RBNNE 201020 advocaat meldt dat melding bij rechtsbijstandvz achterwege kan blijven; rbvz wijst af op verjaring; bewijsopdracht tzv schade

RBNNE 201020 advocaat meldt dat melding bij rechtsbijstandvz achterwege kan blijven; rbvz wijst af op verjaring; bewijsopdracht tzv schade

Het geschil en de beoordeling ervan

2.1.
[naam eiser] vordert schadevergoeding van zijn voormalige advocaat/gemachtigde [naam gedaagde] omdat hij kosten heeft moeten maken voor het voeren van een civiele procedure, die bij een tijdige melding bij de rechtsbijstandverzekeraar (DAS) door deze zouden zijn gedragen. In totaal gaat het om een bedrag in hoofdsom van € 16.026,68. [naam eiser] heeft gesteld dat [naam gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht.

2.2.
[naam gedaagde] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

2.3.
De kantonrechter overweegt het volgende.

2.4.
[naam eiser] is in de jaren 2008/2009 bij [naam gedaagde] gekomen toen hij verdacht werd van deelname aan een criminele organisatie. Hij was toentertijd werkzaam op freelancebasis als tolk/vertaler, ook in gerechtelijke procedures en bij de politie tijdens verhoren. Uiteindelijk heeft het OM de strafzaak tegen [naam eiser] (aanvankelijk voorwaardelijk) geseponeerd. Veel later, begin 2015 na een oordeel van de Nationale Ombudsman d.d. 14 december 2014 is een onvoorwaardelijk sepot gegeven en werd de sepotcode gewijzigd van 02 (geen wettig bewijs) omgezet naar 01 (ten onrechte als verdachte aangemerkt). Maar ondanks het sepot [naam eiser] werd vanaf 2008/2009 door justitie en politie niet meer ingeschakeld als tolk. [naam eiser] raakte inkomsten kwijt. Hij wilde deze inkomensschade verhalen op de Staat. [naam gedaagde] heeft in een brief van 23 april 2009 aan [naam eiser] kenbaar gemaakt dat hij voorziet dat 'ik niet [..] met succes middels het strafrecht kan worden afgedwongen dat u voor de geleden schade schadeloos gesteld kan zult worden… Ik heb nog overleg gehad met mijn confrère alhier [naam cnofrere] , die mij aangaf in het civiele traject evenmin reële mogelijkheden te zien…''

Uiteindelijk is [naam eiser] in twee instanties in civiele procedures die hij heeft aangespannen tegen de Staat, in het ongelijk gesteld. [naam eiser] heeft de juridische kosten van beide procedures, waaronder kosten van zijn advocaten, deurwaarders en proceskosten moeten betalen.

2.5.
Partijen twisten over de vraag wat de inhoud van de aan [naam gedaagde] gegeven opdracht is geweest: was hij alleen ingeschakeld voor de strafzaak of had hij ook bemoeienis met de civiele kant, namelijk verhaal van de schade door het inkomensverlies nu [naam eiser] geen opdrachten door Justitie en politie meer kreeg. Tussen partijen is komen vast te staan dat [naam gedaagde] heeft verzuimd om de aan hem gegeven opdracht schriftelijk te bevestigen. Volgens de uitspraak van het Hof van Discipline van 24 mei 2013 (ECLI:NL:TAVD:2013:154) levert het ontbreken van een schriftelijke opdrachtbevestiging een ernstig tuchtrechtelijk verwijt op. Hoewel de tuchtrechtspraak niet rechtstreeks van toepassing is in een civiele procedure, kan hieruit worden afgeleid hoe binnen de beroepsgroep tegen bepaalde onderwerpen wordt aangekeken.

2.6.
De kantonrechter is van oordeel dat onder deze omstandigheden de ontstane onduidelijkheid niet voor rekening van [naam eiser] hoort te komen. [naam gedaagde] heeft aangegeven dat hij louter strafzaken doet en dus geen bemoeienis had met de civiele procedure. Maar zoals door [naam eiser] is aangetoond met een kopie van zijn website, afficheerde hij zich destijds als werkzaam 'op verschillende rechtsgebieden waaronder het verbintenissenrecht…'. Bovendien blijkt ook uit de brief van [naam gedaagde] van 23 april 2009 voldoende dat toentertijd juist de mogelijkheid van verhaal van schade op de Staat ter sprake is gekomen. De kantonrechter komt daarom tot het oordeel dat de aan [naam gedaagde] gegeven opdracht breder was dan alleen bijstand in de strafzaak tegen [naam eiser] . [naam gedaagde] diende ook de civiele aspecten verbonden aan de destijds bestaande verdenking tegen [naam eiser] te behartigen.

