Hof Den Haag 280807 Implanon; aansprakelijkheid artsen en producent, bewijslast rust op vrouwen

Hof Den Haag 280807 Implanon; aansprakelijkheid artsen en producent, bewijslast rust op vrouwen
4.6.6. Het voorgaande resumerend gaat het hof ervan uit dat rekening moet worden gehouden met de volgende mogelijkheden:
- 1c: het staafje is in de applicator achtergebleven. Met andere woorden: het staafje is door de arts niet ingebracht.
- 2a: het staafje is onvoldoende diep ingebracht, zij het dat het niet zichtbaar uit de insteekopening stak. Met andere woorden: het staafje is door de arts niet correct ingebracht.
- 2b: het correct ingebrachte staafje is kort na het inbrengen door beweging van de arm via de insteekopening naar buiten gewerkt zonder dat de vrouwen dat hebben bemerkt (ongemerkte expulsie).
- 2c: het correct ingebrachte staafje is uit het lichaam verdwenen als gevolg van een mild ontstekingsproces, terwijl die mild verlopende ontsteking wel is opgemerkt door de vrouwen, maar het verlies van het staafje niet (ongemerkte expulsie na milde ontsteking).

Relatie tussen mogelijke oorzaken en aansprakelijkheid

4.7. De rechtbank heeft overwogen dat ingeval van mogelijkheid 2b, ongemerkte expulsie van een correct ingebracht Implanonstaafje, moet worden aangenomen dat Implanon een gebrekkig product is, zodat Organon aansprakelijk is. Door Organon is betwist dat onopgemerkte expulsie na juiste insertie mogelijk is, maar door haar is op zichzelf niet betwist dat een dergelijke eigenschap zou betekenen dat Implanon niet de veiligheid biedt die men ervan mag verwachten. Het hof acht dit oordeel van de rechtbank juist.

4.7.1. Mogelijkheid 2c vertoont naar het oordeel van het hof sterke gelijkenis met 2b, zodat daaraan dezelfde consequentie moet worden verbonden.

4.8. Indien mogelijkheid 1c of 2a zich heeft voorgedaan, is er sprake van geen of niet correcte insertie. De rechtbank heeft overwogen dat het inbrengen van Implanon eenvoudig lijkt, maar dat wel eens sprake zou kunnen zijn van schijneenvoud. Indien mocht blijken dat (een deel van) de artsen de applicator verkeerd (heeft) hebben bediend en als gevolg daarvan het staafje niet in het lichaam terecht is gekomen, dan zijn zij volgens de rechtbank hoe dan ook aansprakelijk, omdat zij dan de overeengekomen behandeling om het staafje met behulp van de applicator in de arm van de vrouw te brengen, niet deugdelijk hebben uitgevoerd (rov. 3.7 laatste alinea blz. 6). Indien blijkt dat de artsen de applicator verkeerd hebben bediend omdat zij de “instructies” in de bijsluiter voor de vrouwen hebben gevolgd, acht de rechtbank ook Organon jegens de vrouwen aansprakelijk vanwege onvolledigheid van de instructies, omdat redelijkerwijs te verwachten is dat artsen afgaan op de instructie die zij aantreffen in de verpakking en niet op zoek zullen gaan naar moeizamer te bereiken informatie. Naast Organon zijn en blijven in dat geval ook de artsen aansprakelijk, aldus de rechtbank. De onvolledigheid van de uitleg in de bijsluiter voor de patiënt ontslaat de artsen volgens de rechtbank immers niet van hun verantwoordelijkheid jegens de vrouwen, onder meer omdat uit de tekst daarvan bleek dat deze bestemd was voor de patiënt en niet voor de arts (rov. 3.7 blz.7). De rechtbank is er voorshands van uitgegaan dat de gecombineerde bijsluiter pas na 4 maart 2002 in de verpakkingen is gevoegd, zodat in alle gevallen de oude bijsluiter met onvolledige instructie in de verpakking heeft gezeten.

