GHSHE 291019 geen medische fouten bij interpretatie CTG's; oproeping deskundige tzv toelichting op toegepaste fundusexpressie

GHSHE 291019 geen medische fouten bij interpretatie CTG's; oproeping deskundige tzv toelichting op toegepaste fundusexpressie

in vervolg op, o.m. rb-zeeland-west-brabant-220616-interpretatie-ctg-en-beleid-bij-bevalling-na-deskundigenberichten-bewijsopdracht-voor-eiser-tzv-toepassing-fundusexpressie

3.2.5.
In het tussenvonnis van 22 juni 2016 heeft de rechtbank, voor zover in dit hoger beroep van belang, overwogen:
- dat de door [appellant] c.s. tegen het rapport van Bruinse genoemde argumenten geen reden vormen om zijn rapport buiten beschouwing te laten (r.o. 3.7);
- dat hetgeen het ziekenhuis lijkt te bepleiten omtrent de tweeslachtigheid van het partijrapport van [gynaecoloog 4] niet zonder meer meebrengt dat het rapport van Bruinse leidend is en dat geen betekenis kan worden gehecht aan het rapport van [gynaecoloog 4] voor zover die een ander oordeel heeft dan Bruinse ; dat voor de overtuigende kracht van het rapport van [gynaecoloog 4] relevant is dat het ziekenhuis en Bruinse uitgebreid op diens bevindingen hebben kunnen reageren (r.o. 3.9);
- dat [appellant] c.s. de stelling dat de fundusexpressie onjuist is toegepast tijdens de comparitie zo heeft toegelicht dat vier keer fundusexpressie is toegepast, waarvan in elk geval drie keer toen de foetus nog niet tot op de bekkenbodem was ingedaald (r.o. 3.10);
- dat de stelling dat vaker dan drie keer fundusexpressie is toegepast en op een moment dat het hoofdje nog niet op de bekkenbodem stond door het ziekenhuis voldoende gemotiveerd is betwist en dat [appellant] c.s. tot het bewijs daarvan wordt toegelaten (r.o. 3.13);
- dat er geen aanleiding is die stelling voorshands bewezen te achten vanwege het ontbreken van informatie in het medisch dossier over de uitvoering van de fundusexpressie (r.o. 3.14);
- dat de rechtbank uit de verschillende opinies van Bruinse en [gynaecoloog 4] over de interpretatie van de CTG-registratie afleidt dat redelijk bekwame en redelijk handelende gynaecologen of verloskundigen het CTG kunnen interpreteren zoals Bruinse heeft gedaan en dat daarom met de deskundigenberichten niet is bewezen dat [gynaecoloog 2] of [verloskundige] op dit punt een fout heeft gemaakt, zodat de vordering op deze grondslag dient te worden afgewezen (r.o. 3.15-3.19).

In het dictum van dit vonnis is [appellant] c.s. opgedragen te bewijzen dat bij de bevalling van [minderjarige] vaker dan drie keer fundusexpressie is toegepast en dat fundusexpressie is toegepast op een moment dat de foetus nog niet op de bekkenbodem was ingedaald.

3.2.6.
Nadat op 18 november 2016 in enquête mevrouw [de moeder van appellante] (de moeder van [appellante] , hierna: [de moeder van appellante] ), [appellante] en [appellant] als getuigen zijn gehoord en op 20 februari 2017 in contra-enquête mevrouw [verpleegkundige] , verpleegkundige, en eerder genoemde [verloskundige] , heeft de rechtbank bij eindvonnis van 19 juli 2017 (geen publicatie bekend, red LSA LM) geoordeeld dat [appellant] c.s. niet is geslaagd in de bewijslevering. Daarop zijn alle vorderingen van [appellant] c.s. afgewezen.

3.3.
[appellant] c.s. heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen. Hierna wordt voor zover nodig op de afzonderlijke grieven ingegaan.

Enige opmerkingen vooraf

3.4.
Vooropgesteld wordt dat [appellant] en [appellante] deze procedure voeren in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van hun (minderjarige) zoon [minderjarige] . Zij vorderen immers alleen de door [minderjarige] geleden en nog te lijden schade. Als grondslag voor deze vordering tot schadevergoeding beroepen zij zich op onrechtmatig handelen van het ziekenhuis jegens [minderjarige] . Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

