GHAMS 150321 Erbse Parese; deurwaarder brengt te laat de appeldagvaarding uit, schade onvoldoende onderbouwd

GHAMS 150321 Erbse Parese; deurwaarder brengt te laat de appeldagvaarding uit, schade onvoldoende onderbouwd
2
Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 – 2.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Grief I, waarin wordt geklaagd over de onvolledigheid van de door de rechtbank weergegeven feiten, faalt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het aan de rechtbank is om de feiten te selecteren die zij aan haar beslissing ten grondslag legt. Voor zover [appellant] in hoger beroep nadere feiten aanvoert, zal het hof daarop in het hierna komende zo nodig terug komen. Het hof zal van de door de rechtbank genoemde feiten, voor zover van belang, uitgaan.

Inleiding

2.1.
Op 27 februari 1996 is de moeder van [appellant] , mevrouw [A] (hierna: [A] ), opgenomen op de afdeling verloskunde van het Kennemer Gasthuis, in verband met pre-eclamptische klachten. Zij was in verwachting van [appellant] en de vermoedelijke datum van bevalling was [datum] .

Nadat de pre-eclamptische klachten daags na opname grotendeels waren verdwenen, werd [A] in overleg met de verloskundige op 29 februari 1996 uit het ziekenhuis ontslagen.

[A] is op 8 maart 1996 door de verloskundige verwezen naar het Kennemer Gasthuis, waar de conditie van de baby door middel van een CTG-onderzoek werd gecontroleerd. Dezelfde dag is zij naar huis teruggekeerd.

2.2.
Op 9 [datum] braken de vliezen en kwam meconiumhoudend vruchtwater vrij. [A] is daarop naar het Kennemer Gasthuis gegaan om te bevallen.

In verband met een vertraagde hartslag van de baby ( [appellant] ) werd een gynaecoloog erbij geroepen. Aangezien sprake was van voortdurende lage hartslag bij volledige ontsluiting, werd besloten tot een proefvacuümverlossing.

Op het moment dat verdere vacuümverlossing niet mogelijk bleek, werd de (vaginale) bevalling gecontinueerd met een tang, waarna – na het plaatsen van een episiotomie – het hoofdje werd geboren.

2.3.
Na geboorte van het hoofdje bleek sprake te zijn van een schouderdystocie.

De gynaecoloog heeft een van de armen van de baby ‘afgehaald’, waardoor deze arm langs het gezicht naar buiten werd gebracht. Na deze manoeuvre werd [appellant] geboren. De linkerarm van [appellant] lag na geboorte gestrekt langs zijn lichaam en werd niet spontaan bewogen; wel waren er vingerbewegingen.

2.4.
[appellant] werd onderzocht door een kinderarts, die een Erbse parese constateerde. Tijdens het verblijf in het ziekenhuis werd begonnen met fysiotherapie. Op 14 maart 1996 volgde ontslag uit het ziekenhuis.

2.5.
Daarna is [appellant] poliklinisch gecontroleerd in het Kennemer Gasthuis. In verband met de Erbse parese is [appellant] enige tijd onder behandeling geweest van een fysiotherapeut. In januari 1997 is hij verwezen naar de afdeling kinderneurologie van de Vrije Universiteit wegens de Erbse parese en het uitblijven van verdere vooruitgang.

De eerdere procedure

2.6.
Bij brief van 1 november 2010 heeft [appellant] Kennemer Gasthuis aansprakelijk gesteld voor de schade die het gevolg is van onzorgvuldig handelen bij de gynaecologische begeleiding van de zwangerschap en geboorte. De aansprakelijkheidsverzekeraar van Kennemer Gasthuis heeft de aansprakelijkheid afgewezen.

2.7.
Eind 2013 heeft op gezamenlijk verzoek van [appellant] en Kennemer Gasthuis een gynaecologische expertise plaatsgevonden door deskundige prof. dr. G.H.A. Visser (hierna: dr. Visser). Na zijn onderzoek en de opmerkingen van beide partijen op zijn concept-rapport, heeft dr. Visser 10 augustus 2014 zijn eindrapport opgemaakt.

