Rb Leeuwarden 270711 sexueel misbruik verstandelijk gehandicapte bij dagbesteding; geen aansprakelijkheid obv arbeidsrecht

Rb Leeuwarden 270711 sexueel misbruik verstandelijk gehandicapte bij dagbesteding; geen aansprakelijkheid obv arbeidsrecht
2.12.  Talant heeft bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg een melding gedaan van (een vermoeden van) seksueel misbruik tussen cliënten en derden (niet hulpverlener zijnde). In deze melding staat onder meer vermeld:

"(…)
- Omschrijving van het seksueel misbruik.
Volgens de verklaring van [X] heeft de mannelijke cliënt [Y] haar meermalen afzonderlijk meegenomen naar een rustige plek in het Montagecentrum. Op deze rustige plek heeft hij haar betast. Met zijn kruis tegen haar achterste gewreven. Hierbij heeft hij zijn geslacht ontbloot. Tevens heeft hij getracht te zoenen met haar. Volgens [X] zou [Y] haar hierbij in het gezicht hebben geslagen. [X] heeft haar kleding aangehouden.
- Datum, plaats en tijd van het incident.
In de periode voor 21 juli 2008. Cliënte was toen nl erg overstuur geweest in het busje. En had het over [Y]. Een andere moeder heeft haar getroost, maar heeft verder geen melding gemaakt. De plaats waar dit afgespeeld heeft is een rustige ruimte (groep 3) van het montagecentrum.
(…)
- Zijn er psychische gevolgen bij het slachtoffer?
Er zijn psychische gevolgen bij cliënte. Gedragsverandering. O.a. bij het werk zich onder de tafel verstoppen, onzindelijk gedrag, huilen, schreeuwen, halfzijdige verlamming voorwenden, epileptische aanval voorwenden.
(…)
- Tot welke aanpassing van de begeleiding van cliënt heeft het incident geleid?
Mannelijke cliënt [Y] is overgeplaatst naar een andere werklocatie. Begeleidingsadviezen van "de Swaai" zullen aan personeel worden verteld en worden opgevolgd. Tevens zal er een gesprek tussen verwanten en begeleiding plaatsvinden.
(…)"

2.13.  Na de gebeurtenissen is [X] geruime tijd - van juli 2008 tot mei 2009 - niet meer op het montagecentrum aanwezig geweest voor dagbesteding. Gedurende deze periode verbleef zij volledig bij haar curatoren.

2.14.  Op uitdrukkelijk verzoek van de curatoren heeft Talant geen aangifte gedaan tegen [Y] voornoemd, die - net zoals [X] - het Down Syndroom heeft.

2.15.  Bij beschikking van 29 oktober 2008 heeft de kantonrechter te Heerenveen op verzoek van van [vader] en [moeder] [X] onder curatele gesteld wegens een geestelijke stoornis, met benoeming van [vader] en [moeder] tot curatoren.

2.16.  Talant is vanaf 2008 gestart met het aanbieden van contracten voor zorg en ondersteuning aan "zorg-in-natura-cliënten". Aangezien de onderhavige kwestie toen al speelde tussen Talant en de curatoren, is besloten om op dat moment niet in gesprek te gaan over het aanbieden van een zodanig contract ten behoeve van [X].

2.17.  De Inspecteur voor de Gezondheidszorg heeft bij brief van 21 januari 2009 aan Talant medegedeeld dat hij naar aanleiding van de gedane melding van mening is dat zorgvuldig is gehandeld in de richting van zowel de betrokken cliënten als de ouders. Ook de medewerkers krijgen, aldus de Inspecteur, zo nodig begeleiding en scholing en worden op die manier in staat gesteld van deze incidenten te leren. Met deze brief heeft de Inspecteur de behandeling van de melding afgesloten.

2.18.  In het voorjaar van 2009 hebben er diverse gesprekken plaatsgevonden over de terugkeer van [X] naar de dagbesteding. Uiteindelijk is op 14 mei 2009 overeenstemming bereikt over een plan van terugkeer ten behoeve van [X]. Hierna is overgegaan tot de uitvoering van dit plan en is [X] weer aanwezig geweest op het Montage Centrum.
Voorts is er voor [X] een behandeltraject ingezet bij "De Swaai", onderdeel van Talant.

2.19.  Na enkele maanden hebben de curatoren in november 2009 de zorg (dagbesteding) van [X] bij Talant definitief beëindigd. Nadien is [X] niet meer bij Talant geweest voor dagbesteding.