Vaststaat dat op het moment dat [appellante] door haar verloskundige voor de bevalling werd verwezen naar het ziekenhuis en gynaecoloog [gynaecoloog 1] die verwijzing accepteerde, er ter begeleiding van haar bevalling een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellante] en het ziekenhuis en/of [gynaecoloog 2] en/of [verloskundige] . Zoals de rechtbank terecht in r.o. 3.4 van het tussenvonnis van 22 juni 2016 heeft overwogen, is ingeval [appellante] met [gynaecoloog 2] en [verloskundige] een overeenkomst heeft gesloten het ziekenhuis op grond van artikel 7:462 lid 1 BW mede aansprakelijk voor een eventuele tekortkoming bij die overeenkomst en indien [appellante] met het ziekenhuis een overeenkomst heeft gesloten, dan is het ziekenhuis op grond van artikel 6:74 juncto artikel 6:76 BW voor de gedragingen van zijn hulppersonen ( [gynaecoloog 2] en/of [verloskundige] ) aansprakelijk. Noch [appellant] c.s. noch het ziekenhuis is daar bij memorie bij grieven respectievelijk memorie van antwoord nader op ingegaan. Desgevraagd heeft het ziekenhuis bij pleidooi meegedeeld dat [gynaecoloog 2] niet in dienst is van het ziekenhuis en [verloskundige] , de klinisch verloskundige, wel. Dit betekent dat, als in deze zaak (ook) een eigen vordering van [appellante] tegen het ziekenhuis tot schadevergoeding aan de orde zou zijn geweest, de grondslag voor zo’n vordering een contractuele zou zijn geweest, gebaseerd op artikel 7:462 lid 1 BW voor zover het betreft de gestelde tekortkoming van [gynaecoloog 2] en de artikelen 6:74 juncto 6:76 BW voor zover het betreft een tekortkoming van [verloskundige] . Een dergelijke vordering is in deze zaak echter niet aan de orde; aan de orde is een vordering tot schadevergoeding van [minderjarige] . Die vordering is niet contractueel van aard, maar dient te worden gegrond op onrechtmatige daad, zoals [appellant] c.s. terecht hebben gedaan. De toepasselijke maatstaf in dat verband is dan of [gynaecoloog 2] en [verloskundige] tegenover [minderjarige] de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend medisch beroepsbeoefenaar mag worden verwacht, zowel voor als na diens geboorte.

3.5.
Ook in dit hoger beroep baseert [appellant] c.s. de aansprakelijkheid van het ziekenhuis op twee verwijten, te weten:

het niet juist reageren op de langdurige abnormale CTG-registratie door zowel [gynaecoloog 2] als [verloskundige] , in die zin dat zij op grond daarvan op [geboortedatum] 2007 om 08.30 uur hadden moeten besluiten ofwel tot het verrichten van een MBO-onderzoek dan wel tot beëindiging van de baring door middel van een kunstverlossing;

het op [geboortedatum] 2007 ondeskundig toepassen van fundusexpressie door (de assistente van) [verloskundige] , want te vroeg (namelijk voordat het caput was ingedaald op Hodge 4) en/of te vaak (want er is meer dan drie keer geduwd).

Bezwaren tegen het deskundigenbericht van prof. Bruinse (grief 2)

3.6.
In het kader van de beoordeling van het handelen van zowel [gynaecoloog 2] als [verloskundige] is op verzoek van [appellant] c.s. door de rechtbank Bruinse als deskundige benoemd. Bruinse heeft in zijn rapport van 20 augustus 2010 alsmede in zijn aanvullend rapport van 12 juli 2014 - waarin Bruinse reageert op het door [appellant] c.s. ingebrachte rapport van [gynaecoloog 4] van 3 juli 2012 - ten aanzien van de beoordeling van de CTG-registraties geconcludeerd dat het beleid van [gynaecoloog 2] en [verloskundige] om af te zien van MBO onderzoek en niet te besluiten tot beëindiging van de bevalling, een gerechtvaardigde optie was gezien de normale variabiliteit en de normale basisfrequentie tussen de deceleraties en daarmee de waarschijnlijkheid van een goede foetale conditie. Wat betreft de uitvoering van de fundusexpressie concludeerde Bruinse in zijn rapport van 20 augustus 2010 dat het zetten van een episiotomie (hof: een knip) en tevens het geven van tweemaal een fundusexpressie een adequate gang van zaken is in een dergelijke situatie. In zijn aanvullend rapport van 12 juli 2014 merkte hij daarover op dat de enige reden om zijn conclusies enigszins te wijzigen zou zijn “als mocht blijken dat er aanzienlijk langer dan tijdens twee extracties fundusexpressie zou zijn gegeven.”

De rechtbank heeft de bezwaren van [appellant] c.s. tegen de deskundigenberichten van Bruinse in r.o. 3.6 en 3.7 van het tussenvonnis van 22 juni 2016 verworpen. Grief 2 is tegen dit oordeel van de rechtbank gericht. In de toelichting op deze grief werkt [appellant] c.s. zijn bezwaren tegen de rapportages van Bruinse nader uit.

3.7.
Het bezwaar dat Bruinse in zijn eerste rapport – hof: het conceptrapport van 20 mei 2010 (bijlage 2 bij productie 22 conclusie na enquête) – niets heeft vermeld over een subdurale bloeding en VP-drain faalt. Naar aanleiding van de opmerking van [appellant] c.s daarover heeft Bruinse deze omissie in het definitieve rapport van 20 augustus 2010 (zie productie 5 dagvaarding) hersteld.

