RBDHA 201119 delay bij elleboogfractuur; onduidelijkheid over oorzaak breuk, causaal verband en schade; zaak niet geschikt voor deelgeschil

RBDHA 201119 delay bij elleboogfractuur; onduidelijkheid over oorzaak breuk, causaal verband en schade; zaak niet geschikt voor deelgeschil
- kosten begroot, niet toegewezen, cf verzoek: 23 uren en een uurtarief van € 200 + 21% = 5566,00

2
De feiten

2.1.
Op 4 maart 2016 meldt [de minderjarige] zich bij [verweerder sub 2] met klachten aan zijn rechterarm. In de journaalregel waarin [verweerder sub 2] de ingangsklacht van [de minderjarige] aankondigt, staat: “pijn in arm. afspraak al meerdere keren verzet”. Na een (lichamelijk) onderzoek stelt [verweerder sub 2] de diagnose overbelasting van de arm vast en schrijft een lokale ontstekingsremmer voor. Zij adviseert deze de gel driemaal daags te gebruiken en de arm rust te geven door met name niet meer te Thaiboksen. Verder spreekt zij met hem af dat hij bij aanhoudende klachten terugkomt op het spreekuur. Over het lichamelijk onderzoek en de gestelde diagnose is het volgende in het huisartsenjournaal genoteerd: “Pijn re elleboog. na sporten ontstaan. Op school veel sporten, doet verder aan thaiboxen. Langzaam ontstaan. Pijn lat epicondyle re elleboog, warm en wat gezwollen epicondylitis lat R/50 g voltaren emulgel 11,6mg/g (3.)”.

2.2.
Op 30 mei 2016 meldt [de minderjarige] zich opnieuw bij [verweerder sub 2] met aanhoudende klachten. [de minderjarige] vertelt dat hij minder heeft gesport en de ontstekingsremmende gel heeft gebruikt, maar dat de klachten desondanks aanhouden. Gelet op de aanhoudende klachten start [verweerder sub 2] een vervolgtraject. [de minderjarige] wordt verwezen naar de fysiotherapeut zodat er een bewegingsonderzoek kan worden gedaan. In het huisartsenjournaal is vermeld: “Blijhft klachten houden van de re elleboog. NSAID geen effect, relatieve rust: minder gesport, thaiboxt laterale epicondyle drukgevoelig, flexie pijnlijk, vanaf 90 en >>, pronatie/sup. gb epicondylitis lateralis verwijzing FT”.

2.3.
Op 8 juni 2016 vindt het eerste consult van [de minderjarige] bij de fysiotherapeut plaats. De fysiotherapeut, [fysiotherapeut] , verklaart hierover in haar e-mail van 19 oktober 2016 (productie 5 bij het verweerschrift): “Op 8 juni 2016 kwam hij ( [de minderjarige] , red. Rb.) bij mij binnen via directe toegang 9DTF) met pijnklachten rechter elleboog. Zoals altijd bij DTF vraag ik de rode vlaggen uit (bv recent trauma), alle vragen werden met ‘nee’ beantwoord. Via de anamnese kwam naar voren dat hij wel door de huisarts was gezien en dat er werd gedacht aan een tenniselleboog. Verder gaf hij aan dat de pijn ineens kwam opzetten en dat de elleboog langzaamaan dik is geworden. OP het moment gaat hij niet meer thaiboksen. Zijn vraag was dan ook of hij weer kon gaan beginnen. Daarna heb ik het onderzoek gestart ( ... ) De huisarts dacht aan overbelasting van de onderarm waar ik in eerste instantie in mee ben gevaren, ik had verder geen andere hypothese -> advies rust en rekken onderarm spieren.”

2.4.
Op 13 juni 2016 vindt het tweede consult van [de minderjarige] bij de fysiotherapeut plaats. De fysiotherapeut, [fysiotherapeut] , zegt hierover in haar e-mail van 19 oktober 2016 (productie 5 bij het verweerschrift): “Op 13-6 heb ik het tweede consult gehad. [de minderjarige] geeft aan nog niet veel te merken qua veranderingen. Heb toen de onderarm gemasseerd en daarna elastische tape aangelegd ter ondersteuning van de spieren. In de loop van de behandeling vertelde [de minderjarige] wel dat hij ruzie had gehad en dat hij de jongen had terug geslagen.”