2.8.
[appellant] heeft vervolgens op 25 februari 2015 Kennemer Gasthuis gedagvaard tot het betalen van schadevergoeding.

2.9.
[appellant] ' verwijten aan het Kennemer Gasthuis waren de volgende:
1. De bevalling had op de uitgerekende datum, [datum] , ingeleid moeten worden.
2. De bevalling op 9 [datum] had beter moeten worden voorbereid.
3. Op [datum] had gekozen moeten worden voor een keizersnede.
4. De schouderdystocie is niet zorgvuldig behandeld.

Deze verwijten zijn door dr. Visser beoordeeld. Inhoudelijk heeft de rechtbank daarover in het vonnis van 24 mei 2017 (geen publicatie bekend, red. LSA LM) het volgende overwogen:

“2.8.
Zoals in rechtsoverweging 2.9. van het vonnis van 23 maart 2016 is overwogen heeft op gezamenlijk verzoek van [appellant] en Kennemer Gasthuis een gynaecologische expertise plaatsgevonden door prof. dr. G.H.A. Visser. ( ... )
De rechtbank verenigt zich met de bevindingen van de door partijen aangezochte deskundige en neemt diens conclusies over. Partijen hebben de voor de verdere beoordeling relevante bevindingen van de deskundige op zichzelf niet betwist, integendeel. Beide partijen hebben het rapport als uitgangspunt gebruikt voor hun stellingen. De deskundige heeft de - ook buiten een door de rechtbank bevolen deskundigenonderzoek - in acht te nemen processuele voorschriften nageleefd. Het rapport is op een voldoende inzichtelijke en controleerbare wijze ingericht en de bevindingen van de deskundige steunen op een voldoende (en voldoende begrijpelijke) motivering. Er zijn geen redenen de deskundigheid van de deskundige in twijfel te trekken. Het rapport kan dus als uitgangspunt dienen voor de medische beoordeling van de zaak.

2.9.
Ten aanzien van het eerste door [appellant] gemaakte verwijt overweegt de rechtbank als volgt. Indien als uitgangspunt wordt aangenomen dat reeds voor of gedurende de opname tussen 27 en 29 februari 1996 van [A] bij Kennemer Gasthuis bekend was - of had moeten zijn - dat [A] bij een eerdere bevalling postpartum een eclamptisch insult had gehad, leidt dit gegeven, ook bezien in het licht van de bevinding van prof. Visser, dat in dat geval inleiden van de baring wegens eerdere pre-eclamptische klachten tijdens de opname tussen 27 en 29 februari 1996 geïndiceerd was geweest, op zichzelf niet tot aansprakelijkheid van Kennemer Gasthuis voor de door [appellant] geleden schade, zelfs al zou de bevalling in dat geval een verloop zonder schouderdystocie en Erbse parese hebben gehad. Immers de norm om bij eerdere pre-eclamptische klachten de bevalling eerder in te leiden strekt tot het levend geboren laten worden van het kind. Die norm strekt er niet toe om te voorkomen dat er bij de geboorte een Erbse parese kan ontstaan (de schade zoals [appellant] die feitelijk heeft geleden). Aldus is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste zoals neergelegd in artikel 6:163 BW. De rechtbank licht dit nader toe.

2.10.
Bij de opname op [datum] ging het niet (meer) om pre-eclamptische klachten. Het ging om een opname in verband met aanzienlijke serotiniteit waarbij op het laatste moment bleek dat [appellant] door het dwars staan van de schouders en de onmogelijkheid deze te kunnen roteren, niet normaal geboren kon worden. Er was om andere redenen dan pre-eclampsie sprake van acute ernstige foetale nood, zo valt uit het rapport van prof. Visser af te leiden. Met haar verweer dat het (mogelijke) andere beleid niet was gericht op het voorkomen van een schouderdystocie, wijst Kennemer Gasthuis hier ook op. Onder vorenstaande omstandigheden kan niet worden aangenomen dat bekendheid met eclamptische klachten rond de eerste opname en de eclamptische voorgeschiedenis de behandelaars bij de opname op 9 [datum] tot ander handelen zou hebben aangezet om de feitelijke situatie direct voorafgaande aan, tijdens en na de bevalling (de serotiniteit, de ernstige foetale nood, de schouderdystocie en de opgetreden Erbse parese) te voorkomen. Een ander, door eclamptische problematiek aangewezen beleid zou er dus niet op zijn gericht om [appellant] te beschermen tegen de schade die hij feitelijk van de bevalling heeft ondervonden en ook thans nog ondervindt.