Een groot aantal bezwaren van [appellant] c.s. ziet op hetgeen Bruinse in zijn rapporten opmerkt over de fundusexpressie. Het bezwaar dat Bruinse heeft nagelaten om op de door [appellant] c.s. daarover gestelde vragen in te gaan faalt. Op grond van artikel 198 lid 2 Rv dient een deskundige partijen in de gelegenheid te stellen naar aanleiding van het conceptrapport opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Bruinse heeft dat gedaan en [appellant] c.s. heeft bij brief van 21 juni 2010 (bijlage 2 bij genoemde productie 22) een aantal opmerkingen gemaakt en voorts een aantal vragen gesteld. Bruinse heeft [appellant] c.s. terecht laten weten zich te beperken tot de aan hem door de rechtbank gestelde vragen. Overigens zien de door [appellant] c.s. in deze brief gestelde vragen niet op hetgeen [verloskundige] thans ten aanzien van de fundusexpressie wordt verweten.

De overige bezwaren betreffende de fundusexpressie komen er in de kern op neer dat Bruinse in zijn rapport van een verkeerde veronderstelling is uitgegaan, namelijk dat er maar twee keer fundusexpressie is toegepast. Duidelijk is dat Bruinse dit niet kan hebben gebaseerd op het partusverslag. Daarin staat namelijk alleen dat er om 09.25 uur fundusexpressie is toegepast, niet hoe vaak dat is gebeurd. De vermelding dat twee keer fundusexpressie is toegepast, komt voor het eerst voor in de brief van [gynaecoloog 3] van 17 juli 2007 (zie r.o. 3.1 sub h). Het is aannemelijk dat Bruinse zich daarop heeft gebaseerd. [appellant] c.s. heeft zich naar aanleiding van de opmerking van Bruinse , dat de enige reden om zijn conclusies enigszins aan te passen zou zijn als mocht blijken dat aanzienlijk langer dan tijdens twee weeën fundusexpressie zou zijn toegepast, gewend tot [gynaecoloog 3] .

[appellant] c.s. heeft [gynaecoloog 3] gevraagd waarop hij de vermelding in zijn brief dat tweemaal fundusexpressie is toegepast heeft gebaseerd. Anders dan [appellant] c.s. stelt, heeft [gynaecoloog 3] in zijn brief van 4 september 2014 (prod. 23 conclusie na enquête) niet verklaard dat hij dit per abuis heeft genoteerd. [gynaecoloog 3] schrijft immers in die brief:
“U vermeldt dat ik in de brief uit 2007 heb aangegeven dat er tweemaal fundusexpressie werd toegepast tijdens de bevalling. Uw concrete vraag op dit moment is waarop ik dit toentertijd heb gebaseerd.

Voor zover ik op dit moment kan nagaan, zal ik dat hebben gebaseerd op de anamnese van u en uw vrouw en mogelijk het baringsverslag. Zoveel jaar na dato kan ik helaas dit niet meer exact terughalen. Formeel staat in het baringsverslag alleen aangegeven dat er fundusexpressie is gegeven. Dit betekent dat er gedurende 1 wee, maar ook eventueel gedurende meerdere weeën fundusexpressie zou kunnen zijn toegepast. Over de techniek, hoeveel aantal keren en duur van de fundusexpressie staat dus niets vermeldt.

Voor mij is het dus onmogelijk op dit moment te recapituleren waarom ik in mijn brief uit 2007 heb aangegeven dat er tweemaal fundusexpressie is toegepast. Ik neem aan dat ik hiermee heb bedoeld dat gedurende twee weeën er fundusexpressie is toegepast. Uit het medisch dossier is dit niet terug te halen.”

[gynaecoloog 3] geeft gelet op het tijdsverloop alleszins begrijpelijk aan dat hij het door hem in zijn brief uit 2007 gemelde tweemaal toepassen van fundusexpressie niet kan recapituleren, maar dat hij vermoedt dat dit is gebaseerd op de anamnese van [appellante] nu het medisch dossier daarover geen uitsluitsel geeft. Daarin staat namelijk enkel, zoals [gynaecoloog 3] terecht opmerkt, dat er fundusexpressie is toegepast. Het hof gaat er net als [gynaecoloog 3] vanuit dat zijn opmerking is gebaseerd op hetgeen [appellante] hem op 16 juli 2007 heeft verteld. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat in het door [appellante] en [appellant] op 20 juni 2007 opgestelde verslag (zie r.o. 3.1 sub f) staat dat er om 08.45 uur hardhandig op de buik is gedrukt en dat er om 09.00/09.25 uur nogmaals (cursivering hof) hardhandig op de buik is gedrukt. In dit verslag wordt dus ook uitgegaan van het tweemaal verrichten van fundusexpressie. De bezwaren betreffende de bevindingen van Bruinse aangaande de fundusexpressie zijn dan ook ongegrond.

