Rb Rotterdam 210916 toestemming beide ouders voor besnijdenis minderjarige vereist; ondanks misleidende KNMG-wegwijzer is huisarts aansprakelijk

Rb Rotterdam 210916 toestemming beide ouders voor besnijdenis minderjarige vereist; ondanks misleidende KNMG-wegwijzer is huisarts aansprakelijk

2 De feiten

2.1.
[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ) is op 9 augustus 2005 geboren uit het huwelijk van [eiseres] en de heer [ex-man eiseres] (hierna: [ex-man eiseres] ).

2.2.
[eiseres] en [ex-man eiseres] zijn in 2009 gescheiden. Zij hielden na de scheiding samen de ouderlijke macht over [minderjarige] .

2.3.
[minderjarige] heeft zijn gewone verblijfplaats bij [eiseres] (moeder). [minderjarige] verblijft één weekend per twee weken en de helft van de schoolvakanties bij [ex-man eiseres] (vader).

2.4.
Sanitas Huisartsen is een maatschap van huisartsen. [gedaagde 2] is sinds enkele jaren maat van die maatschap. Huisartsen van de maatschap zijn de vaste huisartsen van [eiseres] en [minderjarige] .

2.5.
[gedaagde 2] voert samen met een collega maandelijks medisch niet-noodzakelijke besnijdenissen uit bij jongens.

2.6.
[ex-man eiseres] heeft zich in 2015 gewend tot [gedaagde 2] met het verzoek om [minderjarige] te besnijden. Op 3 mei 2015 heeft [gedaagde 2] [minderjarige] besneden.

2.7.
Behoudens een niet ongebruikelijke lichte ontsteking is de besnijding zonder complicaties verlopen.

2.8.
[eiseres] had geen toestemming gegeven voor het besnijden van [minderjarige] . [gedaagde 2] was daar op het moment dat hij de ingreep verrichtte niet van op de hoogte. Hij heeft daar ook niet naar geïnformeerd.

3 Het geschil

3.1.
[eiseres] vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a. Voor recht te verklaren dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de geleden- en nog te lijden materiële- en immateriële schade van [minderjarige] [ex-man eiseres] als gevolg van de door gedaagden verrichte besnijdenis van [minderjarige] ;
b. Voor recht te verklaren dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de geleden- en nog te lijden materiële schade van mevrouw [eiseres] als gevolg van de door gedaagden verrichte besnijdenis van [minderjarige] ;
c. De gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding.'

3.2.
Sanitas Huisartsen c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te verhogen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te wijzen eindvonnis.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.
[eiseres] grondt haar vorderingen jegens zowel Sanitas Huisartsen als [gedaagde 2] op onrechtmatige daad. Daartoe stelt zij tegen de achtergrond van de vaststaande feiten - kort weergegeven - het volgende. Sanitas Huisartsen en [gedaagde 2] hadden op grond van artikel 7:465 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) om toestemming van beide ouders moeten vragen alvorens over te gaan tot het verrichten van de besnijdenis. [eiseres] wenste die besnijdenis niet. Zij zou daarvoor geen toestemming hebben verleend. Besnijdenis is een ingrijpende, niet-noodzakelijke en onomkeerbare ingreep. [eiseres] is van mening dat de beslissing om wel of niet een besnijdenis uit te laten voeren behoorde te worden uitgesteld tot [minderjarige] meerderjarig zou zijn en daar zelf over zou kunnen beslissen. [ex-man eiseres] heeft ook de oudste, inmiddels meerderjarige, zoon van [eiseres] en [ex-man eiseres] op jonge leeftijd laten besnijden. Deze zoon heeft het [eiseres] steeds kwalijk genomen dat door een beslissing van zijn ouders zijn lichaam blijvend is aangetast. Hij had gewenst dat zijn ouders de keuze om zich wel of niet te laten besnijden aan hem hadden overgelaten. Doordat Sanitas Huisartsen en [gedaagde 2] hebben verzuimd om [eiseres] te vragen of zij toestemming voor de ingreep verleende, is er sprake van een normschending. [minderjarige] heeft als gevolg van de zonder de vereiste toestemming uitgevoerde besnijdenis immateriële schade geleden en lijdt schade. Geleden materiële schade betref voorts de door de zorgverzekeraar ter zake van de besnijdenis aan [eiseres] in rekening gebrachte kosten. [eiseres] vordert voor zich vergoeding van de voor haar rekening gekomen materiële schade. Zij doet in dat verband een beroep op artikel 6:107 lid 1 BW ('verplaatste schade').