4.8.1. Tegen dit oordeel van de rechtbank zijn de grieven I en II van de artsen gericht en grief IV van Organon.

4.8.2. Grief I van de artsen, waaraan ten grondslag ligt dat de rechtbank er direct al van had moeten uitgaan dat het Implanonstaafje wel is ingebracht en dat de zwangerschap aan het ongemerkt verlies van het staafje moet worden toegeschreven, heeft het hof reeds verworpen in 4.6.2 en 4.6.4.

4.8.3. Grief II van de artsen houdt in dat de rechtbank niet de juiste maatstaf heeft toegepast, omdat geen sprake is van een resultaatsverbintenis. Terecht stellen de artsen dat dient te worden beoordeeld of de artsen hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam huisarts in gelijke omstandigheden mag worden verwacht (HR 12 juli 2002, NJ 2003/151). De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat de artsen niet aan die norm hebben voldaan indien blijkt dat zij het staafje niet hebben ingebracht. Het hof onderschrijft dat oordeel. Door de artsen is niet gesteld dat het inbrengen van het Implanonstaafje dermate ingewikkeld is dat een redelijk bekwame en zorgvuldige arts daartoe niet in staat is. Uit het door de artsen overgelegde rapport van Van Weel (prod III cva artsen) blijkt dat de techniek naar het oordeel van Van Weel, hoogleraar huisartsgeneeskunde, relatief eenvoudig is; zeker met de door Organon bijgevoegde instructie en het werkingsmechanisme van de applicator spreekt de procedure volgens hem eigenlijk voor zich (blz. 2 van dat rapport). Gezien dit alles lag het op de weg van de artsen aan te geven waarom van hen niet mocht worden verwacht dat zij het staafje correct zouden inbrengen. Het enkele feit dat nog niet was gewaarschuwd voor mogelijke non-insertie maakt dat niet anders. Terecht heeft de rechtbank voorts overwogen dat de artsen niet van hun verantwoordelijkheid jegens de vrouwen zijn ontslagen indien zou blijken dat zij zijn afgegaan op de bijsluiter voor de patiënt. Uit de tekst van die bijsluiter, welke is weergegeven in 4.2.3., had zonder meer duidelijk moeten zijn voor de artsen dat deze instructie niet voor hen was bestemd. Dat betekent dat er ook naar het oordeel van het hof sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de artsen jegens de vrouwen als ervan moet worden uitgegaan dat het staafje niet is ingebracht. Dat is ook het geval indien het staafje niet correct is ingebracht in die zin dat het uiteinde van het staafje niet ver genoeg van de insteekopening lag. Zowel in de patiëntenbijsluiter als in de 1B-tekst en de instructiekaart is vermeld dat de naald volledig moet worden ingebracht. Niet is weersproken dat, gezien de lengte van de naald in verhouding tot de lengte van het staafje, bij toepassing van die instructie het uiteinde van het staafje circa 1,5 cm van de insteekopening ligt. Grief II van de artsen faalt dus.

4.8.4. Organon bestrijdt met grief IV de overweging van de rechtbank dat wat betref de insertie sprake zou kunnen zijn van schijneenvoud. In de visie van Organon heeft de rechtbank ook ten onrechte geoordeeld dat de patiëntenbijsluiter onvolledige instructies bevat en dat Organon redelijkerwijs moest verwachten dat de artsen op die onvolledige instructie zouden afgaan.

4.8.5. Het hof overweegt als volgt. Tot 5 oktober 2000 was alleen de patiëntenbijsluiter mee verpakt. In die periode hebben zes van de vijftien inserties plaatsgevonden (zie 4.2.1.). Of aan alle vrouwen bij wie de insertie daarna heeft plaatsgevonden de combi-bijsluiter is geleverd, staat niet vast. Op grond van de batchnummers van de aan “vrouw sub 2” en “vrouw sub 11” geleverde verpakkingen kan worden vastgesteld dat zij de combi-bijsluiter ontvingen. “vrouw sub 12”, bij wie insertie plaats vond op 7 februari 2001, heeft gesteld dat zij nog de patiëntenbijsluiter heeft ontvangen (mva vrouwen sub 7.11 en prod. 7). Organon heeft betwist dat het overgelegde stuk de aan “vrouw sub 12” geleverde bijsluiter betreft. Ten aanzien van zeven vrouwen bestaat daaromtrent derhalve onzekerheid. Partijen verschillen van mening voor wiens risico die onzekerheid komt. Het hof komt daarop terug in 4.16.1.