2.11.
Bij de beoordeling van de verwijten 2, 3 en 4 sluit de rechtbank zich aan bij het rapport van prof. Visser, zoals dat in het vonnis van 23 maart 2016 is geciteerd. Wat het tweede verwijt betreft meer in het bijzonder bij de bevinding dat [A] na controle op 8 maart 1996 werd terugverwezen naar de verloskundige, hetgeen in die tijd gebruikelijk was en dat er op dat moment dan ook geen redenen waren de bevalling beter voor te bereiden. Ten aanzien van het derde verwijt concludeert prof. Visser, na het benoemen van de twee opties spoed keizersnede of vaginale kunstverlossing en de afweging van indicaties en contra-indicaties, dat, mede gezien de negen jaar na de geboorte van [appellant] terzake verschenen NVOG-richtlijn, een hoge vaginale kunstverlossing nog niet gecontra-indiceerd was. Al met al hebben de hulpverleners, aldus prof. Visser, in een acute situatie een relatief omstreden weg gekozen, maar het uiteindelijke resultaat, geboorte van het hoofd na 4 tracties, maakt - in retrospect - hun keuze niet onjuist. Over het vierde verwijt luidt de expertise van prof. Visser dat een primaire keizersnede in het algemeen alleen wordt overwogen in geval van een ernstige schouderdystocie bij een eerdere bevalling en bij de combinatie van moederlijke suikerziekte en een groot kind. In dit geval waren de moederlijke bloedsuikers in de 2e helft van de zwangerschap gecontroleerd en waren deze normaal. Prof. Visser wijst op de hier relevante NVOG-richtlijn welke luidt: “het optreden van een schouderdystocie kan moeilijk voorspeld worden, berust niet op een fout maar moet gezien worden als een complicatie.” Met betrekking tot de behandeling van de schouderdystocie wijst prof. Visser erop dat er vóór 1999 op dat punt nog geen richtlijn was. Hij geeft aan dat evaluatie en beoordeling van de uitgevoerde handelingen wegens het ontbreken van een goede documentatie niet mogelijk is, maar dat in een geval als dit, waarin moet worden uitgegaan van een forse schouderdystocie, ook bij optimaal handelen blijvend letsel niet altijd te voorkomen is. De rechtbank constateert dat de genoemde onmogelijkheid om de uitgevoerde behandelingen te kunnen beoordelen er voor prof. Visser uiteindelijk niet aan in de weg heeft gestaan te concluderen dat er, gelet op de gebruikelijke praktijkvoering in 1996, niet onzorgvuldig is gehandeld. Mede gezien de omstandigheid dat het medisch dossier volgens de deskundige weliswaar beperkte maar wel correcte informatie bevatte en dat - in ieder geval in de periode rond de geboorte van [appellant] - de heersende opvatting was dat de Erbse parese als een complicatie en niet als een fout moet worden beschouwd, acht de rechtbank de conclusie van prof. Visser op dat punt desondanks niet onbegrijpelijk of onvoldoende overtuigend. Dit oordeel betreft nu juist de specifieke kennis en ervaring van de deskundige. De deskundige is mede op basis van de documentatie die wél voorhanden was kennelijk tot zijn conclusie kunnen komen.

2.12.
Uit het vorenstaande volgt dat de grondslag van de vordering van [appellant] dat Kennemer Gasthuis medisch onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld niet is komen vast te staan. Dat betekent dat de vordering moet worden afgewezen.”

