde] heeft [eiseres] bijgestaan. [L.] is jurist, maar geen advocaat. Het eerste telefonische contact tussen [L.] en [eiseres] heeft plaatsgevonden op 27 april 2009.

2.8.
Op 9 november 2009 is op verzoek van [L.] op basis van het medisch dossier van [eiseres] een medisch advies opgesteld door de arts [A.] (hierna: [A.] ). In dit advies staat onder meer dat de pre-operatieve poliklinische notities zeer summier zijn, dat daaruit niet duidelijk wordt welk "informed consent" is gegeven, het operatieverslag van 27 februari 2007 ontbreekt en uit de poliklinische controles niet duidelijk wordt hoe het verdere beloop is ten aanzien van het abces. [A.] concludeert dat het kernpunt is dat er sprake is van een naadlekkage met als gevolg een abces bij de milt. Of deze naadlekkage al in maart 2007 ontdekt had kunnen worden, kan [A.] niet beoordelen. Zij wijst er op dat bij deze rapporteur het aantal naadlekkages na een sleeve maagresectie veel hoger is dan in de literatuur en dit als medisch onzorgvuldig handelen kan worden gezien. Het gecompliceerde beloop nadien is als gevolg hiervan te zien.

2.9.
Bij brief van 12 november 2009 heeft [L.] het [ziekenhuis A.] aansprakelijk gesteld.

2.10.
Bij brief van 12 november 2009 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een schaderegelingsovereenkomst "no cure no pay" toegestuurd. Daarin staat onder meer het volgende:

" [De Groep] . verricht haar werkzaamheden op de basis van "no cure no pay", hetgeen inhoudt dat indien geen resultaat wordt behaald, aan u geen kosten in rekening zullen worden gebracht. Alle te maken kosten, voor bijvoorbeeld medisch-specialistische expertises, arbeidsdeskundige rapporten, juridische adviezen etc. worden door [De Groep] voorgefinancierd. ( ... .) Het honorarium en de kosten zullen zoveel mogelijk periodiek gedeclareerd worden bij de wederpartij. ( ... )"

2.11.
Bij brief van 8 oktober 2010 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van het [ziekenhuis A.] , MediRisk, aansprakelijkheid afgewezen. MediRisk heeft zich op het standpunt gesteld dat er wel degelijk een indicatie was voor de ingreep op 27 februari 2007 en dat er sprake is geweest van een voldoende "informed consent". Er was sprake van een BMI van 45 en een stagnerend gewicht. [eiseres] had veel problemen met een littekenbreuk. MediRisk gaat er vanuit dat [eiseres] bij eventueel meer voorlichting niet van de ingreep had afgezien. [eiseres] had niet veel keus en de operatie was zeer gewenst. MediRisk merkt op dat in het door [L.] ingewonnen medisch advies van [A.] niet is onderbouwd dat de naadlekkage na de operatie op 27 februari 2007 aan onzorgvuldigheid te wijten zou zijn. Verder blinkt de dossiervorming niet uit, maar dat heeft volgens MediRisk geen schade veroorzaakt.

2.12.
Bij brief van 12 november 2010 heeft [L.] , MediRisk bericht dat van de 30 zaken die zij in behandeling heeft genomen er nog 17 claims zijn waarin is gesteld dat dr. [X.] en/of het [ziekenhuis A.] verwijtbaar heeft gehandeld. [L.] geeft in de brief aan dat hij een reële mogelijkheid ziet dat de rechter het bewijsrisico zal verschuiven. Hij wijst er op dat het merendeel (11) van de nog lopende zaken naadlekkage betreft die vrij kort na de operatie is ontstaan, hetgeen een onjuiste operatietechniek respectievelijk een onjuiste behandeling impliceert en hij wijst er op dat in vrijwel alle zaken de vraag speelt of er wel "informed consent" is bereikt. [L.] stelt voor om tot een minnelijke regeling te komen en merkt op dat in de meeste zaken het belang is beperkt tot rond de € 10.000,00.

