RBAMS 160222 vorderingen Stop Online Shaming en Stichting Expertisebureau Online Kindermisbruik tegen exploitant vagina.nl toegewezen (2)

RBAMS 160222 vorderingen Stop Online Shaming en Stichting Expertisebureau Online Kindermisbruik tegen exploitant vagina.nl toegewezen

4Het geschil
4.1.
De Stichtingen vorderen, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat [gedaagde]

a. onrechtmatig handelt, en/of

b. inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer ex artikel 8 EVRM en/of artikelen 7 en 8 van het EU-Handvest van de Grondrechten, en/of

c. inbreuk maakt op het portretrecht ex artikel 21 Auteurswet, en/of

d. in strijd handelt met artikel 9 lid 1 AVG

1.door het online of anderszins openbaar maken en/of verspreiden van foto- en/of videomateriaal (inclusief maar niet beperkt tot de in de dagvaarding en in productie 4 opgenomen voorbeelden) dat tot de intieme privésfeer behoort, althans dat in meer of mindere mate seksueel getint is, althans waarop de afgebeelde persoon of personen gedeeltelijk bloot staan afgebeeld, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

2.door beeldmateriaal als bedoeld onder 1 in bezit te hebben, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

3.door het faciliteren van, althans het publiek aan te zetten tot, het uploaden en/of openbaar maken van beeldmateriaal onder 1, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

4.voor recht verklaart dat [gedaagde] gehouden is de schade te vergoeden die een persoon die in beeld is op het beeldmateriaal als bedoeld onder 1 heeft geleden door het handelen van [gedaagde] als bedoeld onder 1, 2 en/of 3, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

5. [gedaagde] veroordeelt om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis het onder 1 bedoelde beeldmateriaal te verwijderen en verwijderd te houden van de website vagina.nl, van elke andere website die [gedaagde] gebruikt(e) voor opslag of openbaarmaking daarvan, en van alle digitale opslagsystemen van [gedaagde] , tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn schriftelijk vrijelelijk en expliciet hebben ingestemd met het gebruik daarvan door [gedaagde] ,

6. [gedaagde] veroordeelt om binnen twintig werkdagen na betekening van dit vonnis een rapport van een door de rechtbank aangewezen onafhankelijke ICT-expert over te leggen, opgesteld op kosten van [gedaagde] , waaruit blijkt dat [gedaagde] volledig heeft voldaan aan het onder 5 opgelegde gebod,

7. [gedaagde] verbiedt om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis

a. beeldmateriaal als bedoeld onder 1 online of anderszins openbaar te maken, en/of

b. beeldmateriaal als bedoeld onder 1 in bezit te hebben, en/of

c. het uploaden en/of openbaar maken van beeldmateriaal als bedoeld onder 1 te faciliteren, althans het publiek hiertoe aan te zetten,

tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd,

8. [gedaagde] veroordeelt om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis met betrekking tot het beeldmateriaal als bedoeld onder 1, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd, de navolgende gegevens van de individuele uploader daarvan (inclusief maar niet beperkt tot de in de dagvaarding genoemde uploaders), voor zover aanwezig aan de Stichtingen te verschaffen:

a. gebruikersnaam,

b. e-mailadres,

c. geboortedatum,

d. IP-adres, en

e. alle overige gegevens die de uploader aan [gedaagde] heeft verstrekt,

althans de identificerende gegevens die de rechtbank in goede justitie aangewezen acht,

9. [gedaagde] veroordeelt om binnen twintig werkdagen na betekening van dit vonnis een rapport van een door de rechtbank aangewezen onafhankelijke ICT-expert te overleggen, opgesteld op kosten van [gedaagde] , waaruit blijkt dat [gedaagde] volledig heeft voldaan aan het onder 8 opgelegde gebod,

10.voor recht verklaart dat [gedaagde] gehouden is aan een persoon die in beeld is op het beeldmateriaal als bedoeld onder 1, tenzij [gedaagde] kan aantonen dat alle personen die in beeld zijn daar schriftelijk vrijelijk en expliciet mee hebben ingestemd, de onder 8 genoemde gegevens te verschaffen met betrekking tot een individuele uploader van het desbetreffende beeldmateriaal, binnen vijf werkdagen na een verzoek daartoe,

11. [gedaagde] veroordeelt tot verbeurte van een dwangsom van € 15.000,00 voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] verzuimt de geboden en verboden genoemd onder 5 tot en met 9 geheel of gedeeltelijk na te komen, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen dwangsom,

12. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met nakosten.

4.2.
De Stichtingen voeren ter onderbouwing van hun vorderingen de volgende (alternatieve) grondslagen aan.

 De verspreiding van tot de intieme privésfeer behorend, in meer of mindere mate seksueel getint althans bloot foto- en/of videomateriaal is in beginsel steeds onrechtmatig, omdat er kan worden verondersteld dat de personen die te zien zijn niet instemmen met verspreiding.