De onderhavige procedure

2.10.
Bij brief van 9 augustus 2017 heeft mr. Wernik het deurwaarderskantoor opdracht gegeven uiterlijk op 23 augustus 2017 een appeldagvaarding te betekenen aan het Kennemer Gasthuis.

2.11.
Op 6 oktober 2017 is gebleken dat er geen appeldagvaarding was betekend. Op dat moment was de termijn om hoger beroep in te stellen verstreken. Daarmee is het vonnis van 24 mei 2017 van de rechtbank onherroepelijk geworden.

3
Beoordeling

3.1.
In eerste aanleg heeft [appellant] ‒ samengevat ‒ veroordeling van het deurwaarderskantoor gevorderd tot:
1. betaling van schadevergoeding aan [appellant] , nader op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 9 [datum] tot aan algehele voldoening;
2. betaling aan [appellant] van een voorschot groot EUR 50.000,-;
3. vergoeding van de proceskosten.

3.2.
De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft onder meer het volgende overwogen.

Het deurwaarderskantoor heeft erkend dat het een fout heeft gemaakt door niet tijdig de dagvaarding in hoger beroep tegen het vonnis van 24 mei 2017 van de rechtbank te betekenen. Voor de beantwoording van de vraag of [appellant] als gevolg van die fout schade heeft geleden, moet worden beoordeeld hoe op de vordering van [appellant] door het gerechtshof had behoren te worden beslist (r.o. 4.2.). Het ligt hierbij op de weg van [appellant] om gronden aan te voeren waarom het vonnis van 24 mei 2017 in hoger beroep zou zijn vernietigd. Dit heeft hij nagelaten (r.o. 4.3.).

3.3.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op.

3.4.
Het hof stelt voorop dat het in de onderhavige procedure gaat om de vraag of, en zo ja in welke mate, [appellant] schade heeft geleden als gevolg van het feit dat het deurwaarderskantoor niet (tijdig) een dagvaarding in hoger beroep van het vonnis van 24 mei 2017 heeft uitgebracht. Hierbij zoekt het hof aansluiting bij de jurisprudentie over de beroepsaansprakelijkheid van een advocaat wegens het niet tijdig instellen van een rechtsmiddel.

3.5.
De norm voor de beroepsaansprakelijkheid van de advocaat in een dergelijk geval is in het Baijings-arrest van 24 oktober 1997 (NJ 1998, 257) als volgt geformuleerd.

‘Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep, zo dit ware ingesteld, zou hebben gehad. Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding — de cliënt en diens voormalige advocaat — aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen.’

3.6.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het op de weg van [appellant] ligt om de gronden aan te voeren waarom het vonnis van 24 mei 2017 in hoger beroep zou zijn vernietigd. [appellant] is in grief II weliswaar opgekomen tegen het bepaalde in r.o. 4.3 van het vonnis van de rechtbank maar hij heeft niet onderbouwd waarom op de voet van artikel 150 Rv een andere verdeling van de bewijslast geboden is.

3.7.
[appellant] heeft ook in hoger beroep nagelaten om die gegevens te verschaffen die, had het deurwaarderskantoor de appeldagvaarding wel tijdig uitgebracht, in het hoger beroep van het vonnis van 24 mei 2017 aan de orde zouden zijn gekomen. Hij heeft niet gesteld tegen welke onderdelen van het vonnis hij zou hebben gegriefd, en welke grieven hij zou hebben aangevoerd.

3.8.
Indien en voor zover in de onder II tot en met V aangevoerde grieven moet worden gelezen welke bezwaren [appellant] heeft tegen het bepaalde in het vonnis van 24 mei 2017 van de rechtbank, kunnen daarin geen grieven worden gevonden die tot vernietiging van het vonnis hadden kunnen leiden.

3.9.
Uitgangspunt is dat [appellant] in de procedure tegen het Kennemer Gasthuis moest stellen en bewijzen dat het Kennemer Gasthuis een beroepsfout heeft gemaakt en dat [appellant] als gevolg van die fout schade heeft geleden.