2.5.
Op 22 juni 2016 vindt het derde consult van [de minderjarige] bij de fysiotherapeut plaats. De fysiotherapeut, [fysiotherapeut] , vermeldt hierover in haar e-mail van 19 oktober 2016 (productie 5 bij het verweerschrift): “Op 22 juni was het derde consult. [de minderjarige] gaf aan dat hij het gevoel had dat de tape wel wat had gedaan. Ook vertelde hij dat hij bij de gym van het bankje was gevallen, hij dacht dat dit was voordat zijn elleboog pijn begon te doen. Nogmaals onderzoek gedaan en voelde en klik bij pro en supinatie vd radius -> gaf geen pijn ook niet bij weerstand. Omdat ik het toch niet helemaal vertrouwde na zijn verhaal heb ik met [de huisarts] gesproken of het verstandig is om een foto te laten maken.”

2.6.
De fysiotherapeut stuurt op 22 juni 2016 een brief naar [de huisarts] , de huisarts van [de minderjarige] (productie 6 bij het verweerschrift). Daarin staat: “Moeder had aangegeven dat u dacht aan een ontstekingsreactie tendinogeen. Hier heb ik in eerste instantie mijn behandelingen ook op in gezet ondanks mijn twijfels. Echter blijft er nog steeds behoorlijke hydrops aanwezig in de onderarm en elleboog. Ook vind ik bij tractie vd radius dat er teveel speling op zit en er zijn ook crepitaties aanwezig. Dit geeft mij een onderbuik gevoel waardoor ik dhr naar terug verwijs voor eventueel verder specialistisch onderzoek. In eerste instantie is er geen trauma aan vooraf geweest zoals zij mij vertelden. Maar hij heeft een tijd geleden wel een vechtpartijtje gehad op school. Hierbij had hij toen ook een gebroken neus. Mogelijk dat dit toch in relatie staat met elkaar.” De huisarts heeft [de minderjarige] doorverwezen naar het ziekenhuis voor een röntgenfoto.

2.7.
Op 23 juni 2016 is een röntgenfoto gemaakt van de arm van [de minderjarige] . Op de foto zou te zien zijn dat de radiuskop, het begin van het spaakbeen, een afwijkend aspect heeft en verplaatst is. De radioloog ziet geen aanwijzingen voor traumatisch letsel en vermoedt een ontwrichting van de radiuskop. [de minderjarige] wordt hierop doorverwezen naar de spoedeisende hulp.

2.8.
Op 24 juni 2016 bezoekt [de minderjarige] de spoedeisende hulp. Aldaar wordt een verstuiking van de rechter elleboog vastgesteld. Na overleg met een orthopeed wordt gips aangebracht en krijgt [de minderjarige] het advies om paracetamol te slikken tegen de pijn. Daarnaast wordt een afspraak gemaakt op de polikliniek Orthopedie.

2.9.
Op 28 juni 2016 vindt de afspraak met de orthopedisch chirurg, [de orthopedisch chirurg] , plaats. In het specialistenbericht staat (productie 9 bij het verweerschrift): “Anamnese Maart 2016 gevallen op houten bank bij gymnastiek. Direct zwelling en pijn re elleboog. Via huisarts naar FT, geen verbetering. Voor val nooit klachten. ( ... ) Conclusie en behandeladvies Post traumatisch beeld. Afspreken MRI en CT elleboog re. Ouders erg ontstemd over lange tijd tot nu toe. uitleg.” De CT scan laat zien dat het elleboogsgewricht van [de minderjarige] niet meer goed aansluit. Tevens wordt een afwijking van de radiuskop vastgesteld, dit zou bij een post traumatisch beeld passen. De MRI scan toont vocht in de radiuskop en een onregelmatig gewrichtsvlak. De conclusie luidt dat de elleboog gebroken is geweest. De orthopeed besluit een collega uit het Amphia ziekenhuis te Breda – dr. [ ... ] – om advies te vragen en de behandeling af te stemmen.