Ook de bezwaren over de interpretatie van Bruinse van de CTG-registraties falen aangezien deze er in de kern op neer komen dat [appellant] c.s. het niet eens is met de conclusies van Bruinse . Dat [appellant] c.s. het niet eens is met Bruinse , is echter geen reden om zijn rapporten buiten beschouwing te laten. Daarvoor is eerst aanleiding indien de wijze van totstandkoming van de rapporten niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen of op grond van de rapporten niet inzichtelijk is waarop de conclusies zijn gebaseerd. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is. Grief 2 faalt derhalve. Dit betekent dat ook het hof bij de beoordeling van het gewraakte handelen van [gynaecoloog 2] en [verloskundige] uitgaat van de rapporten van Bruinse . Ook het hof zal op de door de rechtbank in r.o. 3.9 van het tussenvonnis van 22 juni 2016 aangegeven gronden, die het hof overneemt, de rapporten van [gynaecoloog 4] bij die beoordeling mede in ogenschouw nemen. Het ziekenhuis heeft in dit hoger beroep niet, althans niet gemotiveerd betwist dat de bevindingen van [gynaecoloog 4] niet bij de beoordeling mogen worden betrokken.

Interpretatie CTG-registraties door [verloskundige] en [gynaecoloog 2] (grief 5)

3.8.
Deze grief richt zich tegen r.o. 3.15 t/m 3.18 van het tussenvonnis van 22 juni 2016. Daarin heeft de rechtbank, zoals hiervoor onder 3.5 kort samengevat weergegeven, geconcludeerd dat uit de verschillende opinies van Bruinse en [gynaecoloog 4] over de interpretatie van de CTG-registratie afgeleid kan worden dat redelijk bekwame en redelijk handelende gynaecologen of verloskundigen het CTG kunnen interpreteren zoals Bruinse heeft gedaan en dat daarom met de deskundigenberichten niet is bewezen dat [gynaecoloog 2] of [verloskundige] op dit punt een fout hebben gemaakt.

3.9.
Het hof is op grond van het navolgende van mening dat deze grief faalt.

Uit de hiervoor in r.o. 3.1 onder j, k en l uitgebreid weergegeven rapporten van Bruinse en [gynaecoloog 4] blijkt duidelijk dat zij van mening verschillen over het beleid dat op grond van de CTG-registratie tijdens de baring had moeten worden ingezet. [gynaecoloog 4] is in zijn rapport van 3 juli 2012 van mening dat het CTG vanaf 08.18 uur tot 08.50 uur verontrustend is en concludeert dat een gynaecoloog die door de verloskundige erbij zou zijn geroepen uiterlijk om 08.30 uur een MBO had moeten laten verrichten of de baring had moeten beëindigen. In zijn reactie van 21 mei 2014 op het conceptrapport van Bruinse d.d. 22 april 2014 (bijlage bij productie 10 dagvaarding) stelt hij dit tijdstip op 08.40 uur. Ook Bruinse is van mening dat er een korte periode is geweest van frequente deceleraties, maar hij merkt in zijn aanvullend rapport van 12 juli 2014 op (zie p. 5) dat het CTG vanaf 08.40 uur, althans vanaf 08.50 uur (zie p. 10 onder 1c, waarin hij reageert op het standpunt van [gynaecoloog 4] ), is veranderd naar een CTG met een normale hartfrequentie en een normale variabiliteit. Op grond daarvan concludeert hij dat de verloskundige terecht heeft afgewacht zonder een MBO te (laten) verrichten of de baring voortijdig te beëindigen. Naar het hof begrijpt, zijn Bruinse en [gynaecoloog 4] beiden zeer deskundig op dit gebied en toch verschillen zij hierover duidelijk van mening. Daaruit moet worden afgeleid dat de interpretatie van CTG-registraties lastig is. Zo heeft Bruinse gewezen op een handboek over foetale bewaking waarin ook is vermeld dat het lezen, classificeren en interpreteren van intra-partum-CTG’s moeilijk blijft met grote intra- en interindividuele verschillen, zelfs tussen experts. Ook uit de NVOG-richtlijn ‘FOETALE BEWAKING’ uit 2003 (prod. 26 MvG) volgt dat de beoordeling van CTG-registraties lastig is. Daarin staat op p. 4:
“Het normale patroon van de foetale hartfrequentie is tijdens de baring vaak anders dan vóór de baring. Meestal verdwijnen acceleraties en treden deceleraties op. De mate van verstoring van het patroon wordt visueel beoordeeld. Hiervoor zijn geen objectieve criteria. ( ... ) In talrijke onderzoeken is aangetoond dat intra- en interobservervariabiliteit bij de beoordeling van CTG’s bij de baring groot is. Mede daardoor is de voorspellende waarde van CTG ten aanzien van meer objectieve criteria, zoals de foetale bloed pH of neonatale morbiditeit, beperkt.”