4.8.6. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat de artsen hadden kunnen en moeten opmerken dat de patiëntenbijsluiter niet voor hen was bedoeld, nu dat uit de tekst was op te maken. Het hof acht voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Organon op grond van onvolledigheid van de instructie een deskundigenbericht noodzakelijk. Onderzocht moet worden of het enkele feit dat in die patiëntenbijsluiter de inbrengprocedure globaal, niet van stap tot stap, was beschreven, het risico in het leven riep dat de artsen niet in staat waren het Implanonstaafje correct in te brengen, en zo ja of van de artsen, gezien hun algemene technische kennis, mocht worden verwacht dat zij onderkenden dat de instructie voor hen onvoldoende was en of vervolgens van hen mocht worden verwacht dat zij zelfstandig nadere informatie zouden raadplegen. Indien die laatste twee vragen positief worden beantwoord is het hof van oordeel dat een mogelijk in het leven geroepen risico niet tot gevolg heeft gehad dat insertie niet of niet correct heeft plaatsgevonden. In dat geval is het niet of niet correct inbrengen immers niet te wijten aan onvolledige instructie door Organon, maar aan handelen of nalaten van de artsen. Bij die beoordeling is tevens van belang dat Organon er volgens het hof van mocht uitgaan dat de patiëntenbijsluiter werd gelezen door redelijk bekwame artsen en dat Organon rekening mocht houden met hetgeen aan de artsen op grond van hun medische kennis en ervaring bekend behoorde te zijn (vergelijk HR 1 april 2005, NJ 2006/377).

4.8.7. Bij het voorgaande acht het hof ook van belang dat onweersproken is dat Organon in april 2000 aan alle artsen een instructiekaart heeft gezonden. Alleen de insertie bij “vrouw sub 3” heeft vóór die datum plaatsgevonden. Aangenomen mag worden dat de artsen die bij de overige vrouwen het Implanonstaafje inbrachten, over die kaart hebben beschikt of konden beschikken. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat enkele artsen een instructiebijeenkomst hadden gevolgd voorafgaand aan de insertie. Eventuele gebrekkigheid van de instructie speelt derhalve niet in alle gevallen een rol. Partijen zullen zich desgewenst over de verschillende omstandigheden in de individuele gevallen en de consequenties daarvan in het vervolg van deze procedure alsnog kunnen uitlaten.

4.8.8. De vrouwen hebben nog aangevoerd dat ook de combi-bijsluiter geen volledige instructie bevatte, omdat daarin de instructie ontbrak om na de insertie de naald te controleren op afwezigheid van het staafje en de waarschuwing de obturator daarbij niet te verwarren met het staafje (mva sub 7.14). Het hof is van oordeel dat het enkele ontbreken van deze instructie en waarschuwing de combi-bijsluiter niet gebrekkig maakt, omdat de inbrenginstructie daarop volledig is vermeld en de hier genoemde aanwijzingen slechts aanwijzingen voor controle achteraf bevatten, die voor een juiste techniek van inbrengen niet noodzakelijk zijn.

4.8.9. Door de vrouwen is bij het pleidooi aangevoerd dat Organon had moeten voorzien dat het Implanonstaafje bij een aantal vrouwen zou worden ingebracht door artsen die niet over voldoende vaardigheden daarvoor zouden beschikken en daartegen adequate maatregelen had moeten nemen. Zij wijzen daarbij op het feit dat in de Verenigde Staten de eis is gesteld dat de artsen een door Organon georgani-seerde vaardigheidstraining hebben gevolgd.