2.10.
Op 19 juli 2016 ontvangt de orthopedisch chirurg terugkoppeling. De bevindingen van dr. [ ... ] sluiten aan op zijn conclusie. Het advies is om niet te opereren maar [de minderjarige] te verwijzen naar gespecialiseerde fysiotherapie. Over het uiteindelijke beloop is geen informatie. Onduidelijk is of een medische eindtoestand is bereikt.

2.11.
Op 30 augustus 2016 stelt [verzoeker sub 1 c.s.] [verweerder sub 2] aansprakelijk voor de door [de minderjarige] geleden en nog te lijden schade. Deze aansprakelijkheidsstelling wordt via de tussenpersoon van [verweerder sub 2] op 6 september 2016 bij NN gemeld. Op 20 september 2016 wordt aan mr. Alaca gemeld dat de schadeclaim in behandeling is genomen en hem wordt verzocht de medische gegevens te laten sturen naar de medisch adviseur van NN, [de medisch adviseur] . Na een advies van [de medisch adviseur] wijst NN de aansprakelijkheid van de hand.

2.12.
Op 25 november 2016 reageert mr. Alaca dat [verzoeker sub 1 c.s.] niet in de afwijzing berusten en dat zij zelf advies zullen inwinnen. Bij advies van 21 maart 2017 concludeert de door [verzoeker sub 1 c.s.] ingeschakelde verzekeringsarts [de verzekeringsarts] dat [verweerder sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld door geen lichamelijk onderzoek af te nemen, geen instructie aan [verzoeker sub 1 c.s.] te geven over wat te doen bij aanhoudende klachten en geen controle afspraak in te plannen. Op 19 april 2017 reageert [de medisch adviseur] op het advies. Hij kan zich niet vinden in de conclusies van [de verzekeringsarts].

2.13.
Hierop schakelen partijen een onafhankelijk deskundige in, prof. [de deskundige]. Dit resulteert in het rapport van 9 januari 2019. De beide medisch adviseurs komen tot verschillende interpretaties van het rapport. [de verzekeringsarts] is van mening dat uit het rapport kan worden afgeleid dat [verweerder sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld. [de medisch adviseur] meent dat uit het rapport het tegendeel blijkt. Hierop is op 27 mei 2019 onderhavig deelgeschil aanhangig gemaakt.

3
Het geschil

3.1.
[verzoeker sub 1 c.s.] verzoekt te bepalen dat:
1. primair, NN en [verweerder sub 2] aansprakelijk zijn voor de door [de minderjarige] geleden en te lijden schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten door [verweerder sub 2] in de nakoming van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling;

subsidiair, NN en [verweerder sub 2] aansprakelijk zijn voor de door [de minderjarige] geleden en te lijden schade als gevolg van het verwijtbaar handelen van [verweerder sub 2] ;
2. NN moet meewerken aan de continuering van het afgesproken expertisetraject, zoals dat in gang werd gezet, inhoudende dat partijen een orthopedisch chirurg benoemen,

met begroting van de kosten van dit deelgeschil en met veroordeling van NN tot betaling daarvan.

3.2.
Hieraan is – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat [verweerder sub 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar professioneel handelen danwel onrechtmatig heeft gehandeld jegens [de minderjarige] door op 4 maart 2016 danwel 30 mei 2016 na te laten een grondigere anamnese af te nemen, een functieonderzoek te verrichten, de huisarts te consulteren, een röntgenfoto te laten maken en/of hem – na overleg met de huisarts – naar een orthopeed te verwijzen. Als gevolg daarvan is langere tijd de breuk in de elleboog van [de minderjarige] niet ontdekt en behandeld. Daardoor is nu sprake van blijvend letsel, waardoor [de minderjarige] schade heeft geleden en in de toekomst nog schade zal lijden.

3.3.
NN en [verweerder sub 2] voeren verweer.

3.4.
Op de stelling van partijen wordt hierna – indien nodig – nader ingegaan.

4
De beoordeling

Leent de zaak zich voor een deelgeschilprocedure?