Hieruit leidt ook het hof af dat de interpretatie van de CTG-registratie door [verloskundige] en [gynaecoloog 2] in de gegeven omstandigheden verdedigbaar was.

[appellant] c.s. stelt zich voorts op grond van genoemde NVOG-richtlijn op het standpunt dat het beleid dient te zijn dat bij een abnormaal CTG c.q. bij ernstige afwijkingen een MBO moet worden verricht dan wel de baring moet worden beëindigd. Direct volgend op bovenvermeld citaat staat in de richtlijn:
“Niettegenstaande deze ernstige beperkingen speelt CTG een belangrijke rol bij de foetale bewaking. Bij geen of geringe afwijkingen van het normale patroon wordt uitgegaan van foetale homeostase. Bij ernstige afwijkingen zal verdenking ontstaan op foetale nood. In dat geval kan microbloedonderzoek worden verricht om de foetale nood te objectiveren ofwel kan de baring onmiddellijk worden beëindigd via obstetrisch ingrijpen.”

Uit de omstandigheid dat de interpretatie van de CTG-registratie door [verloskundige] en [gynaecoloog 2] verdedigbaar is, volgt dat zij op dat moment op basis daarvan mochten aannemen dat er geen sprake was van ernstige afwijkingen, zodat er geen aanleiding was om over te gaan tot het verrichten van een MBO dan wel het beëindigen van de baring.

De conclusie is dan ook dat [verloskundige] noch [gynaecoloog 2] op dit punt iets valt te verwijten. Er is op dit punt geen sprake van een medische fout. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de vordering op deze grondslag niet toewijsbaar is.

Toepassing fundusexpressie door [verloskundige] (de grieven 1 en 3 t/m 9)

3.10.
Tussen partijen is niet in discussie dat fundusexpressie een geaccepteerde handelwijze is om de uitdrijving van de foetus te bevorderen als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden, te weten dat:
- het hoofd van de foetus zich bevindt op de bekkenbodem (in medisch termen: het caput staat op Hodge 4) en
- de fundusexpressie uitsluitend wordt uitgevoerd tijdens een perswee en niet langer dan gedurende drie persweeën.

Volgens [appellant] c.s. is niet aan voornoemde voorwaarden voor het verrichten van fundusexpressie voldaan, kort gezegd, omdat de fundusexpressie te vroeg is verricht en/of te vaak, want meer dan drie keer.

3.11.
Grief 1 klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat [appellant] c.s. zijn stelling over de fundusexpressie op de comparitie zo heeft toegelicht dat vier keer fundusexpressie is toegepast. In het midden kan blijven of deze weergave van de stelling van [appellant] c.s. juist is. Het hoger beroep dient er namelijk mede toe om fouten of verzuimen in eerste aanleg begaan te herstellen en voorts kan men in hoger beroep in eerste aanleg ingenomen stellingen - voor zover niet uitdrukkelijk erkend - wijzigen of nuanceren. In dit hoger beroep is duidelijk dat [appellant] c.s. zich op het standpunt stelt dat er méér dan drie keer fundusexpressies zijn gegeven.

3.12.
Grief 6 verwijt [verloskundige] dat zij [appellante] geen uitleg heeft gegeven over het toepassen van fundusexpressie en dat zij ook niet heeft gevraagd of dat akkoord was.

In het medisch dossier is niet vermeld dat aan [appellante] uitleg is gegeven over de fundusexpressie noch dat zij daarvoor toestemming heeft gegeven. Om die reden kan daar niet van worden uitgegaan. Hoewel [verloskundige] kort aan [appellante] had dienen uit te leggen dat fundusexpressie zou worden toegepast en haar daarvoor ook toestemming had moeten vragen, is het naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden – de hectiek rondom de bevalling bij een niet vorderende uitdrijving met ook een zeer vermoeide [appellante] - alleszins begrijpelijk en niet laakbaar dat zij daartoe niet is overgegaan.

Grief 6 faalt om die reden.

3.13.
Volgens grief 3 heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het ziekenhuis gemotiveerd heeft betwist dat de fundusexpressie niet conform deze voorwaarden is verricht. Deze grief faalt. Het ziekenhuis heeft immers duidelijk gesteld dat uit het medisch dossier volgt dat de fundusexpressie eerst is toegepast toen het hoofdje op de bekkenbodem stond alsook dat slechts twee keer tijdens persweeën fundusexpressie is verricht.