2.13.
Bij brief van 7 februari 2011 heeft MediRisk aangegeven in deze kwestie geen ruimte te zien voor een minnelijke regeling. Bij brief van 10 februari 2011 doet [L.] wederom het voorstel om tot een minnelijke regeling te komen, waarbij hij een bedrag van maximaal € 10.000,00 heeft genoemd. Bij brief van gelijke datum bericht hij [eiseres] het volgende:
"( ... )
Het zal niet eenvoudig zijn om middels medisch onderzoek en/of een procedure gelijk te krijgen. Het zal in ieder geval veel tijd, moeite en veel geld gaan kosten. De uiteindelijke kans op succes blijft dubieus. Daarvoor liggen deze zaken toch wel erg lastig.
( ... )
Als MediRisk mijn voorstel accepteert begrijpt u dat de vergoeding een relatief bescheiden bedrag zal zijn. Het zal u dan ook duidelijk zijn dat ik u adviseer hiermee akkoord te gaan. Is MediRisk niet tot enige vergoeding bereid, dan rest ons niets anders dan verdergaande stappen.
( ... )"

2.14.
Vervolgens heeft MediRisk een aanbod gedaan tot betaling van € 5.000,00. [L.] heeft dit aanbod op 29 april 2011 telefonisch besproken met de echtgenoot van [eiseres] . Op 2 mei 2011 is [eiseres] akkoord gegaan. Bij brief van 16 mei 2011 heeft MediRisk een vaststellingsovereenkomst aan [L.] toegestuurd, welke op 20 mei 2011 door [eiseres] is ondertekend.

2.15.
[eiseres] heeft zich vervolgens gewend tot mr. Jeekel . Deze heeft medisch advies ingewonnen bij de heer [H.] van Medicon (hierna: [H.] ). In zijn advies van 15 mei 2014 concludeert [H.] dat er in de eerste plaats geen operatie indicatie bestond voor het verrichten van een gastric sleeve maagresectie. In de tweede plaats is er geen "informed consent" geweest en tenslotte had de diagnose naadlekkage eerder gesteld kunnen worden. [H.] concludeert bij brief van 6 juni 2014 dat [gedaagde] onvoldoende medisch onderzoek heeft laten verrichten en de schade voor een veel te laag bedrag minnelijk heeft geregeld.

2.16.
Bij brief van 26 juni 2014 heeft mr. Jeekel , [gedaagde] aansprakelijk gesteld vanwege een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de met [eiseres] gesloten overeenkomst. [gedaagde] heeft aansprakelijkheid afgewezen.

2.17.
[H.] heeft vervolgens advies ingewonnen van de heer [R.] , chirurg verbonden aan het [ziekenhuis C.] (hierna te noemen: [R.] ). Op 17 juli 2016 heeft [R.] de vragen van [H.] beantwoord. Volgens [R.] was er een indicatie voor een vervolg bariatrische ingreep. Op de vraag of de operatie van 27 februari 2007 "lege artis" is verricht, kan [R.] geen antwoord geven omdat een gedetailleerd operatieverslag niet voor handen is. [R.] concludeert verder dat het postoperatieve beloop met al haar complicaties gelegen is in de lekkage van de sleeve gastrectomie. Dat deze diagnose pas na bijna anderhalf jaar na de index operatie wordt gesteld, acht [R.] opmerkelijk. Niet eerder dan september 2008 wordt de suggestie van een mogelijke lekkage gesuggereerd. Ook is de echogeleide vochtdrainage in maart 2007 niet onderzocht op micro-organismen. Dat had wellicht een eerder moment kunnen zijn geweest waarop een lekkage evident zou kunnen zijn geworden. [R.] merkt op dat er pas sinds 2006 internationale literatuur is over de sleeve gastrectomie als zelfstandige ingreep voor morbide obesitas en over de conversie van maagband naar sleeve gastrectomie. Lekkage wordt daarbij als mogelijke complicatie beschreven. Series zijn echter klein en we moeten deze ingreep in die tijd volgens [R.] dan ook als noviteit beschouwen hetgeen de bewustwording van een dergelijke (dan zeldzame) complicatie bemoeilijkt. Anderzijds wijst [R.] er op dat de "index of suspicion" juist hoog moet zijn als er zich onverwachte zaken voordoen bij een dergelijk nieuwe ingreep, hetgeen in zekere zin heeft ontbroken in het ziektebeloop van [eiseres] . Verder acht [R.] de verslaglegging onvoldoende. Evenmin is volgens [R.] voldoende voldaan aan de voorwaarden om een "informed consent" te verkrijgen.

2.18.
Bij brief van 21 november 2016 heeft [H.] , mr. Jeekel bericht dat [R.] in feite zegt dat de diagnose naadlekkage van de sleeve gastrectomie veel te laat is gesteld omdat men niet heeft gedacht aan de mogelijkheid van een naadlekkage en in maart 2007 onvoldoende onderzoek is verricht. Volgens [H.] is dus sprake van medisch onzorgvuldig handelen.