4.8.10. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Ingevolge de wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) zijn artsen ongeclausuleerd zelfstandig bevoegd tot het verrichten van alle medische handelingen (art. 36 Wet BIG). Zij zijn daartoe weliswaar uitsluitend bevoegd voor zover zij redelijkerwijs mogen aannemen dat zij beschikken over de bekwaamheid die vereist is voor het behoorlijk verrichten van die handelingen (art. 36 lid 14 Wet BIG), maar dat brengt niet mee dat Organon van de artsen kan eisen dat zij een vaardigheidstraining volgen alvorens zij Implanon inbrengen. Het lag wel op de weg van Organon de artsen voor te lichten en vaardigheidstrainingen aan te bieden, zodat de artsen zich konden bekwamen terzake van het inbrengen van het Implanonstaafje, maar op grond van hetgeen daarover in 4.2.2 is vermeld is het hof van oordeel dat Organon zich in dit opzicht daarvoor voldoende heeft ingespannen. Dit laat onverlet dat Organon mogelijk op grond van onvolledigheid van de instructie aan de artsen het risico in het leven heeft geroepen dat Implanon niet correct door een arts werd ingebracht, zoals is overwogen in 4.8.6.

4.9. De rechtbank heeft in rov. 4.8 overwogen dat ook moet worden beslist over het verwijt van de vrouwen en de artsen aan Organon dat de aanwezigheid van het Implanonstaafje niet eenvoudig is te controleren. Volgens de rechtbank is een deskundigenbericht nodig omtrent de vraag of palpatie na het inbrengen een goede controlemogelijkheid biedt en over de vraag of van een huisarts kan worden verlangd dat hij actie onderneemt om op andere wijze na te gaan of het staafje is ingebracht indien hij het staafje niet kan palperen.

4.9.1. In de toelichting op grief V heeft Organon betwist dat bij correcte insertie niet door middel van palpatie onmiddellijk kan worden vastgesteld dat het staafje is ingebracht. Vals-positieve uitslagen kunnen zich bij redelijk handelende en redelijk bekwame artsen volgens Organon niet voordoen. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Organon zeven verklaringen van artsen overgelegd die haar standpunt onderbouwen. Deze verklaringen zijn door de artsen en de vrouwen niet weerlegd. Door de artsen is gesteld dat het, voor zover zij gepalpeerd hebben en de aanwezigheid van het staafje hebben vastgesteld, ongerijmd is dat zij iets anders zouden hebben gevoeld dan het staafje.

4.9.2. Het hof is van oordeel dat op basis van de door Organon overgelegde verklaringen moet worden aangenomen dat een redelijk bekwaam arts in staat moet worden geacht door middel van palpatie de aanwezigheid van een correct ingebracht staafje vast te stellen. Ook het rapport van Van Weel (prod. III cva vrouwen/artsen) en de brief van Westerweel (prod. 5 cvr vrouwen/artsen) bieden daarvoor steun. De getuigenverklaring van Beerthuizen, die anders verklaart, legt daartegen onvoldoende gewicht in de schaal (prod. 2 dagv. vrouwen/Organon), evenals het rapport van Van Vugt (prod. IV cva artsen/vrouwen), nu Van Vugt geen onderzoek heeft gedaan bij levende vrouwen.

4.9.3. Wel acht het hof een deskundigenbericht noodzakelijk met betrekking tot de vraag of van een huisarts mag worden verlangd dat hij nader onderzoek doet indien hij het staafje niet heeft kunnen palperen. Aanleiding daartoe is, zoals ook de rechtbank overwoog, het feit dat Van Weel in zijn rapport (prod. III cva vrouwen/artsen) aangeeft dat vals-negatieve bevindingen zich vaak voordoen in de huisartsgeneeskundige praktijk en dat het onjuist zou zijn dan de eis te stellen dat de huisarts met alle mogelijke middelen de aanwezigheid van het staafje zou moeten vaststellen, tenzij Organon daarop zou hebben aangedrongen. Van belang acht het hof daarbij ook dat een der huisartsen tijdens het pleidooi verklaarde dat zijdens Organon bij de instructiebijeenkomst werd aangegeven dat een staafje dat niet kon worden gepalpeerd, waarschijnlijk te diep was ingebracht.