2.7.
[naam eiser] had in die periode een rechtsbijstandsverzekering bij DAS, maar heeft geen melding gedaan van zijn claim tegen de Staat bij de rechtsbijstandsverzekeraar in de periode 2008/2009. Toen hij dit in 2015 alsnog heeft gedaan, heeft de rechtsbijstandsverzekeraar bij brief van 12 mei 2015 het verzoek om dekking afgewezen omdat dit niet tijdig, namelijk binnen de termijn van drie jaar, genoemd in artikel 7:942 BW is ingediend. Hij stelt zich in deze procedure op het standpunt dat [naam gedaagde] een beroepsfout heeft gemaakt door hem niet hierop te wijzen. Hij stelt zich op het standpunt dat de zorgplicht die een advocaat jegens zijn cliënt heeft niet alleen vereist dat de advocaat onderzoekt of de cliënt in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand, maar ook meebrengt dat de advocaat nagaat of de cliënt een rechtsbijstandsverzekering heeft die mogelijk dekking verleent.

2.8.
De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat het doen van een melding bij een rechtsbijstandsverzekeraar allereerst de verantwoordelijkheid is van de verzekerde, in dit geval [naam eiser] . Hij weet immers van het bestaan van een rechtsbijstandsverzekering en de voorwaarden waaronder deze is gesloten.

2.9.
In de tuchtrechtspraak is in een bestendige lijn van uitspraken geoordeeld dat advocaten dienen na te gaan of een cliënt in aanmerking komt voor een toevoeging. De achtergrond en strekking van de jurisprudentie is dat een toevoeging een middel is dat van overheidswege in het leven is geroepen voor rechtszoekenden die over onvoldoende middelen beschikken om zelf een procedure te beginnen of zich in rechte te verdedigen. Teneinde de toegang tot de rechter te verzekeren en om te waarborgen dat een ieder die daarvoor in aanmerking komt ook daadwerkelijk gebruikmaken van een toevoeging, rust op advocaten de taak om hiernaar onderzoek te doen. Want rechtszoekenden zijn zich niet altijd bewust van het recht op een toevoeging.

2.10.
In de tuchtrechtspraak is uitgemaakt dat een 'advocaat in zijn algemeenheid niet gehouden [is] te onderzoeken of zijn cliënt aanspraak kan maken op vergoeding van kosten uit hoofde van een verzekering' (Raad van Discipline Arnhem, 7 mei 2012, ECLI:NL:TADRARN:2012:YA2781). Deze lijn wordt ook gevolgd in de civiele rechtspraak, bijvoorbeeld door de rechtbank Rotterdam in de uitspraak van 17 december 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:10594) waarin de rechtbank overweegt dat het op de weg van [eiseres] zelf had gelegen om de advocaat op de hoogte te stellen van het feit dat zij een rechtsbijstandsverzekering had. De rechtbank Rotterdam oordeelt dat de zorgplicht van een advocaat niet zover strekt dat hij tevoren moet informeren of zijn cliënt mogelijk verzekerd is.

2.11.
Het ligt daarom op de weg van [naam eiser] om specifieke omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen dat in zijn geval wél van [naam gedaagde] gevergd kon worden om tevoren te onderzoeken of hij mogelijk verzekerd was tegen kosten van rechtsbijstand.

In dit verband heeft [naam eiser] [naam gedaagde] verweten dat hij de procedure bij de Nationale Ombudsman niet voldoende voortvarend heeft voortgezet. Daarnaast heeft [naam eiser] naar voren gebracht dat hij met [naam gedaagde] heeft gesproken over de aanwezigheid van een rechtsbijstandsverzekering en dat [naam gedaagde] zich op het standpunt heeft gesteld dat strafzaken niet gedekt zijn en dat aanmelden dus niet nodig was. Op dit punt is de stellingname van [naam eiser] door [naam gedaagde] niet weersproken. De kantonrechter stelt daarom vast dat bij aanvang van de opdracht [naam eiser] het bestaan van een rechtsbijstandsverzekering ter sprake heeft gebracht, maar van [naam gedaagde] de mededeling kreeg dat melding achterwege kon blijven wegens het ontbreken van dekking.