2.20.  Bij brief van 22 december 2009 heeft de advocaat van de curatoren Talant aansprakelijk gesteld voor de schade die zijzelf en [X] hebben geleden ten gevolge van onzorgvuldig handelen van Talant.

2.21.  [X] staat vanaf december 2009 onder (regelmatige) behandeling van de GZ-psycholoog drs. Torenbeek.

Het standpunt van de curatoren
3.1.  De curatoren leggen aan de vorderingen ten grondslag dat Talant aansprakelijk is voor - zo volgt uit het petitum - de schade die [X] heeft geleden als gevolg van het seksueel misbruik dat [X] is overkomen tijdens de werkzaamheden die zij verrichtte in het kader van de door Talant verzorgde dagbesteding. Er is naar de mening van de curatoren sprake van een overeenkomst van opdracht, krachtens welke Talant als opdrachtgever op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de schade die [X] als opdrachtnemer heeft geleden door het seksueel misbruik op de werkvloer. Tevens is Talant jegens [X] voor deze schade aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad op de voet van artikel 6:162 BW.

3.2.  Talant heeft volgens de curatoren nagelaten om (voldoende) aandacht te besteden aan het voorkomen van seksuele intimiteiten op de werkvloer, waarmee zij tekortgeschoten is in de op haar rustende zorgplicht jegens [X]. De curatoren voeren daartoe aan dat het een feit van algemene bekendheid is dat medewerkers in de sociale werkvoorziening een kwetsbare groep vormen en dat met name vrouwen veelvuldig slachtoffer zijn van seksuele intimidatie. Volgens de arbeidsinspectie dient de werkgever in de sociale werkvoorziening zorg te dragen voor consequent toezicht qua gedrag alsmede op de werkplek. De werkgever dient regelmatig na te gaan of dit toezicht functioneert. Naar de mening van de curatoren is Talant tekortgeschoten in het ontwikkelen van beleid/maatregelen om seksuele intimidatie te voorkomen. Voor zover dit beleid er wel is, is Talant in gebreke gebleven bij de naleving daarvan. Het toezicht op de werkplek en op de collegamedewerkers van [X] was in dit geval onvoldoende. [X] is daardoor gedurende een langere periode slachtoffer geweest van seksuele intimidatie op de werkvloer. Bij een en ander dient ook te worden bedacht dat de kans op seksueel grensoverschrijdend gedrag bij mensen met een verstandelijke handicap groot is. Talant had signalen van [X] die duidden op seksuele intimidatie (eerder) dienen op te pikken. Ook is Talant in gebreke gebleven met adequate nazorg na de seksuele intimidatie, aldus de curatoren. Volgens Talant was therapie voor [X] niet noodzakelijk en kon zij die ook niet bieden, dit terwijl [X]'s behandelend psycholoog Torenbeek van mening is dat langdurige en intensieve therapie is vereist.

3.3.  [X] heeft schade geleden als gevolg van het tekortschieten van Talant in de naleving van de op haar rustende zorgplicht, welke schade door Talant dient te worden vergoed. Deze schade bestaat uit de volgende componenten:
(....)

De beoordeling van het geschil
5.  De kantonrechter oordeelt als volgt. De ouders hebben dit geding aanhangig gemaakt in hun hoedanigheid van curator(en) over hun dochter [X]. De kantonrechter constateert dat de ouders in dit geding niet óók pro se procederen. [X] zelf is sinds haar ondercuratelestelling in een procedure als de onderhavige krachtens artikel 1:381 lid 2 BW onbekwaam om zelf rechtshandelingen te verrichten. Gezien het vorenstaande worden de ouders in dit vonnis in beginsel aangeduid als "de curatoren".

6.  De kantonrechter stelt voorop dat hij slechts bevoegd is om over de vorderingen van de curatoren (q.q.) te oordelen, voor zover deze zijn gegrond op artikel 7:658 BW. Uit het betoog van de curatoren begrijpt de kantonrechter dat zij zich in het kader van de procedure bij de sector kanton ook slechts op deze grondslag beroepen.

7.  Ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. In aansluiting hierop is in het 2e lid van genoemd wetsartikel bepaald dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Ten slotte is in het 4e lid van artikel 7:658 BW bepaald dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf werkzaamheden laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.