De verdeling van de bewijslast

4.10. Alle partijen hebben grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank omtrent de bewijslastverdeling.

4.11. Het hof bespreekt eerst de grieven I t/m III van de vrouwen in incidenteel appel, die ertoe strekken dat het tussenvonnis moet worden vernietigd en dat de vordering jegens Organon reeds zonder verdere bewijslevering onmiddellijk voor toewijzing vatbaar is.

4.11.1. Grief I van de vrouwen is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de vraag of expulsie mogelijk is zonder dat de vrouw daar iets van merkt of voelt. Met grief II voeren de vrouwen aan dat het oordeel van de rechtbank dat het feitencomplex niet duidelijk in één richting wijst niet langer houdbaar is, nu in de visie van de vrouwen moet worden aangenomen dat onopgemerkte expulsie mogelijk is en zich ook daadwerkelijk heeft voorgedaan. Dit laatste blijkt volgens de vrouwen uit de door de artsen overgelegde verklaring van “mevrouw X” en de verklaringen van de artsen “arts Y” en “arts Z” (prod. I t/m III mvg artsen). De andere door de rechtbank genoemde oorzaken voor de afwezigheid van het Implanonstaafje in het lichaam van de vrouwen (zie 4.6.) zijn theoretisch, ongemerkte expulsie is als enige een reële (en daarmee de meest waarschijnlijke) oorzaak van die afwezigheid, aldus de vrouwen. Daarmee staat volgens de vrouwen voldoende vast dat Organon een fout heeft gemaakt. Dit heeft volgens hen tot gevolg dat art. 6:99 BW van toepassing is, omdat daarvoor niet is vereist dat komt vast te staan dat de artsen een fout hebben gemaakt; voldoende is dat Organon een fout heeft gemaakt en dat daardoor de gehele gevorderde schade kan zijn ontstaan (grief III).

4.11.2. Organon heeft tegen deze grieven verweer gevoerd. Organon acht het volstrekt onaannemelijk dat ongemerkte expulsie binnen één week na inbreng zich voordoet bij een Implanonstaafje dat conform de voor de arts bestemde instructie is ingebracht. Het hof verwijst voor het standpunt van Organon naar rov. 4.6.4.

4.11.3. Met Organon is het hof van oordeel dat vooralsnog niet op basis van de verklaringen van “mevrouw X”, “arts Y” en “arts Z” kan worden aangenomen dat ongemerkte expulsie van een correct ingebracht Implanonstaafje mogelijk is, nu die mogelijkheid door Organon gemotiveerd en voldoende onderbouwd is weersproken. Dat betekent dat de door de vrouwen gevorderde verklaring voor recht thans nog niet kan worden gegeven en de eerste drie incidentele grieven van de vrouwen in zoverre falen.

4.12. Het hof is van oordeel dat het feitencomplex hier niet duidelijk in één richting wijst, zodat bewijslevering noodzakelijk is. De rechtbank heeft, zoals weergegeven in 4.2.11, de bewijslast omgekeerd en op Organon en de artsen gelegd. Het hof begrijpt de beslissing van de rechtbank aldus, dat de rechtbank het bewijsrisico heeft gelegd bij Organon en de artsen. Terecht hebben Organon en de artsen grieven aangevoerd tegen deze beslissing van de rechtbank.