3.10.
Volgens vaste jurisprudentie geldt bij medische aansprakelijkheidszaken dat van een arts (of ziekenhuis) onder omstandigheden kan worden verlangd dat hij, in het kader van zijn gemotiveerde betwisting, aan de benadeelde voldoende feitelijke gegevens verstrekt, ten einde deze aanknopingspunten te verschaffen ten behoeve van diens eventuele bewijslevering (verzwaarde stelplicht). Het Kennemer Gasthuis heeft het volledige medisch dossier aan [appellant] ter beschikking gesteld en heeft daarmee aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan. Weliswaar beroept [appellant] zich op schending van de verzwaarde stelplicht, maar hij onderbouwt niet in welk opzicht het Kennemer Gasthuis daaraan niet heeft voldaan en op grond waarvan tot omkering van de bewijslast had moeten worden overgegaan.

3.11.
Voor zover [appellant] betoogt dat uit de aantekeningen van dr. Armeanu van 10 maart 2017 volgt dat het Kennemer Gasthuis een beroepsfout heeft gemaakt vanwege onzorgvuldige verslaglegging in de status van [A] , dan heeft hij die stelling onvoldoende onderbouwd en treft deze geen doel. Bovendien is, mede in het licht van het rapport van dr. Visser, onvoldoende gesteld en onderbouwd dat, zelfs als zou moeten worden aangenomen dat het Kennemer Gasthuis in dit opzicht een beroepsfout heeft gemaakt, zorgvuldiger verslaglegging zou hebben geleid tot een voor [appellant] beter resultaat.

Bovendien volgt niet uit de toelichting van [appellant] dat hij zou hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 24 mei 2017 dat geen aansprakelijkheid bestaat voor het Kennemer Gasthuis omdat niet voldaan is aan het vereiste van relativiteit tussen het verweten gedrag en de door [appellant] geleden schade. Weliswaar wijst [appellant] erop dat in het rapport van dr. Visser nergens wordt gesproken over het relativiteitsvereiste, maar dat is te begrijpen nu dit bij uitstek een juridisch begrip is. Deze stelling had reeds om die reden niet tot vernietiging kunnen leiden.

3.12.
In de toelichting op grief III klaagt [appellant] erover dat de rechtbank zich bij haar oordeel over de vraag of de behandelend artsen een beroepsfout hebben gemaakt ten onrechte heeft gebaseerd op het rapport van dr. Visser, terwijl dit uiteindelijk een rechterlijk oordeel is. Daarin kan [appellant] niet worden gevolgd. Voor het antwoord op de vraag wat in dit geval van een redelijk handelend redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verlangd, mag de rechter zich door een deskundige laten voorlichten. [appellant] en het Kennemer Gasthuis hebben hiertoe gezamenlijk een deskundige (dr. Visser) ingeschakeld. Voorts heeft [appellant] eenzijdig een tweede deskundige (dr. Van Vugt) ingeschakeld om het eerste rapport van dr. Visser te beoordelen. Beide deskundigen concludeerden dat geen sprake is van foutief medisch handelen. [appellant] heeft geen argumenten aangevoerd waarom de rapporten van beide deskundigen niet gevolgd kunnen worden. De rechtbank mocht bij haar oordeel over hetgeen in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mocht worden verlangd, dan ook uitgaan van de conclusies van dr. Visser.

3.13.
Het door [appellant] aangevoerde kan niet leiden tot de conclusie dat het vonnis van 24 mei 2017 zou zijn vernietigd indien tijdig hoger beroep was ingesteld. Voor een schatting van goede en kwade kansen die [appellant] in hoger beroep, zo dit was ingesteld, zou hebben gehad, is geen aanleiding.

Nu de door [appellant] aangevoerde grieven falen komt het hof niet toe aan de door het deurwaarderskantoor, in het kader van de devolutieve werking, verzochte heroverweging van het door de rechtbank in r.o. 4.1.2 neergelegde oordeel dat [appellant] geen partij was bij de overeenkomst met het deurwaarderskantoor.

3.14.
De bewijsaanbiedingen van [appellant] hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot andere beslissingen in deze zaak dienen te leiden. De bewijsaanbiedingen worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.15.
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. ECLI:NL:GHAMS:2021:677