3 Het geschil

3.1.
[eiseres] vordert samengevat -
I. een verklaring voor recht dat [L.] als werknemer van [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn belangenbehartiging van [eiseres] en dat [gedaagde] als werkgever van [L.] daarom aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de gemaakte beroepsfout door [L.] , welke schade nader zal worden opgemaakt bij staat;
II. veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een voorschot op de uiteindelijk vast te stellen materiële en immateriële schade van € 25.000.00, vermeerderd met rente en kosten;
III. veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten inclusief nakosten.

3.2.
[eiseres] voert hiertoe aan dat een letselschadespecialist de zorgvuldigheid van een redelijk bewkaam en redelijk handelend vakgenoot dient te betrachten. [L.] is daarin tekort geschoten omdat hij [eiseres] niet voldoende heeft geïnformeerd over de diverse opties, zoals het laten verrichten van een expertiseonderzoek, het procederen dan wel het treffen van een schikking. [L.] heeft slechts in algemene bewoordingen aangegeven dat hij [eiseres] adviseerde in te stemmen met het aangeboden bedrag van € 5.000,00 in verband met kosten en procesrisico's. Wat die kosten en procesrisico's inhielden, is door [L.] niet voldoende toegelicht, terwijl er bovendien helemaal geen kosten of risico's voor [eiseres] waren gelet op het no cure no pay contract. [L.] heeft volgens [eiseres] verzuimd de gronden van de aansprakelijkheid nader te beschrijven en om specialistische expertise in te winnen. Door [eiseres] niet volledig te informeren heeft zij geen weloverwogen beslissing kunnen nemen en is haar de kans ontnomen om volledig schadeloos gesteld te worden. [eiseres] begroot haar schade vooralsnog op € 125.708,84, inclusief € 20.000,00 aan smartengeld.

3.3.
[gedaagde] voert verweer. Zij betwist dat [L.] tekort is geschoten in zijn verplichtingen waaraan een redelijk handelend en redelijk bekwaam letselschadebehandelaar jegens zijn cliënten dient te voldoen. [L.] heeft getracht MediRisk te bewegen en heeft [eiseres] daarover geïnformeerd. Toen er een minnelijk regelingsaanbod lag, is [eiseres] wederom geïnformeerd. [eiseres] heeft besloten om dat aanbod te aanvaarden en kan daar niet op terugkomen, ook niet ten opzichte van [gedaagde] c.q. [L.] . [gedaagde] betwist verder dat zij een extern medisch rapport had moeten opvragen. Daar was volgens haar geen reden voor. Het is zeer onwaarschijnlijk dat als wel een extern medisch rapport was opgesteld, MediRisk zonder meer aansprakelijkheid zou hebben erkend. De kans dat de zaak in dat geval anders was gelopen is in de visie van [gedaagde] nihil of in ieder geval zeer gering. [gedaagde] wijst er in dit verband op dat ook in het rapport van [R.] geen eenduidig antwoord wordt gegeven dat sprake is van een tot aansprakelijkheid leidende medische fout.

4 De beoordeling

Tekortkoming [L.]

4.1.
De overeenkomst tussen [gedaagde] c.q. [L.] en [eiseres] is een overeenkomst van opdracht. Op grond van artikel 7:401 BW moest [L.] bij de uitvoering van de opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. De maatstaf die hierbij in de rechtspraak wordt gehanteerd, is of is gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (vgl. Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). De rechtbank merkt op dat [gedaagde] gespecialiseerd is in letselschadezaken. [L.] is weliswaar geen advocaat, maar als letselschadejurist mag van hem worden verwacht dat hij zich in hoge mate inspant om tot een reële schadevergoeding voor zijn cliënt te komen. Daarnaast brengt de zorgvuldigheidsplicht mee dat wanneer hij een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, hij de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. Hoge Raad 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564). [eiseres] heeft bij repliek tevens een beroep gedaan op de Gedragscode Behandeling Letselschade, het Keurmerk Letselschade, de Gedragsregels NIVRE en de Gedragscode Openheid Medische incidenten (GOMA). De rechtbank gaat voorbij aan de vraag of uit deze codes, keurmerk en gedragsregels specifieke normen voor [gedaagde] c.q. [L.] kunnen worden gedestilleerd, nu [gedaagde] bij dupliek gemotiveerd heeft betwist dat zij ten tijde van de dienstverlening aan [eiseres] aan deze codes, keurmerk en gedragsregels was gebonden. De rechtbank zal de vraag of [L.] tekort is geschoten in zijn zorgplicht toetsen aan het hiervoor weergegeven algemene kader.