4.1.
Het eerste verweer van NN en [verweerder sub 2] is dat het verzoek van [verzoeker sub 1 c.s.] zich niet leent voor behandeling in een deelgeschilprocedure zoals bedoeld in artikel 1019w Rv. De rechtbank dient dit ook ambtshalve te beoordelen. Artikel 1019w Rv biedt de persoon die een ander aansprakelijk houdt voor zijn letselschade de mogelijkheid, ook voordat de zaak ten principale aanhangig is, de rechter te verzoeken te beslissen over een geschil omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake tussen hen rechtens geldt en waarvan de beëindiging kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering in de hoofdzaak.

4.2.
Ook de aansprakelijkheidsvraag kan in een deelgeschilprocedure aan de orde komen, zoals [verzoeker sub 1 c.s.] stelt. Daartoe moet beoordeeld worden of de bijdrage van de verzochte beslissing aan de mogelijke totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst zodanig is dat dit opweegt tegen de investering in tijd, geld en moeite die met de beslissing op dit deelgeschil gepaard zal gaan. Een deelvraag waarvan te verwachten is dat de beantwoording daarvan kostbaar is en/of veel tijd in beslag zal nemen, bijvoorbeeld omdat uitvoerige bewijslevering en deskundigenberichten nodig zullen zijn, zal zich minder snel lenen voor een behandeling in een deelgeschilprocedure. Bovendien is een deelgeschilprocedure niet bedoeld om een geschil in volle omvang te doen beoordelen. In dat geval dient een bodemprocedure aanhangig te worden gemaakt. Deze situatie doet zich in dit geval voor.

4.3.
Partijen verschillen van mening over de aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten. Dit blijkt uit de overgelegde stukken en is ter zitting bevestigd, nadat de rechtbank partijen daarover – in het kader van de ontvankelijkheid – heeft bevraagd. Van de zijde van [verzoeker sub 1 c.s.] is ter zitting verklaard dat [de minderjarige] op 4 maart 2016 is gevallen en dat zijn moeder hem daarom naar [verweerder sub 2] heeft gebracht, waarbij hij zijn sportkleding, een blauw shirt, nog aan had. Deze verklaring staat haaks op wat [verweerder sub 2] , en overigens ook de fysiotherapeut, de huisarts en de orthopedisch chirurg, in hun journaal en/of correspondentie hebben opgenomen (zie de hiervoor beschreven feiten). Daaruit volgt dat [de minderjarige] eerst bij [verweerder sub 2] heeft verteld dat zijn klachten langzaam zijn opgekomen, mogelijk als gevolg van sporten. Vervolgens heeft hij – op 13 juni 2016 tijdens het tweede consult bij de fysiotherapeut – verteld dat hij betrokken is geweest bij een vechtpartij, waarbij hij zijn neus heeft gebroken. Daarna heeft hij – op 28 juni 2016 bij de orthopedisch chirurg – verteld dat hij tijdens een gymnastiekles van een houten bank is gevallen. Hieruit volgt dat tot op heden onduidelijk is waardoor de breuk van de elleboog van [de minderjarige] is veroorzaak. Ook is onbekend wanneer [de minderjarige] zijn elleboog heeft gebroken, vóór of na het eerste consult bij [verweerder sub 2] op 4 maart 2016.

4.4.
Partijen zijn het er daarnaast weliswaar over eens dat [verweerder sub 2] [de minderjarige] op 30 mei 2016 had moeten doorverwijzen naar het ziekenhuis voor een röntgenfoto of hem, in overleg met de huisarts, naar een orthopeed, in plaats van naar de fysiotherapeut. Punt van discussie is echter of en in hoeverre [de minderjarige] daardoor (vanwege de ontstane vertraging) schade heeft geleden. Dat causaal verband is ook in geschil indien zou komen vast te staan dat sprake is van een fout van [verweerder sub 2] op 4 maart 2016. NN beroept zich ten slotte op eigen schuld omdat niet is meegedeeld dat [de minderjarige] was gevallen, terwijl de moeder van [de minderjarige] zegt dat zij dit wél heeft verteld.

4.5.
Voorts staat vast dat partijen van mening verschillen over de interpretatie van de rapportage van de gezamenlijk door hen ingeschakelde deskundige, en in het verlengde daarvan de juridische duiding van de conclusies van deze deskundige.