 Daarnaast schendt [gedaagde] het portretrecht van de personen die te zien zijn op het beeldmateriaal en verzet een redelijk belang zich tegen openbarmaking.

 Ten slotte is sprake van verwerking van persoonsgegevens. [gedaagde] is verwerkingsverantwoordelijke in de zin van de Algemene verordening gegevensbescherming2 (AVG), er is sprake van bijzondere persoonsgegevens in de zin van artikel 9 AVG en hiervoor is geen uitdrukkelijke toestemming verleend.

4.3.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring althans afwijzing van de vorderingen, met een uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de Stichtingen in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.

4.4.
[gedaagde] betwist

 dat sprake is van onrechtmatig beeldmateriaal,

 dat het Nederlandse portretrecht van toepassing is en dat inbreuk wordt gemaakt op het portretrecht, en

 dat de AVG van toepassing is, dat [gedaagde] in strijd handelt met de AVG en dat jegens de Stichtingen een verantwoordingsplicht geldt in verband met het ontbreken van een opdracht als bedoeld in artikel 80 lid 1 AVG.

4.5.
[gedaagde] voert daarnaast het verweer dat hij als internettussenpersoon niet aansprakelijk is voor het beeldmateriaal op de website. Hij is gelet daarop slechts gehouden om onmiskenbaar onrechtmatige informatie prompt na kennisgeving offline te halen, waaraan hij ook deugdelijk uitvoering geeft.

5De beoordeling
Beroep op vrijstelling van aansprakelijkheid?
5.1.
Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] aangevoerd dat hem een beroep toekomt op de aansprakelijkheidsvrijstelling van artikel 6:196c lid 4 BW. De rechtbank ziet aanleiding dit als eerste te beoordelen. Indien dit beroep immers slaagt, falen de vorderingen van de Stichtingen.

5.2.
Artikel 6:196c BW is een implementatie van de artikelen 12 tot en met 14 van de Richtlijn elektronische handel.3 Dit artikel luidt voor zover van belang als volgt:

Artikel 6:196c BW:

1. (…)

4. Degene die diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 15d lid 3 van Boek 3, bestaande uit het op verzoek opslaan van van een ander afkomstige informatie, is niet aansprakelijk voor de opgeslagen informatie, indien hij:

a. niet weet van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter en, in geval van een schadevergoedingsvordering, niet redelijkerwijs behoort te weten van de activiteit of informatie met een onrechtmatig karakter, dan wel

b. zodra hij dat weet of redelijkerwijs behoort te weten, prompt de informatie verwijdert of de toegang daartoe onmogelijk maakt.

5. Het hiervoor bepaalde staat niet in de weg aan het verkrijgen van een rechterlijk verbod of bevel.

Artikel 15 Richtlijn elektronische handel luidt als volgt:

Met betrekking tot de levering van de in de artikelen 12, 13 en 14 bedoelde diensten leggen de lidstaten de dienstverleners geen algemene verplichting op om toe te zien op de informatie die zij doorgeven of opslaan, noch om actief te zoeken naar feiten of omstandigheden die op onwettige activiteiten duiden.

De lidstaten kunnen voorschrijven dat dienstverleners de bevoegde autoriteiten onverwijld in kennis dienen te stellen van vermeende onwettige activiteiten of informatie door afnemers van hun dienst, alsook dat zij de bevoegde autoriteiten op hun verzoek informatie dienen te verstrekken waarmee de afnemers van hun dienst met wie zij opslagovereenkomsten hebben gesloten, kunnen worden geïdentificeerd.

5.3.
Dat [gedaagde] diensten van de informatiemaatschappij verricht als bedoeld in artikel 3:15d lid 3 BW is niet in geschil. In de uit het jaar 2000 daterende Richtlijn elektronische handel is bepaald dat deze richtlijn niet van toepassing is op kwesties in verband met diensten van de informatiemaatschappij die onder Richtlijn 95/46/EG (de Richtlijn bescherming persoonsgegevens) vallen. Richtlijn 95/46/EG is ingevolge artikel 94 AVG met ingang van 25 mei 2018 vervangen door de AVG. In die Europese verordening is de verhouding tot de Richtlijn elektronische handel aldus vastgelegd in artikel 2 lid 4 dat die richtlijn van toepassing blijft op de aansprakelijkheid van internet providers. Anders dan de Stichtingen betogen, kan daarom niet worden aangenomen dat in de Richtlijn elektronische handel neergelegde hostingexceptie niet geldt bij schending van de privacywetgeving. De mogelijkheid voor als tussenpersoon optredende dienstverleners om een beroep te doen op de uitsluiting van aansprakelijkheid, wordt niet geraakt door de AVG.