4.2.
Het meest verstrekkende verweer van Sanitas Huisartsen c.s. is dat niet onzorgvuldig is gehandeld jegens [minderjarige] en/of [eiseres] . Sanitas Huisartsen c.s. voeren aan dat [gedaagde 2] heeft gehandeld in overeenstemming met de voor hem geldende professionele standaard. In dit verband beroepen zij zich op de KNMG-wegwijzer 'dubbele toestemming gezag dragende ouders voor behandeling van minderjarige kinderen', van 28 oktober 2011 waarin in hun visie uitdrukkelijk aandacht is besteed aan de situatie die zich bij de besnijdenis van [minderjarige] heeft voorgedaan, te weten dat één ouder zich met een kind voor behandeling van het kind tot een arts wendt en dat bij de arts niet bekend is of ook de andere ouder toestemming voor die behandeling wenst te verlenen.

4.3.
Voornoemde KNMG-wegwijzer luidt op het relevante punt als volgt:

'Eén ouder begeleidt het kind
In de praktijk begeleidt vaak één ouder het kind bij een bezoek aan de arts. De vraag is of de arts zich in zo’n situatie steeds actief moet vergewissen van de gezagsverhoudingen en/of van de toestemming van de andere ouder. Als dat zo zou zijn, zou de zorg erg onwerkbaar worden.
Gezagsverhoudingen nagaan
Uit de tuchtrechtspraak volgt dat artsen bij een nieuwe behandelrelatie in beginsel gehouden zijn te informeren naar de gezagsverhoudingen.2 Dit opdat zo nodig (zie hierna) ook de andere gezagdragende ouder expliciet om toestemming kan worden gevraagd. Is er reden voor twijfel aan de informatie die de ouder verstrekt, dan kan het gezagsregister worden geraadpleegd. Een situatie van echtscheiding is niet per definitie reden voor twijfel. Gezamenlijk gezag na echtscheiding is immers de hoofdregel.
Naar de toestemming vragen
• Als één van beide gezagdragende ouders op het spreekuur verschijnt, dan mag de arts er vanuit gaan dat deze mede namens de andere gezagdragende ouder spreekt, óók als er sprake is van een echtscheiding. Alleen als de arts aanwijzingen heeft dat de niet aanwezige ouder een andere mening is toegedaan, moet hij deze ook expliciet om toestemming vragen.3 Hetzelfde geldt voor een verwijzing voor of een advies over een behandeling. Ouders die gezamenlijk gezag hebben, moeten met elkaar overleggen, óók als ze gescheiden zijn. En als dat niet lukt, moeten zij in beginsel zelf contact zoeken met de arts en een eventuele concrete weigering kenbaar maken. Dan ligt het conflict waar het hoort: bij de ouders zelf. Een andere opvatting zou de zorg onwerkbaar maken.
• Toestemming vragen aan de ouders is in een acute situatie niet vereist.'

4.4.
Sanitas Huisartsen c.s. hebben er voorts op gewezen dat:
- het ging om een ingreep die zeer gebruikelijk is bij Turkse jongens, zeker als beide ouders eveneens een islamitische achtergrond hebben;
- in het verleden ook de oudere broer van [minderjarige] was besneden;
- [gedaagde 2] niet wist dat sprake was van een echtscheiding;
- [minderjarige] heeft zich niet verzet tegen het uitvoeren van de ingreep.

4.5.
De rechtbank verwerpt dit verweer op de volgende gronden.

4.6.
Tussen partijen is - terecht - niet in geschil dat de (huis)arts op grond van artikel 7:465 lid 1 BW toestemming van beide (gezagdragende) ouders van een negenjarig kind dient te hebben om een door één van de ouders van het kind gewenste medische ingreep te mogen uitvoeren.

4.7.
In het medisch tuchtrecht is diverse malen geoordeeld over de vraag wat in een situatie als de onderhavige van de (huis)arts mag worden verwacht: onder welke omstandigheden mag de arts er in beginsel van uitgaan dat ook de ouder die niet bij het consult aanwezig is toestemming heeft verleend?