4.2.
Naar het oordeel van de rechtbank is [L.] in zijn zorgplicht jegens [eiseres] te kort geschoten. Hij heeft zich naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende ingespannen om tot een reële schadevergoeding voor [eiseres] te komen en heeft op het moment dat MediRisk met een schikkingsvoorstel kwam, [eiseres] niet voldoende geïnformeerd over de mogelijkheden om een hogere schadevergoeding te verkrijgen. Allereerst valt op dat [L.] nimmer een persoonlijk gesprek heeft gehad met [eiseres] . Het contact verliep uitsluitend telefonisch. In een zaak als deze, waarin sprake is van ernstige medische klachten, had dit wel van hem mogen worden verwacht om zo de ernst van de situatie en de gevolgen van de operatie voor [eiseres] beter in beeld te krijgen. [L.] heeft wel medisch advies ingewonnen, maar dit was geen specialistisch advies en was uitsluitend gebaseerd op bestudering van de stukken. [L.] heeft na de afwijzing van de aansprakelijkheid door MediRisk gekoerst op een minnelijke regeling en heeft [eiseres] geadviseerd om met een bedrag van € 5.000,00 akkoord te gaan. Door [L.] zelf is dit in zijn brief van 10 februari 2011 als een relatief bescheiden bedrag aangemerkt. Uit de door [gedaagde] overgelegde productie 13 blijkt dat [gedaagde] het financieel belang van [eiseres] destijds schatte op € 50.000,00. Een aanbod van € 5.000,00 acht de rechtbank in het licht van deze schatting wel erg bescheiden.

[L.] heeft in zijn brief van 10 februari 2011 gewezen op de mogelijkheid van (nader) medisch onderzoek en/of een (juridische) procedure, maar gesteld noch gebleken is dat hij de voor- en nadelen van deze mogelijkheden expliciet met [eiseres] heeft besproken, zodat zij goed geïnformeerd haar beslissing over het aanbod van MediRisk kon nemen. Volgens [gedaagde] zette MediRisk de hakken in het zand en was er geen enkele reden om aan te nemen dat MediRisk na inwinning van een extern medisch rapport aansprakelijkheid zou erkennen. Zij wijst er op dat niet in alle zaken een extern medisch rapport moet worden opgevraagd. Dat MediRisk de hakken in het zand zette en aansprakelijkheid meerdere keren heeft afgewezen, acht de rechtbank niet iets bijzonders. In veel gevallen weigert de verzekeraar aansprakelijkheid te erkennen. Het is dan aan de letselschadejurist om een tandje bij te zetten en via andere wegen schadevergoeding te verkrijgen, zoals het inwinnen van een nader medisch advies en/of het volgen van een juridische procedure. Het inwinnen van een nader medisch advies is weliswaar niet in alle gevallen geïndiceerd, maar daar was in dit geval wel goede reden voor geweest. Het medisch advies van [A.] - waarin is gesignaleerd dat het poliklinisch dossier zeer onvolledig is, dat bij deze rapporteur het aantal naadlekkages na een sleeve maagresectie veel hoger is dan in de literatuur en het gecompliceerde beloop nadien als gevolg kan worden gezien van medisch onzorgvuldig handelen - bood hiervoor voldoende aanknopingspunten. Dit had [L.] in ieder geval met [eiseres] moeten bespreken.

Schade

4.3.
De volgende vraag is welke schade [eiseres] heeft geleden door deze tekortkoming van [L.] . Daartoe moet de situatie van [eiseres] , na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst van 20 mei 2011, worden vergeleken met de hypothetische situatie dat [L.] zich meer had ingespannen en [eiseres] beter had voorgelicht alvorens het aanbod van MediRisk te accepteren. De rechtbank begrijpt dat [eiseres] stelt dat in dat geval alle schade zou zijn vergoed. De rechtbank volgt [eiseres] daarin niet. Niet vaststaat dat als [L.] zich meer had ingespannen en [eiseres] beter had voorgelicht, alle schade van [eiseres] zou zijn vergoed. Voor gevallen als deze waarin op zichzelf de tekortkoming vaststaat, terwijl onzeker is of de tekortkoming heeft geleid tot schade voor de benadeelde, maar wel aan de benadeelde de kans op een betere uitkomst is onthouden, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de benadeelde zonder tekortkoming zou hebben gehad. In dergelijke gevallen moet er wel een oorzakelijk verband ("conditio sine qua non") zijn tussen de tekortkoming en het verlies van de kans op een beter resultaat. Bovendien moet het om een reële, dat wil zeggen niet zeer kleine, kans op succes gaan (Hoge Raad 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:272).