5.4.
Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is dat de vrijstelling van artikel 14 lid 1 Richtlijn elektronische handel uitsluitend geldt voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij een louter technisch, automatisch en passief karakter heeft, hetgeen inhoudt dat deze aanbieder noch kennis heeft van, noch controle heeft over de informatie die wordt opgeslagen door de ontvanger van zijn diensten. De vrijstelling van aansprakelijkheid geldt daarentegen niet ingeval een aanbieder van de informatiemaatschappij een actieve rol heeft gehad.4

5.5.
De dienstverlener die informatie van een ander opslaat, komt geen beroep toe op de hostingexceptie wanneer hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de informatie een onrechtmatig karakter heeft, zo volgt uit de Parlementaire Geschiedenis bij de invoeringswetgeving van de Richtlijn elektronische handel. Die wetenschap is in ieder geval aanwezig wanneer hij daarop is geattendeerd. Zeker wanneer de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is, gaat de dienstverlener niet vrijuit. Er kan in dat kader ook een zekere onderzoeksplicht voor de dienstverlener bestaan, in bijzondere gevallen waarin hij gegronde reden heeft om te twijfelen aan de rechtmatigheid van de bij hem opgeslagen informatie, dit in verband met de gerechtvaardigde belangen van derden.5

5.6.
Niet iedere betrokkenheid in het kader van de aangeboden dienst ontneemt de dienstverlener de mogelijkheid van een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking. Uit rechtspraak blijkt dat bijvoorbeeld het enkele feit dat de beheerder van een elektronische marktplaats de verkoopaanbiedingen op zijn server opslaat, bepaalt hoe zijn dienst wordt verleend, daarvoor een vergoeding ontvangt en algemene inlichtingen aan zijn klanten verstrekt, niet ertoe kan leiden dat hij geen beroep kan doen op de vrijstellingen. Wanneer echter de dienstverlener actief tussenkomt, bijvoorbeeld door de op de website te plaatsen informatie vooraf te selecteren of door gebruikers bij te staan bij het opstellen van de informatie en hierdoor kennis heeft van hetgeen vervolgens op het door hem in stand gehouden platform wordt geplaatst, is er reden om hem een beroep op aansprakelijkheidsbeperking te ontzeggen.6

5.7.
Gelet op het hiervoor geschetste kader moet dus worden onderzocht of [gedaagde] , als exploitant van een videodeelplatform, een neutrale rol speelt, met andere woorden of hij louter technische, automatische en passieve handelingen verricht, hetgeen inhoudt dat hij geen kennis heeft van of controle heeft over het materiaal dat hij opslaat, of dat hij juist een actieve rol speelt waardoor die kennis of controle wel aanwezig is.

5.8.
[gedaagde] stelt ter onderbouwing van zijn beroep op de vrijstelling onder meer dat hij slechts materiaal op zijn server opslaat, op verzoek van gebruikers van het platform die niet onder zijn gezag staan en dat het uitvoeren van een preventieve screening niet maakt dat hij een actieve rol heeft bij het plaatsen van het beeldmateriaal. Hij gaat namelijk niet over tot het wijzigen van de inhoud van het materiaal en hij voert ook geen redactionele controle uit. Evenmin stelt [gedaagde] verbeteringen voor die ervoor zouden moeten zorgen dat het materiaal wel door de preventieve screening zou komen. De Stichtingen bestrijden het beroep op de vrijstelling.

5.9.
Tijdens de mondelinge behandeling is namens [gedaagde] onder meer toegelicht dat er door hem wordt gescreend of er bijvoorbeeld kinderen voorkomen op de video’s of dat sprake is van bestialiteiten. Als dat zo is, dan wordt de video niet geplaatst. Hetzelfde geldt als er bijvoorbeeld persoonsnamen - terecht is door de advocaten van [gedaagde] in hun schrijven van 30 december 2021 erop gewezen dat in het proces-verbaal abusievelijk “straatnamen” staat – in de titel worden genoemd. [gedaagde] kijkt verder naar de tags en titels en kijkt of er bijvoorbeeld niet twee video’s tegelijk worden geüpload. Verder is namens [gedaagde] onder meer toegelicht dat er gemiddeld 80 tot 150 video’s per dag binnenkomen. Daarvan verschijnen er ongeveer 20 op de website. Die video’s zijn door hem preventief gescreend. [gedaagde] bekijkt ongeveer 50 video’s per dag en keurt ongeveer 30 van de 50 video’s af.