4.8.
Een uitspraak van het Centraal College voor de Gezondheidszorg van 24 mei 2011 onder nummer C2010.151 Staatscourant Nr. 9437 van 1 juni 2011, vermeldt onder 4.9 en 4.10 het volgende:

4.9 
Het Centraal Tuchtcollege overweegt als volgt. Een arts heeft voor de behandeling van een minderjarige in beginsel toestemming nodig van de beide (gezagdragende) ouders. Als een kind (bij gelegenheid van een consult) wordt begeleid door één van de ouders en er geen sprake is van een ingrijpende, niet-noodzakelijke of ongebruikelijke behandeling van het kind, mag de arts er in beginsel van uitgaan dat de toestemming van de andere ouder aanwezig is, behoudens aanwijzingen van het tegendeel. (…)

4.10|
(…)
In deze situatie mocht de huisarts, als een goed hulpverlener, de belangen van E. laten prevaleren door alle keren gevolg te geven aan de hulpvraag. Hierbij is van belang dat het, telkens, niet ging om een zodanige situatie (een ingrijpende, niet-noodzakelijke of ongebruikelijke behandeling van het kind) dat de toestemming van de vader onontbeerlijk was.'

4.9.
Een uitspraak van het Centraal College voor de Gezondheidszorg van 11 december 2012, c2012.075, ECLI:NL:TGZCTG:2012:YG2488 vermeldt onder 4.11 het volgende:

4.11. 
Volgens vaste rechtspraak van het Centraal Tuchtcollege (C2010.151) heeft een arts voor de behandeling van een minderjarige in beginsel toestemming nodig van de beide (gezagdragende) ouders. Als een kind (bij gelegenheid van een consult) wordt begeleid door één van de ouders en er geen sprake is van een ingrijpende, niet-noodzakelijke of ongebruikelijke behandeling van het kind, mag de arts er in beginsel van uitgaan dat de toestemming van de andere ouder aanwezig is, behoudens aanwijzingen van het tegendeel. (…)'

4.10.
In het medisch tuchtrecht is derhalve geaccepteerd dat indien het kind wordt begeleid door één van de ouders de arts er in beginsel, behoudens aanwijzingen van het tegendeel, van mag uitgaan dat de toestemming van de andere ouder aanwezig is, mits er geen sprake is van een ingrijpende, niet-noodzakelijke of ongebruikelijke behandeling van het kind. Indien er wel sprake is van een ingrijpende, niet-noodzakelijke of ongebruikelijke behandeling van het kind, mag de arts er niet van uitgaan dat de toestemming van de andere ouder aanwezig is.

4.11.
De rechtbank is van oordeel dat de normen die voortvloeien uit voornoemde uitspraken de geldende medische standaard met betrekking tot dit onderwerp weerspiegelen. De KNMG-wegwijzer is misleidend. De KNMG is kennelijk van oordeel dat een andere opvatting dan de hare de zorg onwerkbaar zou maken. Het enkele feit dat de KNMG haar van de wet en het medisch tuchtrecht afwijkende wens over de inhoud van het recht in een 'wegwijzer' heeft vastgelegd, brengt echter niet mee dat die wegwijzer voortaan de medische standaard bepaalt.

4.12.
De rechtbank acht onaannemelijk dat de zorg onwerkbaar wordt indien de arts ingeval van een door één ouder gevraagde ingrijpende, niet-noodzakelijke of ongebruikelijke behandeling van een kind gehouden is zich af te vragen of ook de andere ouder voor die behandeling toestemming heeft verleend, en gehouden is dat (zo nodig) te verifiëren. Dat de arts daartoe gehouden is, vloeit voort uit de wet en het medisch tuchtrecht. Artsen zullen zich daaraan dienen te conformeren. Dat wordt pas anders indien de afwijkende visie van de KNMG tot aanpassing van de wet of tot een andere uitleg van het toestemmingsvereiste in de jurisprudentie zou leiden. De rechtbank acht voor het laatste geen goede grond aanwezig. De norm dat niet één van, maar beide ouders kenbaar toestemming dienen te verlenen voor behandelingen die ingrijpend, niet-noodzakelijk of ongebruikelijk zijn, biedt met name jonge kinderen extra bescherming. Dat daar in de praktijk geen behoefte aan zou bestaan, acht de rechtbank niet zonder meer aannemelijk.

4.13.
De rechtbank acht evident dat een besnijdenis om andere dan medische redenen valt onder de categorie 'ingrijpende, niet-noodzakelijke of ongebruikelijke behandeling'. Weliswaar is de ingreep in de visie van Sanitas Huisartsen c.s. zeer gebruikelijk bij Turkse jongens, zeker als beide ouders ook een islamitische achtergrond hebben, maar dat doet er niet aan af dat het ook voor die groep een ingrijpende en niet-noodzakelijke behandeling is. Dat de behandeling ingrijpend is, vloeit niet alleen voort uit de ingreep zelf, maar ook uit het onomkeerbare karakter ervan.