8.  De kantonrechter overweegt dat tussen Talant en [X] geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst in de zin der wet (artikel 7:610 BW). [X] kon niet als werknemer worden aangemerkt, terwijl er evenmin sprake is geweest van een beloning voor de door [X] bij Talant verrichte activiteiten. Om deze reden kan de aansprakelijkheid van Talant niet rechtstreeks op het 1e lid van artikel 7:658 BW worden gegrond. Die (in de dagvaarding aanvankelijk gestelde, doch bij repliek ingetrokken) grondslag zou derhalve niet tot aansprakelijkheid van Talant kunnen leiden.

9.  De curatoren hebben de aansprakelijkheid van Talant gebaseerd op het 4e lid van artikel 7:658 BW: de aansprakelijkheid van degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf werkzaamheden laat verrichten door een persoon met wie er geen arbeids-overeenkomst bestaat. Daartoe hebben zij aangevoerd dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen Talant als opdrachtgever en [X] als opdrachtnemer.

9.1.  Een overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. Kenmerkend voor een overeenkomst van opdracht, zoals bedoeld in artikel 7:400 BW, is dat de ene partij aan de andere bepaalde verrichtingen opdraagt. De opdracht is beperkt tot het verrichten van dienstbetoon in zelfstandigheid; bij een ondergeschiktheidsrelatie is er geen sprake van een opdracht.

9.2.  Naar het oordeel van de kantonrechter kan de rechtsverhouding tussen Talant en [X] echter niet als een opdrachtrelatie worden aangemerkt. De door [X] verrichte activiteiten in het Montage Centrum van Talant kunnen niet als werkzaamheden als bedoeld in artikel 7:400 BW worden beschouwd. De activiteiten van [X] vonden immers plaats in het kader van dagbesteding voor een persoon met een verstandelijke beperking. Bovendien kan bij dergelijke activiteiten bezwaarlijk worden geoordeeld dat deze als concrete dienst aan [X] zijn opgedragen. Daarnaast vonden de activiteiten plaats in een zorginstelling, waarbij de zorginstelling de activiteiten aanstuurde. Daarmee was er sprake van een zekere gezagsverhouding tussen Talant en [X].

9.3.  De relatie tussen Talant en [X], althans haar curatoren, dient naar het oordeel van de kantonrechter veeleer als een zorgovereenkomst te worden geduid, in het kader waarvan beoordeeld zou moeten worden of Talant in de op haar als zorgaanbieder rustende zorgplicht voor de aan haar toevertrouwde cliënte [X] tekortgeschoten is (vgl. de door [vader] en [moeder] genoemde uitspraak omtrent sexuele intimidatie in een ziekenhuis, gerechtshof Arnhem, 8 april 1997, NJ 1997, 632).

10.  Voor zover de curatoren hebben beoogd om de feitelijke verhouding tussen Talant en [X] uit anderen hoofde dan de gestelde overeenkomst van opdracht onder de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 te laten vallen, overweegt de kantonrechter het volgende.

10.1.  Voornoemd artikellid is per 1 januari 1999 in werking getreden als onderdeel van de zogeheten "Flexwet". Met dit artikellid is primair beoogd om ook de inlener aansprakelijk te doen zijn voor arbeidsongevallen van de ingeleende werknemer. Blijkens de parlementaire geschiedenis is de toepassing van het onderhavige artikellid daartoe niet beperkt. In de parlementaire geschiedenis is daartoe verwezen naar bepaalde stageovereenkomsten. Achtergrond van genoemd artikellid is blijkens de parlementaire geschiedenis onder meer dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door een werknemer of anderen, niet van invloed hoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk feitelijk verricht en betrokken raakt bij een arbeidsongeval of anderszins schade oploopt. Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt, dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn (zie voor e.e.a. Tweede Nota van Wijziging, Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6).

10.2.  Inmiddels is er een constante lijn in de jurisprudentie zichtbaar waarbij artikel 7:658 lid 4 BW ook van toepassing wordt geacht op vrijwilligerswerkzaamheden die in een onderneming of organisatie worden verricht (zie bijv. gerechtshof Arnhem 11 januari 2005, JAR 2005, 47, rechtbank Haarlem 28 april 2010, LJN: BM6402 en gerechtshof Amsterdam 29 maart 2011, LJN: BQ2718). Uit deze uitspraken valt af te leiden dat daarbij onder meer van belang wordt geacht dat de vrijwilliger zich verplicht heeft om gedurende zekere tijd werkzaamheden te verrichten, er sprake was van een gezagsverhouding, dat de door de vrijwilliger verrichte werkzaamheden ook door werknemers van de organisatie of de onderneming hadden kunnen worden verricht en dat de organisatie of de onderneming ervan profiteert dat er om niet vrijwilligerswerk wordt verricht.