5.10.
Gelet op deze toelichting is er sprake van een selectie door [gedaagde] van het materiaal dat op de website wordt geplaatst. Al het materiaal dat op de website wordt gezet is immers door [gedaagde] bekeken en hij keurt daarbij video’s goed of af. Hij heeft dus een zekere kennis van en voert controle uit op het materiaal dat op de website wordt geplaatst. Daarmee is sprake van een actief optreden van [gedaagde] , ook al gaat hij niet over tot het wijzigen van het materiaal. Deze actieve rol wordt ook bevestigd door het feit dat de Stichtingen twee video’s hebben proberen te uploaden op de website, maar dat deze niet gepubliceerd zijn omdat ze niet aan de algemene voorwaarden voldoen. De titel die de Stichtingen aan de ene video hadden gegeven (“Stiekem mijn ex-vriendin onder de douche filmen”) was volgens [gedaagde] namelijk misleidend omdat in de video iemand te zien is die zichzelf filmt. De andere video (waarop een grasveld met enkele bomen en struiken is te zien) is geweigerd omdat de inhoud iedere connectie mist met het doel van het platform. Ook hieruit volgt dus dat [gedaagde] kennis heeft van en controle uitvoert over het materiaal dat hij wel of niet op de website plaatst.

5.11.
Dit brengt mee dat [gedaagde] geen beroep toekomt op de vrijstelling van de aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:196c lid 4 BW. De rechtbank zal de vorderingen daarom inhoudelijk beoordelen.

Wat ligt ter beoordeling voor en wat is de maatstaf?

5.12.
De rechtbank ziet aanleiding om eerst de algemene onrechtmatigedaadsgrondslag te beoordelen.

5.13.
Het beeldmateriaal waarover een onrechtmatigheidsoordeel wordt gevraagd hebben de Stichtingen ruim en algemeen gedefinieerd als “tot de intieme privésfeer behorend, in meer of mindere mate seksueel getint althans “bloot”, foto- en/of videomateriaal”. De Stichtingen hebben in de dagvaarding en tijdens de mondelinge behandeling wel een aantal voorbeelden van video’s genoemd, maar de vorderingen zijn daartoe niet beperkt. [gedaagde] heeft de onrechtmatigheid van de genoemde voorbeelden gemotiveerd bestreden. Hij heeft hiervoor per video verschillende argumenten aangevoerd, waaronder dat de video niet seksueel getint is, dat er geen bloot in beeld komt, dat de persoon in kwestie niet herkenbaar is of dat de video afkomstig is van een buitenlandse website waarop is vermeld dat de modellen weten dat ze worden gefilmd. Daargelaten de vraag welke kracht deze argumenten hebben, duidelijk is dat er verschillen zijn in de aard van het beeldmateriaal die relevant kunnen zijn voor de door de rechtbank uit te voeren beoordeling. Daarbij is niet helder of op het beeldmateriaal dat de Stichtingen voor ogen heeft telkens Nederlandse betrokkenen te zien zijn en zo nee, wat dit mogelijk betekent voor het toepasselijk recht. De Stichtingen hebben zich over deze laatste vraag niet uitgelaten.

5.14.
Wel staat vast dat de Stichtingen opkomen voor Nederlandse vermeende slachtoffers (van online onrechtmatige uitingen) die niet voor een opt-out hebben gekozen. De Wamca gaat uit van de fictie dat alle Nederlanders die onder de groep vallen voor wiens belangen wordt opgekomen, betrokken zijn in het geding, tenzij ze expliciet hebben aangeven niet vertegenwoordigd te willen zijn door de eisers (opt-out). Voor niet Nederlanders geldt dat ze kunnen aangeven zich in de zaak willen voegen (opt-in). In zoverre zijn er dus internationale aanknopingspunten. Dit kan tot verschillende toepasselijke rechtsstelsels leiden. Aangezien er geen buitenlandse personen gebruik hebben gemaakt van de opt-in mogelijkheid, spelen er naar het oordeel van de rechtbank in zoverre geen internationale aspecten. Voor de Nederlandse vermeende slachtoffers is (al dan niet via artikel 10:159 BW en artikel 4 lid 1 Verordening Rome II) op het onrechtmatigedaadsrecht inhoudende een schending van het persoonlijkheidsrecht Nederlands recht van toepassing, aangezien aangenomen kan worden dat Nederland het land is waar het centrum van de belangen van deze slachtoffers zich bevindt.