3.14.
Grief 4 gaat over de verzwaarde stelplicht. In de toelichting op deze grief wordt, kort samengevat, erover geklaagd dat het ziekenhuis onvoldoende heeft gerapporteerd wanneer en hoe vaak fundusexpressies zijn gegeven. Aldus heeft het ziekenhuis niet voldaan aan de verzwaarde stelplicht dan wel de dossierplicht geschonden, hetgeen een separate tekortkoming en een separate onrechtmatige daad jegens [minderjarige] oplevert. Doordat het ziekenhuis niet heeft voldaan aan de verzwaarde stelplicht had de bodemrechter:
- primair: de desbetreffende stellingen van [appellant] c.s. als vaststaand moeten beschouwen;
- subsidiair: de bewijslast dienaangaande moeten omkeren;
- meer subsidiair: de stellingen van [appellant] c.s. voorshands aannemelijk moeten achten en uiteindelijk, daar het ziekenhuis onvoldoende tegenbewijs in het geding heeft gebracht, moeten oordelen dat [appellant] c.s. in de bewijslevering is geslaagd.

3.15.
Niet kan worden gezegd dat het ziekenhuis niet heeft voldaan aan de verzwaarde stelplicht c.q. verzwaarde motiveringplicht. Het ziekenhuis heeft immers het medisch dossier aan [appellant] c.s. ter beschikking stelt. Aldus heeft het ziekenhuis aan [appellant] c.s. voldoende aanknopingspunten verschaft voor nadere onderbouwing en bewijslevering van zijn stellingen. Het feit dat het dossier op een bepaald punt onvolledig is, althans geen informatie bevat, betekent echter nog niet dat er een medische fout is gemaakt of dat niet is voldaan aan de verzwaarde motiveringsplicht. Dat is alleen anders indien de ontbrekende informatie in het dossier had moeten worden vermeld. Dit betreft dan niet de verzwaarde motiveringsplicht, maar het niet voldoen aan de dossierplicht. Daar waar in de toelichting op deze grief wordt opgemerkt dat het ziekenhuis de dossierplicht heeft geschonden, begrijpt het hof dat daarmee de verloskundige [verloskundige] is bedoeld. Op het ziekenhuis zelf rust immers geen dossierplicht.

3.16.
Ten aanzien van de dossierplicht stelt [appellant] c.s. terecht dat uit de jurisprudentie volgt dat het tijdstip waarop een bepaalde behandeling is ingezet, genoteerd moet worden in het dossier. Ten aanzien van het verrichten van de fundusexpressie is daaraan ook voldaan. In het dossier staat (zie r.o. 3.1 sub c) dat om 09.25 uur fundusexpressie is toegepast. Tussen partijen is voorts niet in discussie dat om 09.00 uur het hoofdje van [minderjarige] op de bekkenbodem stond. Nu [appellant] c.s. evenwel stelt dat er al voor 09.00 uur, namelijk om 08.45 uur, zoals vermeld in het verslag van [appellante] en [appellant] (zie r.o. 3.1 sub f), fundusexpressie is toegepast, rust de bewijslast daarvan op [appellant] c.s. Het hof gaat daar bij grief 7 nader op in.

3.17.
Uit het medisch dossier kan inderdaad niet worden opgemaakt hoe vaak fundusexpressie is toegepast. Alhoewel het baringsverslag vollediger was geweest als het aantal keren ook was genoteerd, leidt het feit dat [verloskundige] zulks niet heeft vermeld niet tot de conclusie dat zij op dit punt niet heeft voldaan aan haar dossierplicht. [verpleegkundige] (hof: de verpleegkundige die in opdracht van [verloskundige] de fundusexpressie heeft verricht) heeft als getuige verklaard dat fundusexpressie alleen wordt toegepast na opdracht van de verloskundige en dat die opdracht altijd pas wordt gegeven nadat de knip is gezet. Voorts verklaart zij dat ze weet dat je maximaal twee of drie keer fundusexpressie mag toepassen. Het hof leidt hieruit af dat het in de praktijk gebruikelijk is dat fundusexpressie slechts twee of drie keer wordt toepast. Gebruikelijke handelingen dan wel de gebruikelijke wijze waarop bepaalde handelingen worden toegepast hoeven niet in het medisch dossier te worden genoteerd. Grief 4 is ongegrond. Er is dan ook geen aanleiding om enkel om die reden als vaststaand aan te nemen dat de fundusexpressie meer dan drie keer is toegepast, de bewijslast op dit punt om te keren of voorshands aannemelijk te achten dat fundus expressie meer dan drie keer is gebeurd.