4.4.
De rechtbank gaat er vanuit dat als [L.] zich meer had ingespannen en [eiseres] beter had geïnformeerd, dat alvorens een aanbod tot minnelijke schikking te accepteren een nader medisch advies van een specialist was ingewonnen. Mogelijk was vervolgens ook een juridische procedure gevolgd. Dit klemt in deze zaak temeer nu de kosten van het inwinnen van een dergelijk medisch advies en het volgen van een juridische procedure volgens de schaderegelingsovereenkomst niet ten laste van [eiseres] hadden kunnen worden gebracht. Het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van [L.] en het verlies van een kans op een beter resultaat is daarmee gegeven. Vervolgens is de vraag hoe groot de kans was op een beter resultaat, als een nader medisch advies was ingewonnen en eventueel een juridische procedure was gevolgd. Bij de beantwoording van de vraag tot welk resultaat het inwinnen van een nader medisch advies had geleid, biedt het rapport van [R.] aanknopingspunten. Dit rapport geeft naar het oordeel van de rechtbank onderbouwing voor drie medische fouten, te weten onvolledige verslaglegging, geen "informed consent" en een te late diagnose van de naadlekkage. De rechtbank gaat hieronder op deze drie medische fouten nader in.

Onvolledige verslaglegging

4.5.
Wat betreft de onvolledige verslaglegging, merkt de rechtbank op dat deze in strijd is met de dossierplicht die op grond van artikel 7:454 BW op het [ziekenhuis A.] rust. Voor wat betreft de schade die [eiseres] daardoor heeft geleden, is van belang dat zij hierdoor in een moeilijker bewijspositie terecht is gekomen. Op de hulpverlener rust volgens vaste rechtspraak een verzwaarde motiveringsplicht. Deze houdt in dat de hulpverlener voldoende gegevens verstrekt ter motivering van de betwisting van de stellingen van de patiënt teneinde deze aanknopingspunten te geven voor eventuele bewijslevering. Aan het niet voldoen aan deze verplichting kan de rechtbank in een gerechtelijke procedure de gevolgtrekking maken dat de gestelde feiten vast staan omdat zij onvoldoende zijn betwist of een bewijsvermoeden ontlenen waartegen de hulpverlener tegenbewijs kan leveren. Er is echter geen rechtsregel die de rechtbank daartoe verplicht (vgl. Hoge Raad 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3587).

De rechtbank gaat er vanuit dat als [eiseres] de vaststellingsovereenkomst van 20 mei 2011 niet had getekend en [L.] verder had geprocedeerd tegen het [ziekenhuis A.] , en eventueel een rechtszaak had aangespannen, het [ziekenhuis A.] haar betwisting van de stelling dat de naadlekkage door een medische fout van dr. [X.] en/of het [ziekenhuis A.] is veroorzaakt, met aanvullende verklaringen nader had moeten onderbouwen (vgl. Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 17 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:933). Daarvoor is redengevend dat de stelling van [eiseres] dat dr. [X.] en/of het [ziekenhuis A.] onzorgvuldig heeft gehandeld voldoende is onderbouwd met de (vooralsnog onbetwiste gebleven) stelling dat het aantal naadlekkages na een sleeve maagresectie door dr. [X.] veel hoger is dan in de literatuur en het gecompliceerde en afwijkende postoperatieve beloop bij [eiseres] . Ook het "Rapport commissie kwaliteit bariatrische chirurgie [ziekenhuis A.] [plaats A.] " van 16 september 2009 onderbouwt deze stelling.

Weliswaar wordt in rapport van [R.] niet de conclusie getrokken dat de naadlekkage zelf door een medische fout van dr. [X.] en/of het [ziekenhuis A.] is veroorzaakt, maar op de vraag of de operatie "lege artis" is verricht, heeft [R.] geen antwoord kunnen geven omdat een gedetailleerd operatieverslag niet voorhanden was. Een nadere onderbouwing door het [ziekenhuis A.] van de betwisting van onzorgvuldig handelen, had daarom in de rede gelegen. Hoe groot de kans is dat dit tot aansprakelijkheid van het [ziekenhuis A.] had geleid of tot een hoger aanbod voor een minnelijke schikking, kan de rechtbank thans niet inschatten. Hiervoor beschikt zij niet over voldoende informatie. [eiseres] heeft aangevoerd dat deze kans in de schadestaatprocedure nader moet worden bepaald, maar de rechtbank ziet daar geen aanleiding voor. Mede gezien de gevorderde betaling van een voorschot op de schade, zal in deze procedure moeten worden beoordeeld of er een reële kans was op een beter resultaat en zo mogelijk ook hoe groot die kans was.