5.15.
Als de vorderingen van de Stichtingen zouden worden toegewezen, houdt dit een beperking in van het in artikel 10 lid 1 EVRM 7 neergelegde fundamentele recht van [gedaagde] op vrijheid van meningsuiting. Een dergelijke beperking is ingevolge artikel 10 lid 2 EVRM slechts toegestaan, indien deze bij de wet is voorzien en noodzakelijk is in een democratische samenleving, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van anderen. Wanneer de uitlatingen op de website onrechtmatig zijn in de zin van artikel 6:162 BW, is sprake van een beperking die bij de wet is voorzien. Dat is het geval als de uitlatingen het door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van een ander schenden. Er moet dan ook een afweging worden gemaakt tussen het door artikel 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid en het door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Deze afweging strekt ertoe met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt. Relevant daarbij kunnen zijn de wijze van totstandkoming van het beeldmateriaal, de aard en mate van intimiteit waarin de betrokkene is afgebeeld, het karakter van de afbeelding, de context van de publicatie, de juistheid van de overige in de publicatie verstrekte informatie, alsmede het maatschappelijk belang, de nieuwswaarde of informatieve waarde van de openbaarmaking.

5.16.
De stelling van de Stichtingen dat het plaatsen van beeldmateriaal zonder voorafgaande expliciete toestemming van de personen die hierop zichtbaar zijn per definitie onrechtmatig is, gaat in algemene zin dan ook niet op. De vraag of [gedaagde] onrechtmatig handelt, vergt een afweging de genoemde fundamentele rechten in de betreffende omstandigheden. Dit zou bij de beoordeling van de vraag of in strijd met het portretrecht of de AVG wordt gehandeld niet anders zijn.

5.17.
In het kader van die afweging is van belang dat het hier gaat om een vanwege commerciële doeleinden gedreven website waarop beeldmateriaal wordt geplaatst met een (in meer of mindere mate) seksueel getinte inhoud. Het seksleven van individuen wordt door het EHRM8 gezien als iets dat bij uitstek valt onder de bescherming van de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM, er bestaat volgens de rechtspraak van het EHRM voor de bij het EVRM aangesloten staten amper ruimte om daarvan af te wijken (anders gezegd: er is vrijwel geen margin of appreciation). Ook het openbaarmaken van iemands portret of afbeelding valt onder die bescherming. Zolang er geen algemeen of publiek belang is gemoeid met de openbaarmaking, dient dan ook terughoudendheid te worden betracht. Een belangrijk element daarbij is verder dat in de rechtspraak van het EHRM9 besloten ligt dat een individu het recht heeft controle uit te oefenen over het gebruik van zijn afbeelding (image), waaronder ook valt het recht om de publicatie daarvan te weigeren. Dit geldt eens temeer indien door publicatie iemands reputatie in het gedrang kan komen.

Wat betreft de rechtspraak van het EHRM in het kader van artikel 10 EVRM, is onder meer relevant of een internetforum als het onderhavige een rol speelt in het publieke debat of dat daarop journalistieke activiteiten plaatsvinden.

5.18.
Weliswaar gelden de in de rechtspraak van het EHRM ontwikkelde normen met betrekking tot artikelen 8 en 10 EVRM in principe slechts voor de bij het Verdrag aangesloten staten, maar dat laat onverlet dat daaraan gewicht toekomt bij de beoordeling van de vraag of er in de hier aan de orde zijnde verhouding tussen burgerlijke partijen sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW.

Handelt [gedaagde] onrechtmatig?

5.19.
Het belang van [gedaagde] is daarin gelegen dat hij zijn website kan exploiteren. Hij heeft daarbij een commercieel belang, aangezien hij als ondernemer uit de website inkomsten geniet. Vrijheid van ondernemerschap is bovendien in artikel 16 van het Handvest van de Europese Unie erkend als fundamenteel recht. Tevens moet daarbij belang worden gehecht aan de vrijheid van meningsuiting en het vrije verkeer van informatie dat via deze website wordt gefaciliteerd. Terecht wijst [gedaagde] erop dat voor het verstrekken en ontvangen van informatie het internet als een belangrijk communicatiemiddel wordt gezien. De omstandigheid dat het hier niet gaat om een website die een rol speelt in het publieke debat, brengt nog niet mee dat er allerlei beperkingen kunnen worden opgelegd. Toewijzing van het gevorderde brengt onmiskenbaar een beperking in de exploitatie van de website van [gedaagde] met zich. Dat neemt niet weg dat er slechts sprake is van een commercieel belang bij het ter beschikking stellen van de publicaties. Een dergelijk belang weegt naar zijn aard minder zwaar dan een journalistiek of algemeen belang. De rechtbank volgt [gedaagde] niet in zijn standpunt dat van hem niet meer gevergd kan worden dan de preventieve screening die hij nu uitvoert, die erop gericht is te voorkomen dat beelden met bijvoorbeeld kinderen of van bestialiteiten worden gepubliceerd.