4.14.
Van Sanitas Huisartsen c.s. mocht worden verwacht dat zij hun praktijk zodanig zouden voeren/organiseren dat in een geval als het onderhavige de besnijdenis slechts zou worden uitgevoerd indien zij over toestemming van beide ouders beschikten. Daarin zijn zij tekort geschoten met het gevolg dat de besnijdenis zonder de vereiste toestemming is uitgevoerd. Dat levert jegens [minderjarige] een hun toerekenbare onrechtmatige daad op. Geen van de door Sanitas Huisartsen c.s. aangevoerde omstandigheden kan daar aan afdoen.

4.15.
Het verweer van Sanitas Huisartsen c.s. dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade die [eiseres] heeft geleden, hoeft niet te worden behandeld. [eiseres] heeft voor zich slechts vergoeding van geleden materiële schade gevorderd. Ter zitting heeft de advocaat van [eiseres] dit nader toegelicht in die zin dat [eiseres] niet heeft beoogd voor zich vergoeding van andere schade te vorderen dan zogenoemde verplaatste schade in de zin van artikel 6:107 lid 1 BW. Een zogenoemd relativiteitsprobleem doet zich niet voor. De geschonden norm strekt tot bescherming tegen schade die [minderjarige] heeft geleden. Sanitas Huisartsen c.s. is op grond van het bepaalde in artikel 6:107 lid 1 BW ook verplicht tot vergoeding van kosten die [eiseres] anders dan krachtens een verzekering ten behoeve van [minderjarige] heeft gemaakt en die [minderjarige] , zo hij ze zelf zou hebben gemaakt, van Sanitas Huisartsen c.s. had kunnen vorderen.

4.16.
Het bij conclusie van antwoord gevoerde verweer dat causaal verband ontbreekt, wordt verworpen. Sanitas Huisartsen c.s. hebben aangevoerd dat [minderjarige] ook besneden zou zijn indien [eiseres] wel om toestemming zou zijn gevraagd. Dat is echter niet aannemelijk. [eiseres] heeft ter zitting duidelijk uiteen gezet dat en waarom zij haar toestemming zou hebben onthouden. Het ging haar erom dat [minderjarige] in de toekomst zelf zou kunnen kiezen of hij wel of niet besneden wilde worden. [eiseres] wilde haar zoon een keuze bieden die haar oudere - inmiddels meerderjarige - zoon ook graag zou hebben gehad. Weliswaar is denkbaar dat [minderjarige] op enig moment in de toekomst zou zijn besneden omdat hij daar dan zelf voor zou kiezen, maar dat betreft een wezenlijk andere situatie dan de huidige waarin hij op negenjarige leeftijd is besneden, alleen omdat zijn vader dat wenste.

4.17.
Ook het verweer dat er geen schade is en dat voor zover er wel schade is die schade in deze procedure kan worden begroot, wordt verworpen. Dat de besnijdenis pijn heeft veroorzaakt bij [minderjarige] is niet betwist. [gedaagde 2] heeft verklaard dat [eiseres] hem met [minderjarige] heeft geconsulteerd in verband met klachten die er op dat moment nog waren. Er was in de visie van [gedaagde 2] - geruime tijd na de ingreep - nog sprake van een lichte ontsteking. Afgezien van de pijnklachten en andere directe gevolgen van de ingreep, is aan [minderjarige] bovendien een stuk zelfbeschikking ontnomen dat zijn moeder hem had willen gunnen. Bij gebreke van de vereiste toestemming van beide ouders is er sprake van onrechtmatig bij [minderjarige] veroorzaakte pijn en ongemak en van een onrechtmatig aangebrachte blijvende verandering van zijn lichaam. De precieze aard en omvang van de schade is op dit moment echter niet relevant. [eiseres] heeft, in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [minderjarige] , thans slechts gevorderd te verklaren voor recht dat Sanitas Huisartsen c.s. aansprakelijk zijn voor de als gevolg van de verrichte besnijdenis door [minderjarige] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade. Die verklaring voor recht is toewijsbaar.

4.18.
De door [eiseres] voor zich gevorderde verklaring voor recht dat Sanitas Huisartsen c.s. aansprakelijk zijn voor de door haar geleden en nog te lijden materiële schade is toewijsbaar in die zin dat in die verklaring voor recht tot uitdrukking zal worden gebracht dat dit alleen schade in de zin van artikel 6:107 lid 1 BW (verplaatste schade) betreft. ECLI:NL:RBROT:2016:7437