10.3.  Naar het oordeel van de kantonrechter kunnen de door [X] in de door Talant verzorgde dagbesteding verrichte activiteiten echter niet worden geschaard onder "in de uitoefening van beroep of bedrijf verrichte werkzaamheden" als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. Allereerst is daartoe van belang het karakter van de tussen partijen bestaande verhouding. Talant is een organisatie die zich onder meer ten doel stelt om vanuit de door haar verleende zorg en ondersteuning dagbesteding voor mensen met een beperking te verwezenlijken. Het is tegen die achtergrond dat [X] voor dagbesteding in zorg genomen is door Talant en dat er bepaalde activiteiten worden verricht door [X]. Het enkele feit dat deze activiteiten een zekere mate van fysieke inspanning van [X] vergden, brengt nog niet met zich dat sprake is van het verrichten van arbeid, als bedoeld in artikel 7:610 BW. Immers, bij arbeid wordt, zowel bij een werknemer als bij een vrijwilliger, de verplichting aanvaard om arbeid te verrichten. Van een dergelijke verplichting kan bij activiteiten van verstandelijk gehandicapten in het kader van dagbesteding voor die doelgroep bezwaarlijk worden gesproken. Daarnaast moet er sprake zijn van een voor de werkgever productieve arbeidsprestatie. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake (zie HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 230 en HR 28 juni 1996, NJ 1996, 711). De vergelijking met de aangehaalde "vrijwilligersjurisprudentie" gaat hier naar het oordeel van de kantonrechter niet op, omdat het daarbij gaat om werkzaamheden die ook door (betaalde) werknemers van de organisatie of onderneming kunnen worden verricht. Daarvan is geen sprake bij de door [X] verrichte dagbestedingsactiviteiten. Talant biedt als organisatie mensen met een beperking dagbesteding aan en haar eigen medewerkers zijn ten behoeve daarvan werkzaam, maar Talant maakt niet haar bedrijf van montagewerk en het vullen van doosjes met schroeven, de door [X] uitgevoerde activiteiten. Voorts is niet gebleken dat Talant profiteert van het feit dat er om niet werkzaamheden door [X] zijn verricht. Daarvan is bijvoorbeeld bij een vrijwilliger wél sprake, omdat er in dat geval loon (van een werknemer) wordt bespaard. Ten slotte oordeelt de kantonrechter van belang dat er geen sprake is van voldoening van een tegenprestatie door Talant met betrekking tot de door [X] verrichte activiteiten. Integendeel, Talant zélf ontvangt juist een financiële vergoeding - via de AWBZ - voor de kosten die gemoeid zijn met de door haar verzorgde dagbesteding van personen met een beperking, zoals [X].
10.4.  Gelet op het vorenstaande kan artikel 7:658 lid 4 BW geen grondslag bieden voor de vorderingen jegens Talant.

11.  De conclusie moet - samenvattend - zijn dat de vorderingen van de curatoren niet kunnen worden gebaseerd op aansprakelijkheid van Talant op de voet van artikel 7:658 BW. De kantonrechter komt in het verlengde daarvan niet toe aan de (inhoudelijke) behandeling van de vraag of Talant de in dit wetsartikel bedoelde zorgplicht geschonden heeft. Al hetgeen partijen te dien aanzien hebben aangevoerd, kan daarom onbesproken blijven.

12.  De curatoren hebben de aansprakelijkheid van Talant voorts gebaseerd op onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat geen sprake is van aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW, verzoeken de curatoren om onbevoegdverklaring en doorverwijzing van de zaak naar de sector civiel recht.

12.1.  Naar het oordeel van de kantonrechter is hij niet bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van de curatoren voor zover deze op een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW zijn gegrond, nu de geldelijke waarde van de vorderingen een bedrag van € 5.000,- (ruimschoots) overstijgt en er geen sprake is van een aardvordering die tot de competentie van de sector kanton behoort.

12.2.  Op grond van het vorenoverwogene dient de zaak derhalve verder te worden behandeld door de sector civiel recht van deze rechtbank en de zaak zal daartoe naar die sector worden verwezen. Het ligt voor de hand dat partijen na verwijzing in de gelegenheid worden gesteld om hun stellingen waar nodig aan te passen. LJN BR3449