5.20.
Het overgrote deel van het materiaal dat op het platform te zien is, is blijkbaar gemaakt in professionele filmstudio’s en toont professionele acteurs, waarvan kan worden aangenomen dat zij een zogenoemde quit claim hebben ondertekend, althans dat zij geen bezwaar hebben tegen publicatie. De vorderingen van de Stichtingen zien daar niet op, zo staat vast. Voor [gedaagde] moet duidelijk zijn om welk beeldmateriaal het daarbij gaat: de Stichtingen hebben ter zitting onweersproken aangevoerd dat [gedaagde] per klik op een professioneel geproduceerde video een geldbedrag ontvangt van de studio waar het beeldmateriaal vandaan komt. Bovendien heeft [gedaagde] naar voren gebracht dat het van studio’s afkomstige materiaal vaak een watermerk bevat of andere concrete aanwijzingen waaruit volgt dat het in scène is gezet en professioneel is gemaakt.

5.21.
De vorderingen van de Stichtingen zien enerzijds (1) op beeldmateriaal dat suggereert dat er heimelijk is gefilmd en anderzijds (2) op beeldmateriaal dat doet voorkomen dat het in de privésfeer is gefilmd. Zij stellen dat in beide gevallen die beelden slechts kunnen worden geopenbaard voor zover [gedaagde] zich ervan heeft vergewist dat de getoonde personen daarmee instemmen.

5.22.
Ten aanzien van de eerstbedoelde categorie gaat het allereerst om opnames van situaties waarin personen zich in de regel onbespied wanen, zoals in kleedcabines of in gezamenlijke douches in een sport- of sauna-accommodatie. Bij dit materiaal zijn doorgaans geen seksuele handelingen te zien, maar zijn personen wel (deels of geheel) ontkleed. Omdat het niet voor de hand ligt dat een betrokkene zich ervan bewust is en het op prijs stelt dat men bijvoorbeeld in een pashokje van een kledingwinkel, tijdens een ontharingsbehandeling bij een schoonheidssalon of in een algemene doucheruimte van een sauna wordt gefilmd, kan er in beginsel van worden uitgegaan dat er zonder toestemming heimelijk is gefilmd. Het gebruik van woorden in de titels of tags zoals “verborgen”, “stiekem”, “spioneren”, “gluren” duidt daar ook op. Daarnaast is uit de kwaliteit van het beeldmateriaal en de wijze waarop is gefilmd doorgaans ook af te leiden dat het materiaal vermoedelijk zonder toestemming van de in beeld gebrachte persoon of personen is gemaakt. Voor zover [gedaagde] meent dat het niet altijd eenduidig is of nu wel of niet heimelijk is gefilmd, moet daaraan voorbij worden gegaan, ook omdat volgens artikel 5.3 onder f respectievelijk 4.3 onder g van de oude en de nieuwe algemene voorwaarden de gebruikers verklaren dat de door de gebruikers geüploade content geen “misleidende beschrijvingen, labels, titels” zal bevatten, zodat hij van de juistheid van die door de gebruikers aan de filmpjes gegeven termen kan uitgaan. Nu het hier naar zijn aard gaat om situaties die bij uitstek behoren tot de privésfeer, dient het belang van de betrokkenen zwaarder te wegen dan het belang van [gedaagde] en is het zonder toestemming openbaar maken van dergelijke beelden, mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.17. is overwogen, als onrechtmatig te beschouwen, ook omdat niet is gebleken dat met publicatie tevens een zwaarwegender (algemeen) publiek belang gediend zou kunnen zijn. Aan het argument van [gedaagde] dat een persoon soms een moment in de camera lijkt te kijken, hetgeen volgens hem erop duidt dat er niet heimelijk is gefilmd, gaat de rechtbank voorbij. Degene die niet weet dat hij of zij wordt gefilmd, kan niet weten wanneer er in de camera wordt gekeken, die immers verborgen zal zijn, zoals de tags en titels vaak ook suggereren. Dit soort beeldmateriaal kan naar het oordeel van de rechtbank op een website als vagina.nl dan ook alleen openbaar worden gemaakt met toestemming van de gefilmde personen.

5.23.
In dezelfde categorie vallen ook beelden waarin mensen die geheel of gedeeltelijk bloot zijn en zich onbespied wanen, heimelijk in de openbare ruimte zijn gefilmd. Te denken valt aan films met titels als “gluren naar topless tieners op het strand”. De vraag is of de afweging anders dient uit te vallen als er in de openbare ruimte is gefilmd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat in de gegeven omstandigheden van deze zaak niet het geval. Publicatie van beelden op een website als vagina.nl betekent voor de betrokkene feitelijk dat deze tot lustobject wordt gemaakt. Er kan van worden uitgegaan dat dit schadelijk is voor iemands reputatie en overigens ook schadelijk voor de persoonlijkheid. Omdat met de publicatie ook geen zwaarwegender (algemeen) publiek belang is gemoeid, dient ook hier het recht om controle uit te oefenen over een dergelijke publicatie zwaar te wegen en moet publicatie zonder voorafgaande toestemming in dit geval eveneens als onrechtmatig worden beschouwd.