4.12.1. Op grond van art. 6:188 BW is het uitgangspunt in geval van productenaansprakelijkheid dat de benadeelde de schade, het gebrek en het causaal verband daartussen moet bewijzen. De hoofdregel van art. 150 Rv. houdt in dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten de bewijslast daarvan draagt. Voor een ingrijpende beslissing als omkering van de bewijslast is slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Het enkele feit dat aan de kant van de vrouwen bewijsnood bestaat rechtvaardigt zo’n beslissing niet, temeer niet nu aan de kant van Organon en de artsen zich evenzeer bewijsnood voordoet. Ook het feit dat de vrouwen in hun relatie tot Organon consument zijn vormt geen grond voor omkering van de bewijslast. Doordat in de regeling omtrent de productenaansprakelijkheid een risicoaansprakelijkheid wordt gevestigd is reeds rekening gehouden met het belang van de vrouwen als consument. Volgens de vrouwen is hier sprake van een structurele onevenwichtigheid door het enorme verschil in deskundigheid tussen de vrouwen en Organon en de weigering van Organon om voldoende openheid van zaken te geven. Het hof verwerpt dat standpunt. Weliswaar beschikt Organon uiteraard over meer deskundigheid op het terrein van door haar ontwikkelde producten dan de vrouwen, maar zij heeft daarover voldoende gegevens verschaft, waaronder het openbare beoordelingsrapport van het CBG en de wetenschappelijke brochure over Implanon. Niet aannemelijk is geworden dat Organon relevante informatie opzettelijk achterhoudt. Grief IV van de vrouwen, die inhoudt dat de rechtbank ten onrechte aan Organon geen aanvullende stelplicht heeft opgelegd, faalt. Organon heeft voldoende gesteld ter betwisting van de vordering van de vrouwen. Grief VI van de artsen, die eveneens inhoudt dat Organon niet aan haar stel- en/of exhibitieplicht heeft voldaan, zal het hof niet behandelen, nu deze grief niet het geschil tussen de artsen en de vrouwen betreft (zoals het hof ook ten aanzien van Organon heeft overwogen in 4.3).
Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat bij alle mogelijke oorzaken van de afwezigheid van het Implanon-staafje in het lichaam van de vrouwen, in ieder geval een van de aangesproken partijen, hetzij Organon hetzij de artsen, aansprakelijk is, rechtvaardigen de redelijkheid en billijkheid niet een omkering van de bewijslast, omdat een onaanvaardbare consequentie daarvan zou kunnen zijn dat hetzij Organon wordt veroordeeld tot schadevergoeding terwijl niet is komen vast te staan dat Organon een gebrekkig product heeft geleverd, hetzij een arts wordt veroordeeld terwijl niet is komen vast te staan dat hij toerekenbaar tekortgeschoten is. Uitgangspunt van ons rechtsstelsel is immers dat iemand die schade lijdt deze zelf draagt, tenzij vaststaat dat een ander daarvoor aansprakelijk is.

4.12.2. Uit het voorgaande vloeit voort dat grief V van de vrouwen faalt en dat grief IX van Organon en grief III van de artsen slagen.

4.12.3. Of in het algemeen een uitzondering mogelijk is op de bewijsregel van art. 6:188 BW kan gezien het bovenstaande in het midden blijven. De vrouwen hebben met grief III en de artsen hebben met grief V betoogd dat de rechtbank art. 6:99 BW had dienen toe te passen ten opzichte van Organon. Of art. 6:99 BW toepassing kan vinden binnen de regeling van de productenaansprakelijkheid kan eveneens in het midden blijven, nu reeds niet is voldaan aan de voorwaarde voor toepasselijkheid van dit artikel dat moet vaststaan dat de aangesprokene aansprakelijk is voor een gebeurtenis die de gehele schade van de benadeelde kan hebben veroorzaakt. Grief III van de vrouwen faalt dus ook in dit opzicht, evenals grief V van de artsen.

4.13. Grief X van Organon en grief VII van de artsen, die zijn gericht tegen de inhoud en formulering van de bewijsopdracht, behoeven gezien het voorgaande geen bespreking meer.

Slotsom

4.14. De vordering van de vrouwen jegens Organon is in de eerste plaats toewijsbaar indien de vrouwen bewijzen dat ongemerkte expulsie van een correct ingebracht Implanonstaafje mogelijk is, al dan niet na een mild verlopende ontsteking (oorzaken 2b en 2c).