3.18.
Volgens grief 7 heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 22 juni 2016 [appellant] c.s. ten onrechte opgedragen te bewijzen dat bij de bevalling van [minderjarige] vaker dan drie keer fundusexpressie is toegepast en dat fundusexpressie is toegepast op een moment dat de foetus nog niet tot op de bekkenbodem was ingedaald. Deze grief slaagt. Immers het bewijs van één van beide stellingen zou voldoende zijn voor het vaststellen van een tekortkoming. De rechtbank had de bewijsopdracht daarom inderdaad niet cumulatief maar alternatief moeten formuleren. Derhalve had de bewijsopdracht moeten luiden:
“draagt [appellant] c.s. op te bewijzen of dat bij de bevalling van [minderjarige] fundusexpressie is toegepast op een moment dat het hoofdje van de foetus nog niet was ingedaald tot op de bekkenbodem of dat fundusexpressie tijdens de persweeën vaker is toegepast dan drie keer”.

Uitgaande van deze formulering onderzoekt het hof of [appellant] c.s. is geslaagd in de bewijslevering. De grieven 8 en 9 zien daarop.

3.19.
Grief 8 klaagt erover dat de rechtbank in r.o. 2.2 en 2.3 van het vonnis van 19 juli 2017 ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] c.s. niet in het bewijs van het eerste gedeelte van de bewijsopdracht is geslaagd. Bij dit deel van de bewijsopdracht, te weten dat er fundusexpressie is toegepast op een moment dat het hoofdje nog niet was ingedaald tot op de bekkenbodem, gaat het er in de kern om of er al vóór 09.00 uur fundusexpressie is toegepast. Vaststaat namelijk dat het hoofdje van [minderjarige] om 09.00 uur tot op de bekkenbodem was ingedaald, zodat het toepassen van fundusexpressie vanaf dat moment geoorloofd was. Op grond van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen wordt beoordeeld of [appellant] c.s. in het bewijs daarvan is geslaagd.

3.20.
[de moeder van appellante] (hof: de moeder van [appellante] ) verklaart als getuige dat de nieuwe verloskundige (hof: [verloskundige] ) en haar assistente om ongeveer 08.30 uur de verloskamer binnen kwamen. Wanneer de rechter haar voorhoudt dat zij in haar verslag, opgesteld 2 dagen na de bevalling (productie 13 inleidende dagvaarding), had vermeld dat de verloskundige om 06.55 uur vertrok, antwoordt zij dat zij een uur mis is en dat daar 07.55 uur had moeten staan. Daarna verklaart zij nogmaals dat zij zeker weet dat de verloskundige pas om 08.30 uur is binnengekomen. Gevraagd hoe laat zij is vertrokken uit de verloskamer antwoordt de getuige dat dat ongeveer 08.40 uur of misschien 08.45 uur geweest zal zijn. Zij voegt toe dat zij niet op de klok heeft gekeken toen zij de verloskamer verliet, maar zij denkt dat zij tien minuten à een kwartier in de verloskamer is geweest nadat de nieuwe verloskundige was gearriveerd.

[appellante] verklaart als getuige dat het drukken op de buik meerdere keren is gebeurd voordat haar moeder de verloskamer verliet, dat [appellant] toen de verloskamer binnen kwam en dat er toen ook nog op haar buik is gedrukt. Wanneer haar wordt gevraagd hoe zij weet dat er de eerste keer om 08.45 uur werd gedrukt, antwoordt de getuige dat niet uit eigen wetenschap te weten, maar dat zij dat tijdstip achteraf samen met [appellant] heeft gereconstrueerd aan de hand van een telefoongesprek dat hij met zijn werkgever had, terwijl er in de verloskamer een klok hing en zij denkt dat [appellant] daar op heeft gekeken.

[appellant] verklaart dat hij om 08.30 uur precies zijn toenmalige werkgever heeft gebeld dat hij niet kwam werken omdat hij vader zou worden en dat hij dat tijdstip nog zo precies weet omdat hij normaal gesproken om 08.30 uur begint. Een kwartier later, het was toen 08.45 uur, want dat zag hij op de klok, kwam [de moeder van appellante] overstuur naar buiten en is hij naar binnen gegaan. Toen hij net was binnengekomen, heeft hij gezien dat er twee keer kort na elkaar door de assistente op de buik van [appellante] is gedrukt. Net voor de geboorte is er nog één keer gedrukt, en niet zoals eerder, twee keer achter elkaar, aldus [appellant] .

Het hof is net als de rechtbank van oordeel dat deze verklaring van [appellant] geen bevestiging vindt in de getuigenverklaring van [appellante] . Uit haar verklaring volgt immers dat zij niet uit eigen wetenschap tot het tijdstip van 08.45 uur is gekomen, maar dat later samen met [appellant] heeft gereconstrueerd. Het gaat hier dus in wezen om één verklaring van dezelfde getuige. Daarnaast is de verklaring van [de moeder van appellante] onvoldoende geloofwaardig om de (partij)verklaring van [appellant] over het tijdstip aan te kunnen vullen. [de moeder van appellante] verklaart namelijk dat zij zeker weet dat de nieuwe verloskundige - [verloskundige] dus - om 08.30 uur de verloskamer is binnengekomen, maar dat kan niet kloppen. Uit de decursus blijkt namelijk dat [verloskundige] al om 07.30 uur met de begeleiding van de bevalling van [appellante] is begonnen. Duidelijk te zien is dat het handschrift waarmee vanaf 07.30 uur aantekeningen in dossier zijn gemaakt uur afwijkt van het handschrift van de daaraan voorafgaande aantekeningen, die naar het hof aanneemt afkomstig zijn van de dienstdoende klinisch verloskundige die gedurende de nacht dienst had.