Wellicht zou een nader medisch onderzoek door een deskundige die door de rechtbank wordt benoemd, meer informatie kunnen verschaffen. Problematisch daarbij blijft echter dat het [ziekenhuis A.] geen partij is in deze procedure en in deze procedure niet verplicht kan worden om de verlangde nadere onderbouwing te geven. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over de vraag hoe de kans op een beter resultaat in dit geval kan worden vastgesteld. Zij wijst er daarbij overigens op zij op grond van artikel 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is. Die bepaling geeft de rechter de vrijheid om bij de begroting van de schade van de gewone regels van stelplicht en bewijslast af te wijken (vgl. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2162). Het is daarom niet zonder meer een gegeven dat het risico op het ontbreken van bewijs omtrent de kans op een beter resultaat bij [eiseres] ligt. Een beslissing hierover wordt door de rechtbank vooralsnog aangehouden.

4.6.
De rechtbank geeft partijen in overweging om met elkaar in overleg te treden over een minnelijke oplossing. Voor het geval dit (nog) niet lukt, stelt zij [eiseres] als eerste in de gelegenheid zich bij akte uit te laten over de vraag op welke wijze kan worden vastgesteld hoe groot de kans was geweest op een beter resultaat aan schadevergoeding in verband met de onvolledige dossiervorming als [L.] haar volledig had geïnformeerd en een nader medisch advies had ingewonnen. Vervolgens zal [gedaagde] zich bij akte over deze vraag mogen uitlaten.

"Informed consent"

4.7.
Wat betreft het ontbreken van "informed consent", merkt de rechtbank dat dit alleen tot vergoedbare schade had kunnen leiden als aannemelijk had kunnen worden gemaakt dat [eiseres] , als zij wel goed was geïnformeerd over de risico's van de operatie, haar toestemming niet had gegeven. MediRisk heeft in haar brief van 8 oktober 2010 opgemerkt dat [eiseres] geen andere keuze had en dat zij er daarom vanuit gaat dat [eiseres] bij meer voorlichting niet van de ingreep had afgezien. [eiseres] heeft in deze procedure niets gesteld over de gevolgen van het ontbreken van een "informed consent". Zij heeft niet gesteld dat zij bij een betere voorlichting van de operatie had afgezien. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [eiseres] door het ontbreken van "informed consent" geen voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden.

Te late diagnose naadlekkage

4.8.
De rechtbank acht het op grond van het rapport van [R.] voldoende aannemelijk dat de diagnose van de naadlekkage te laat is gesteld. [L.] heeft het rapport van [R.] niet bestreden. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat als een nader medisch advies was ingewonnen dit - minnelijk dan wel niet minnelijk - tot vergoeding had geleid van schade die [eiseres] door de te late diagnose heeft geleden. Een kansbegroting is hiervoor niet nodig. Zij rekent deze schade gelet op de aard van de aansprakelijkheid (volledig) toe als een gevolg van de tekortkoming van [L.] (artikel 6:98 BW). [gedaagde] zal deze schade aan [eiseres] moeten vergoeden (artikelen 6:74 en 6:76 BW). De opmerking van [gedaagde] dat [eiseres] ten opzichte van [gedaagde] c.q. [L.] niet kan terugkomen op de vaststellingsovereenkomst die zij met MediRisk heeft gesloten, kan de rechtbank niet plaatsen. In ieder geval staat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met MediRisk niet in de weg aan de plicht van [gedaagde] om de schade die [eiseres] heeft geleden ten gevolge van de tekortkoming van [L.] te vergoeden.

4.9.
De rechtbank geeft partijen in overweging ook op dit punt in overleg met elkaar te treden over een minnelijke oplossing. Voor het geval dit (nog) niet lukt, verwijst zij de zaak naar de rol voor een akte aan de zijde van [eiseres] om de schade als gevolg van de te late diagnose te onderbouwen. [gedaagde] mag daarop bij akte reageren. ECLI:NL:RBNNE:2019:3830