4.6.
Gelet op het vorenstaande en nu het geschil tussen partijen niet alleen gaat over de gestelde fouten, maar ook over de vraag of en in hoeverre die fouten in oorzakelijk verband staan met de gestelde schade, leent het primaire verzoek zich niet voor een deelgeschil. [verzoeker sub 1 c.s.] dient in een bodemprocedure feiten aan te dragen en, gelet op de betwisting door NN, (nader) bewijs te leveren ten aanzien van het moment van ontstaan van de breuk en of het nalaten van [verweerder sub 2] hem eerder naar het ziekenhuis te verwijzen dan is gebeurd schade bij [de minderjarige] heeft veroorzaakt.

4.7.
Voor zover [verzoeker sub 1 c.s.] subsidiair verzoekt om medewerking van Nationale Nederlanden aan de benoeming van een orthopedisch chirurg, stelt de rechtbank vast dat NN zich op zichzelf niet verzet tegen die benoeming. Wel stelt NN zich op het standpunt dat moet worden uitgegaan van een delay (vertraging) vanaf 30 mei 2016 en niet vanaf vóór die datum. Nu [verzoeker sub 1 c.s.] echter aan haar verzoek een delay vanaf 4 maart 2016 ten grondslag legt, terwijl niet vaststaat dat op dat moment sprake is geweest van een fout van [verweerder sub 2] , leent ook dit verzoek zich thans niet voor de beoordeling in een deelgeschilprocedure.

4.8.
Het verzoek zal daarom op grond van artikel 1019z Rv worden afgewezen.

Kosten deelgeschil

4.9.
Ingevolge artikel 1019aa lid 1 Rv dient de rechtbank de kosten bij de behandeling van het verzoek aan de zijde van de persoon die schade door dood of letsel lijdt te begroten, waarbij alle redelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW in aanmerking worden genomen. Hierbij dient de dubbele redelijkheidstoets gehanteerd te worden: het dient redelijk te zijn dat de kosten zijn gemaakt en de hoogte van de kosten dient eveneens redelijk te zijn.

4.10.
Ook als het verzoek op grond van artikel 1019z Rv wordt afgewezen, dient in beginsel op grond van artikel 1019aa Rv begroting van de kosten plaats te vinden. Dit is alleen anders indien de deelgeschilprocedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld. De rechtbank is van oordeel dat van deze laatste situatie in dit geval geen sprake is. [verzoeker sub 1 c.s.] heeft toegelicht dat voor deze procedure is gekozen omdat partijen in een patstelling zijn beland nadat de rapportage van de gezamenlijk ingeschakelde deskundige – door de betrokken medisch adviseurs – volstrekt anders werd geïnterpreteerd. Gelet daarop kan niet gezegd worden dat deze procedure volstrekt onnodig of onterecht is ingesteld en acht de rechtbank het redelijk dat de met deze procedure gemoeide kosten zijn gemaakt. Gelet hierop zal de rechtbank overgaan tot begroting van de kosten.

4.11.
Mr. Alaca heeft een urenstaat in het geding gebracht waaruit blijkt dat hij een bedrag van € 4.600,-- (exclusief BTW) aan kosten heeft gemaakt. Daarbij is hij uitgegaan van een tijdsbesteding van 23 uren en een uurtarief van € 200,--. NN en [verweerder sub 2] hebben tegen deze kostenopgave geen inhoudelijk bezwaar gemaakt. Zij hebben er op gewezen dat NN een bevoorschotting en de kosten voor de gezamenlijk ingeschakelde deskundige heeft voldaan, maar dit staat los van de kosten van dit ingestelde deelgeschil. Gelet hierop en nu de kosten de rechtbank niet onredelijk voorkomen, zal zij de kosten begroten op het hiervoor genoemde bedrag, zijnde € 5.566,-- inclusief BTW, te vermeerderen met het griffierecht ad € 297,--, derhalve een totaalbedrag van € 5.863,--.

4.12.
Nu de aansprakelijkheid van NN en [verweerder sub 2] in deze procedure niet is komen vast te staan, zal het verzoek van [verzoeker sub 1 c.s.] om NN in de kosten van deze procedure te veroordelen, worden afgewezen. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het begrote bedrag uitsluitend verschuldigd is indien de aansprakelijkheid van NN en [verweerder sub 2] alsnog (in rechte) komt vast te staan. ECLI:NL:RBDHA:2019:14648