De verklaring van alleen [appellant] is op grond van artikel 164 lid 2 Rv onvoldoende om op grond daarvan [appellant] c.s. geslaagd te achten in de bewijsopdracht. De conclusie is dan ook dat niet is komen vast te staan dat er al voor 09.00 uur fundusexpressie is toegepast.

3.21.
Geheel ten overvloede merkt het hof op dat de klachtencommissie op basis van het verhoor van [verloskundige] tijdens de hoorzitting als vaststaand heeft aangenomen dat [verloskundige] om 08.48 uur met [gynaecoloog 2] heeft gebeld en hem om advies heeft gevraagd omdat volgens het CTG de hartslag van [minderjarige] na de weeën niet dan wel onvoldoende herstelde alsook dat [gynaecoloog 2] [verloskundige] tien minuten later heeft teruggebeld en dat [verloskundige] hem toen mededeelde dat het hartfilmpje beter was en de baring vorderde. Ook daaruit volgt dat er niet om 08.45 uur begonnen kan zijn met de fundusexpressie. Daar komt nog bij dat [verloskundige] bij de klachtencommissie voorts heeft verklaard dat zij tot 09.00 uur alleen in de verloskamer was en dat zij daarna de verpleegkundige erbij heeft geroepen. Vaststaat dat in opdracht van [verloskundige] de fundusexpressie is verricht door de verpleegkundige.

3.22.
Dit betekent dat het hof thans toekomt aan de beoordeling van het andere gedeelte van de bewijsopdracht. Zoals hiervoor in 3.10 overwogen, mag fundusexpressie alleen tijdens persweeën worden toegepast en niet vaker dan gedurende drie persweeën. Zo schrijft [gynaecoloog 3] in zijn brief van 17 juli 2007 dat tijdens de laatste twee persweeën fundusexpressie werd toegepast en ook Bruinse heeft het in zijn nadere rapport over het verrichten van fundusexpressie tijdens c.q. gedurende de persweeën. Zoals door het hof tijdens het pleidooi met partijen besproken, is het de vraag of dit betekent dat er niet meer dan drie keer geduwd of gedrukt mag worden. Als er tijdens een perswee meermalen geperst kan worden, dan kan en mag er, zo neemt het hof aan, ook tijdens een perswee meer keren worden geduwd c.q. gedrukt. Uit de getuigenverklaringen van [de moeder van appellante] , [appellante] en [appellant] leidt het hof af dat zij allen verklaren over het aantal keren duwen of drukken. Zo verklaarde [de moeder van appellante] als getuige dat de assistente van de verloskundige drie keer op de buik van [appellante] heeft gedrukt. Wanneer haar door de rechter werd gevraagd hoe dat drukken ging, herhaalde zij dat er drie keer op de buik is gedrukt en dat dat drie keer drukken in totaal 20 seconden heeft geduurd omdat tussen die drie keer steeds een paar seconden zat. [appellante] heeft als getuige verklaard dat zij niet weet hoe vaak er op haar buik is gedrukt, wel verklaarde zij dat het drukken op haar buik meerdere keren is gebeurd voordat haar moeder de verloskamer verliet. En [appellant] verklaarde als getuige dat toen hij net de verloskamer was binnengekomen hij heeft gezien dat er twee keer kort na elkaar op de buik van [appellante] is gedrukt. Voor de bewijswaardering is van belang dat duidelijk is wat het toepassen van fundusexpressie tijdens een perswee overeenkomstig de daarvoor in de praktijk geldende normen precies inhoudt. Het hof heeft daarom behoefte aan een nadere door Bruinse ter zitting te verstrekken toelichting. Bruinse heeft het hof laten weten daartoe bereid te zijn.

3.23.
Het hof zal daarom een meervoudige comparitie gelasten waarvoor ook Bruinse zal worden opgeroepen om als deskundige een nadere toelichting te geven over de precieze wijze waarop in 2007 tijdens de uitdrijving fundusexpressie mocht worden toegepast, meer in het bijzonder wat is bedoeld met het toepassen van fundusexpressie tijdens een perswee en niet vaker dan gedurende drie persweeën. Aangezien de bewijslast op [appellant] c.s. rust, zal het voorschot van Bruinse vooralsnog ten laste van [appellant] c.s. worden gebracht. ECLI:NL:GHSHE:2019:3963