2.12.
De kantonrechter is van oordeel dat een cliënt die van zijn advocaat - als juridisch expert - een dergelijke mededeling krijgt, hierop mag afgaan. Wanneer een dergelijke mededeling door een advocaat wordt gedaan zonder dat hij heeft kennisgenomen van de geldende polisvoorwaarden, dan handelt de advocaat naar het oordeel van de kantonrechter niet zoals van een redelijk handelende, redelijk bekwame advocaat mag worden verwacht. Dan is er naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een beroepsfout van de advocaat, in casu [naam gedaagde] , indien als gevolg van het niet-melden de aanspraak op dekking verloren is gegaan. [naam eiser] heeft er terecht op gewezen dat blijkens het dekkingsoverzicht (blz 12 van productie 7) ook voor strafzaken in beginsel dekking bestaat. Zoals de kantonrechter hiervoor al heeft overwogen, was de aan [naam gedaagde] bovendien niet beperkt tot het behandelen van de strafzaak, maar diende hij ook de civiele aspecten verbonden aan de destijds bestaande verdenking tegen [naam eiser] te behartigen. Weliswaar heeft hij aan [naam eiser] medegedeeld dat de strafzaak niet gemeld behoefde te worden, maar de kantonrechter is van oordeel dat [naam eiser] deze mededeling zo heeft kunnen begrijpen dat hij ook de melding voor de civiele kant van de opdracht bij DAS achterwege kon laten. Als advocaat had [naam gedaagde] wel oog moeten hebben voor dit onderscheid en voor de lopende verjaringstermijn van artikel 7:942 BW .

2.13.
Het voorgaande betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat wanneer blijkt dat de kosten van rechtsbijstand voor de civiele procedure gedekt zouden zijn onder de gesloten polis die echter niet meer met succes gevorderd kunnen worden vanwege verjaring, [naam gedaagde] aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade nu hij aan [naam eiser] heeft meegedeeld dat een melding achterwege kon blijven. De kantonrechter is van oordeel dat een advocaat zich onder deze omstandigheden ook niet kan beroepen op eigen schuld van de cliënt. De kantonrechter zal daarom nagaan of [naam eiser] dekking had kunnen krijgen onder de polis.

2.14.
De kantonrechter stelt allereerst vast dat in de door [naam eiser] overgelegde polisvoorwaarden (productie 7) voor zover van belang, is te lezen dat:

'3.1
U bent als privépersoon verzekerd voor rechtsbijstand bij juridische conflicten.

Wat betekent dat, als privépersoon?

Werken in loondienst is bijvoorbeeld iets wat u doet als privépersoon. Of werken als vrijwilliger. Voorbeelden van wat u niet als privépersoon onderneemt: als u geld verdient terwijl u niet in loondienst bent en geen ambtenaar bent.'

[naam gedaagde] heeft aangevoerd dat [naam eiser] als zelfstandige werkzaam was. En heeft bovendien gewezen op de inhoud van de brief van DAS van 20 maart 2015 (die als productie 14 gedeeltelijk is overgelegd) waarin DAS heeft geschreven:

'Helaas beschik ik niet over het volledige dossier.

…

Ik maak daarom voor wat betreft mogelijke uitsluitingsgronden die kunnen worden herleid uit het overige dossier een algeheel dekkingsvoorbehoud en behoud mij alle rechten en weren voor'.

[naam gedaagde] heeft ook naar voren gebracht dat [naam eiser] kennelijk niet het gehele dossier aan DAS ter beschikking heeft gesteld en dus onvoldoende inspanningen heeft gepleegd om dekking te verkrijgen.

2.15.
Dit laatste verwijt snijdt geen hout, gegeven het feit dat [naam gedaagde] in 2008/2009 al heeft meegedeeld dat een melding achterwege kon blijven. DAS heeft in 2015 ook zonder kennis van het onderliggende dossier aangegeven dat ook als er een dekking zou zijn geweest, de voltooide verjaring aan het geldend maken van de claim in de weg staat. Het volledig aanleveren van het dossier had de beslissing van DAS op dit punt toen niet veranderd.

2.16.
De kantonrechter zal daarom [naam eiser] opdragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat DAS in het onderhavige geval dekking zou hebben verleend voor zijn melding indien deze tijdig zou zijn gedaan. Want [naam gedaagde] heeft ook aangedragen dat de vordering van [naam eiser] onvoldoende kansrijk was, zodat DAS geen dekking behoefde te verlenen.

[naam eiser] heeft gewezen op jurisprudentie m.b.t. de verzwaarde stelplicht van beroepsbeoefenaren. Maar deze jurisprudentie kan [naam eiser] niet baten: de feiten en omstandigheden die bewezen moeten worden bevinden zich juist in zijn 'domein'. En de bewijslast van deze feiten en omstandigheden rust ingevolge artikel 150 Rv op [naam eiser] .

2.17.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. ECLI:NL:RBNNE:2020:3585