5.24.
De tweede categorie betreft niet professioneel gemaakte video’s van seksuele handelingen, die blijkbaar met medeweten van de gefilmde persoon of personen zijn gemaakt. Ofschoon er zeker een categorie gefilmden zal zijn die geen bezwaar zal hebben tegen publicatie daarvan, kan er niet van worden uitgegaan dat dat geldt voor eenieder die dergelijke privévideo’s maakt. Een aanzienlijk deel van deze video’s zal louter voor privédoeleinden zijn gemaakt en is nooit bedoeld geweest voor publicatie. Dit betreft naar zijn aard persoonlijke en gevoelige informatie. Publicatie daarvan kan vernederend en beschadigend zijn voor de betrokkene en vergaande gevolgen hebben. Het is in de gegeven omstandigheden dan ook niet disproportioneel om van degene die een commerciële website drijft met een platform waarop dergelijke video’s openbaar kunnen worden gemaakt, te verlangen dat deze zich ervan vergewist dat de gefilmde personen daarmee instemmen.

5.25.
De rechtbank is zich ervan bewust dat er verschillende gradaties te onderscheiden zijn van herkenbaarheid. Hoe duidelijker een persoon in beeld te zien is of anderszins herkenbaar is, hoe zwaarder het belang van de privacy weegt. Bij hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank ervan uitgegaan dat de gefilmden voor anderen tenminste herkenbaar zijn. Daarvan zal in ieder geval sprake zijn als hun gelaat zichtbaar is.

Verder geldt dat de rechtbank in hetgeen zij hiervoor heeft overwogen, slechts een beoordeling heeft kunnen geven van het beeldmateriaal dat door de Stichtingen aan haar is voorgelegd. Dat betekent niet dat ander beeldmateriaal onder omstandigheden niet onrechtmatig zou kunnen zijn, maar dit vergt steeds een concrete afweging. De stellingen van de Stichtingen bieden onvoldoende aanknopingspunten voor meer algemene normstellingen.

5.26.
De slotsom is dat het onrechtmatig is om op een adult website beeldmateriaal te publiceren dat heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen of dat niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten, tenzij de exploitant, in dit geval [gedaagde] , zich ervan heeft vergewist dat die personen toestemmen in de openbaarmaking van die beelden. Van een vorm van censuur zoals verboden onder het door artikel 10 EVRM gewaarborgde recht op informatievrijheid, is geen sprake. Het door artikel 8 EVRM beschermde recht op de persoonlijke levenssfeer dient in deze gevallen zwaarder te wegen.

5.27.
De omstandigheid dat er een notice-and-takedownprocedure bestaat maakt het voorgaande niet anders omdat die procedure de openbaarmaking als zodanig niet verhindert. Zij kan hooguit leiden tot verwijdering van geopenbaarde beelden. Ook de verwijzing op de website naar het bepaalde in de algemene voorwaarden en de Privacy Policy kan [gedaagde] niet baten.

Conclusie

5.28.
[gedaagde] handelt onrechtmatig voor zover hij zonder toestemming van de herkenbaar in beeld gebrachte personen, het onder 5.26. bedoelde beeldmateriaal online publiceert op vagina.nl. Hij kan geen beroep doen op de aansprakelijkheidsvrijstelling van een internettussenpersoon. De andere grondslagen kunnen niet tot een verderstrekkend oordeel leiden en hoeven daarom geen bespreking.

De vorderingen

5.29.
De onder 4.1 onder 1 en 4 gevorderde verklaringen voor recht zijn gelet op het voorgaande toewijsbaar, echter op de wijze zoals onder de beslissing is vermeld. Dat [gedaagde] beeldmateriaal openbaar maakt of verspreidt op andere wijze dan het online publiceren op de website vagina.nl is namelijk niet gesteld of gebleken, zodat de rechtbank de toe te wijzen verklaring daartoe zal beperken.

5.30.
De onrechtmatigheid van het handelen van [gedaagde] is gelegen in het zonder toestemming online zetten van bepaald beeldmateriaal en het op die manier openbaar maken en verder verspreiden van dit materiaal. Daarmee is nog niet gegeven dat het in bezit hebben van het materiaal ook (steeds) onrechtmatig is. De onder 2 gevorderde verklaring voor recht, die verder niet door de Stichtingen is toegelicht, is daarom niet toewijsbaar.