4.14.1. In dat geval bezat het product Implanon niet de veiligheid die de vrouwen ervan mochten verwachten. Indien Organon zou hebben gewaarschuwd voor de mogelijkheid van ongemerkte expulsie in een korte periode na het correct inbrengen of na een mild verlopende ontsteking, hadden de vrouwen immers ervoor kunnen kiezen Implanon niet te gebruiken of aanvullende maatregelen ter voorkoming van zwangerschap kunnen nemen, terwijl bovendien nader onderzoek had kunnen plaatsvinden om te controleren of zij het staafje niet ongemerkt hadden verloren.

4.14.2. Indien het hier bedoelde bewijs wordt geleverd, gaat het hof ervan uit dat de schade van de vrouwen als gevolg van dat gebrek is ontstaan. Dat is alleen anders indien Organon bewijst dat die schade ook zou zijn ontstaan als Organon zou hebben gewaarschuwd voor de mogelijkheid van ongemerkte expulsie van een correct ingebracht Implanonstaafje, al dan niet na een milde ontsteking.

4.15. Indien ongemerkte expulsie van een correct ingebracht staafje redelijkerwijs als oorzaak moet worden uitgesloten – hetgeen ook het geval is wanneer de kans daarop bestaat, maar buitengewoon klein is - zal in deze procedure ervan moeten worden uitgegaan dat de omstandigheid dat het Implanonstaafje niet in het lichaam van de vrouwen aanwezig was is veroorzaakt door het feit dat de artsen het niet of niet correct hebben ingebracht. In dat geval gaat het hof ervan uit dat de artsen toerekenbaar zijn tekortgeschoten en aansprakelijk zijn. De artsen zullen dan, conform hun aanbod in mvg sub 10.2, in de gelegenheid moeten worden gesteld tegenbewijs te leveren, in die zin dat zij niet in strijd hebben gehandeld met hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts in deze omstandigheden mocht worden verwacht.

4.16. Indien er, zoals overwogen in 4.15, van moet worden uitgegaan dat de artsen het staafje niet of niet correct hebben ingebracht is Organon mogelijk naast de artsen aansprakelijk indien de instructie aan de artsen gebrekkig was, in die zin dat het risico op niet of niet correct inbrengen van het staafje daardoor in het leven is geroepen (zie 4.8.6). Bij de beoordeling van dit aspect zal, afhankelijk van de uitkomst van het deskundigenbericht, rekening moeten worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, met de individuele omstandigheden (zie 4.8.7) en met de criteria voor risicoaansprakelijkheid.

4.16.1. Het hof is van oordeel dat het op de weg van de vrouwen ligt om te bewijzen dat de zeven vrouwen genoemd in 4.8.5. bij wie insertie plaats vond na 5 oktober 2000, bij de applicator met het Implanonstaafje de patiëntenbijsluiter ontvingen en niet de combi-bijsluiter. Aan dat bewijs mogen niet te zware eisen worden gesteld.

4.17. Voor de bewijslevering zullen deskundigenberichten noodzakelijk zijn. Aan de deskundigen dienen in elk geval de volgende vragen te worden voorgelegd: (...)

Het hof gaat er van uit dat de deskundigen bij de beantwoording van de vragen kunnen beschikken over alle gegevens van Organon die zij noodzakelijk achten, ook indien deze niet in de procedure zijn overgelegd.

4.18. Nu enkele grieven van Organon en de artsen slagen zullen de vonnissen waarvan beroep worden vernietigd. De zaken worden terugverwezen naar de rechtbank om met inachtneming van dit arrest verder te worden behandeld.

4.19. Het hof acht voorshands benoeming van 3 deskundigen noodzakelijk. Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de rechtbank. Partijen zullen zich bij akte kunnen uitlaten over aantal, deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Het hof is voorshands van oordeel dat het voorschot op de kosten van de deskundigen ten laste van de vrouwen dient te worden gebracht.
LJN BB2385