5.31.
De gevorderde verklaring onder 3 met betrekking tot het faciliteren van of aanzetten tot het openbaar maken van beeldmateriaal is niet afzonderlijk toegelicht. Er is reeds geoordeeld dat [gedaagde] onrechtmatig handelt door het online publiceren van bepaald beeldmateriaal. Dat daarnaast sprake is van een daarvan te onderscheiden onrechtmatig handelen is niet gesteld. Voor de gevorderde verklaring onder 3 is onvoldoende gesteld en deze vordering zal daarom worden afgewezen.

5.32.
De gevorderde verwijdering onder 5 en het gevorderde verbod onder 7 zijn toewijsbaar op de wijze zoals onder de beslissing is vermeld. De vordering onder 6 tot het laten opstellen van een rapport van een ICT-expert is onvoldoende toegelicht, hetgeen wel van de Stichtingen verwacht had mogen worden gelet op de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] .

5.33.
De vordering tot afgifte van identificerende gegevens van uploaders van beeldmateriaal als bedoeld in 4.1 onder 8 zal worden afgewezen. Deze algemeen ingestoken vordering is gemotiveerd betwist door [gedaagde] en niet voldoende toegelicht door de Stichtingen. Het onder 9 en 10 gevorderde zijn daarom evenmin toewijsbaar.

5.34.
De termijn om aan de hoofdveroordeling te voldoen zal worden bepaald op acht weken na betekening van dit vonnis. Gedurende die periode zullen geen dwangsommen worden verbeurd. Na afloop van die periode, zal het volgende gelden De gevorderde dwangsom zal aldus worden toegewezen dat er een (hoge) dwangsom wordt verbeurd iedere keer als er op de website vagina.nl een video is te zien die het hiervoor omschreven beeldmateriaal bevat, en vervolgens een dwangsom voor iedere dag dat de betreffende video niet binnen 24 uur is verwijderd nadat [gedaagde] hiertoe is gesommeerd door de Stichtingen. De dwangsom zal ook worden gemaximeerd.

Aangezien beide Stichtingen op grond van het tussenvonnis van 28 oktober 2020 in deze procedure mogen optreden en zijzelf in hun vorderingen in dat verband geen duidelijk onderscheid hebben gemaakt, zal de rechtbank dat ten aanzien van het verbeuren van dwangsommen ook niet doen. Die zullen aan de Stichtingen gezamenlijk vervallen. Wel zal ieder van de Stichtingen afzonderlijk [gedaagde] op een overtreding kunnen attenderen.

5.35.
Mede gelet op artikel 1018l Rv zal de rechtbank de griffier opdragen van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen.

Proceskosten

5.36.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van de Stichtingen op:

- dagvaarding € 83,38

- griffierecht € 656,00

- publicatiekosten € 514,60

- salaris advocaat € 1.970,50 (3,5 punten × tarief € 563,00)

Totaal € 3.224,48

5.37.
De nakosten zullen ambtshalve worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

6De beslissing
De rechtbank

6.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig handelt door het op de website vagina.nl online publiceren van beeldmateriaal:

-
dat heimelijk is gefilmd en dat personen herkenbaar toont die (geheel of gedeeltelijk) ontkleed zijn te zien op plekken waar zij zich onbespied wanen of

-
dat niet professioneel is gemaakt en personen herkenbaar toont die in de privésfeer seksuele handelingen verrichten,

tenzij [gedaagde] zich ervan heeft vergewist dat die personen toestemmen in de openbaarmaking van die beelden,

6.2.
verklaart voor recht dat [gedaagde] gehouden is de schade te vergoeden die een persoon die in beeld is op het beeldmateriaal als bedoeld onder 6.1, door het onrechtmatig handelen van [gedaagde] lijdt,

6.3.
veroordeelt [gedaagde] om binnen acht weken na betekening van dit vonnis het onder 6.1 bedoelde beeldmateriaal te verwijderen en verwijderd te houden van de website vagina.nl en verbiedt hem om na de periode van acht weken video’s die het onder 6.1 bedoelde beeldmateriaal bevatten, online te publiceren op de website vagina.nl, een en ander op straffe van een aan de Stichtingen te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 (tienduizend euro) voor iedere keer dat na die periode van acht weken op de website een video is te zien die dergelijk beeldmateriaal bevat, te vermeerderen met een bedrag van € 500,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de betreffende video niet is verwijderd binnen 24 uur nadat [gedaagde] daartoe door (één van) de Stichtingen is gesommeerd, telkens met een maximum van € 30.000,00,

6.4.
draagt de griffier op van dit vonnis aantekening te maken in het centraal register voor collectieve vorderingen,

6.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de Stichtingen tot op heden begroot op € 3.224,48,

6.6.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten die na dit vonnis ontstaan, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 plus de explootkosten van betekening als [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak plaatsvindt,

6.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, ECLI:NL:RBAMS:2022:557