HR 160410 wrongfull birth na mislukte curettage,

HR 160410 wrongfull birth na mislukte curettage, verjaring gestuit middels brief aan verzekeraar; bewijslast bevrijdend verweer
Vervolg van Hof A.dam 180107, LJN: BA4611. en Hof A.dam 300910 LJN BN5622

3.1.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Verweerster] heeft op 14 januari 1998 [de gynaecoloog], gynaecoloog toen verbonden aan het Ziekenhuis, geconsulteerd in verband met de afbreking van haar zwangerschap, die toen zes weken en vier dagen was gevorderd.
(ii) [De gynaecoloog] heeft op 30 januari 1998 bij [verweerster] een vacuümcurettage (het onder algehele verdoving leegzuigen van de baarmoeder) uitgevoerd.
(iii) [De gynaecoloog] heeft [verweerster] op 26 februari 1998 en 25 maart 1998 gecontroleerd. Bij de tweede controle is een echo gemaakt waaruit bleek dat [verweerster] nog steeds zwanger was, inmiddels zestien à zeventien weken.
(iv) [Verweerster] heeft afgezien van het ondergaan van een tweede abortusingreep.
(v) [Verweerster] is op [geboortedatum] 1998 bevallen van haar zoon [de zoon].

3.1.2 Het hof heeft in rov. 4.5 van zijn tussenarrest geoordeeld dat de mislukking van de vacuümcurettage waardoor de zwangerschap van [verweerster] niet is afgebroken, is te wijten aan een medische fout van [de gynaecoloog]. Ook daarvan moet in cassatie worden uitgegaan, nu tegen dat oordeel niet is opgekomen.

3.2 [Verweerster] vordert een verklaring voor recht dat het Ziekenhuis met de uitvoering van een mislukte curettage toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Daarnaast vordert [verweerster] veroordeling van het Ziekenhuis tot vergoeding van de immateriële en materiële schade die zij stelt dientengevolge te hebben geleden en te lijden, bestaande in de kosten van de geboorte en het levensonderhoud van haar zoon, op te maken bij staat, alsmede tot betaling van een voorschot op die schadevergoeding van € 25.000,--.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft bij tussenarrest van 18 januari 2007 het Ziekenhuis toegelaten te bewijzen dat [verweerster] op 25 maart 1998 aan [de gynaecoloog] mededelingen heeft gedaan met de strekking dat zij haar zwangerschap niet wilde afbreken omdat zij inmiddels een kind wenste.
Bij eindarrest van 30 september 2008 heeft het hof goordeeld dat het Ziekenhuis niet in dat bewijs was geslaagd, het vonnis van de rechtbank vernietigd, het Ziekenhuis veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerster] heeft geleden door de mislukte vacuümcurettage door de gynaecoloog [de gynaecoloog], op te maken bij staat, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

3.4.1 Het Ziekenhuis heeft in dit geding zich in de eerste plaats verweerd met een beroep op verjaring van de vordering. [verweerster] heeft het Ziekenhuis aansprakelijk gesteld bij brief van 6 mei 1998. Daarna heeft [verweerster] brieven gestuurd aan de verzekeraar van het Ziekenhuis, MediRisk, maar die brieven hebben de lopende verjaring niet gestuit omdat zij niet aan het Ziekenhuis of [de gynaecoloog] waren gericht en niet voldoen aan de eisen van art. 3:317 BW, aldus het Ziekenhuis.

3.4.2 De rechtbank heeft de gegrondheid van dit verweer in het midden gelaten omdat zij op inhoudelijke gronden tot afwijzing van de vordering kwam, maar het hof heeft het verweer verworpen in rov. 4.4 van zijn tussenarrest. Uit de mededeling van het Ziekenhuis in zijn brief aan [verweerster] van 11 mei 1998 dat de aansprakelijkstelling aan MediRisk werd doorgezonden en dat de correspondentie in het vervolg via MediRisk zou verlopen, heeft [verweerster], aldus het hof, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen begrijpen dat het Ziekenhuis de behandeling van de vordering aan MediRisk overliet en dat MediRisk ook gemachtigd was om de correspondentie betreffende de stuiting van de verjaring in ontvangst te nemen. Daarom achtte het hof een brief van [verweerster] aan MediRisk van 21 maart 2003 in de gegeven omstandigheden voldoende voor stuiting van de verjaring.

3.4.3 Onderdeel 1 van het middel bestrijdt dit oordeel, maar tevergeefs. De genoemde brief van 11 mei 1998 vermeldt niet dat de correspondentie in het vervolg via MediRisk zou lopen, zo betoogt het onderdeel, want er staat:
"Zodra wij het machtigingsformulier in ons bezit hebben, zullen wij de relevante gegevens doorsturen naar onze verzekeraar MediRisk. Via hen zult u daarna verder geïnformeerd worden over de behandeling van [de] aansprakelijkstelling".

Deze passage, waarin moeilijk iets anders kan worden gelezen dan dat het Ziekenhuis te kennen geeft de behandeling van de aansprakelijkstelling en de informatieverstrekking daarover verder aan haar verzekeraar MediRisk over te laten, laat de conclusie die het hof daaruit trekt, te weten dat de correspondentie in het vervolg via MediRisk zou lopen, heel wel toe, zodat geenszins onbegrijpelijk is het oordeel dat [verweerster] uit die passage redelijkerwijze heeft mogen begrijpen dat MediRisk gemachtigd was om de correspondentie betreffende de stuiting van de verjaring in ontvangst te nemen. Dat wordt niet anders door de in het onderdeel geciteerde mededeling die het Ziekenhuis in diezelfde brief doet, namelijk:
"Ik verzoek u allereerst al uw correspondentie in deze aan ondergetekende te adresseren",
omdat het hof kennelijk, en in het licht van de eerder geciteerde passage alleszins begrijpelijk, met name uit het gebruik van het woord "allereerst" heeft afgeleid dat deze mededeling slechts betrekking had op correspondentie in de periode tot het moment dat het Ziekenhuis na ontvangst van het machtigingsformulier de zaak aan MediRisk ter verdere behandeling had overgedragen.

3.5.1 De rechtbank heeft geoordeeld, kort gezegd, dat het Ziekenhuis niet voor de gestelde schade aansprakelijk is omdat geen causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) bestaat tussen de geboorte van [de zoon] en de medische fout van [de gynaecoloog]. Die geboorte moet namelijk worden aangemerkt als gevolg van de eigen beslissing van [verweerster] om na de tweede controle op 25 maart 1998 (zie hierboven in 3.1.1 (iii)) geen tweede abortus te ondergaan, aldus de rechtbank.

3.5.2 In rov. 4.7 van het tussenarrest heeft het hof echter geoordeeld, kort samengevat, dat bij het persoonlijke karakter van de beslissing omtrent het al of niet afbreken van de zwangerschap - nadat was gebleken dat de vacuümcurettage was mislukt - niet past dat de beslissing van [verweerster] om geen tweede abortus te ondergaan tot gevolg zou hebben dat zij haar aanspraak op schadevergoeding geheel of gedeeltelijk verliest. De beslissing van [verweerster] om de zwangerschap niet meer af te breken brengt daarom niet zonder meer mee dat de geboorte van [de zoon] niet meer aan [de gynaecoloog] kan worden toegerekend als gevolg van diens beroepsfout, aldus het hof.

3.5.3 Onderdeel 2 verwijt het hof, kort samengevat, daarmee een oordeel te hebben gegeven omtrent de omvang van de vergoedingsplicht van het Ziekenhuis, hoewel het hof een dergelijk oordeel niet kon geven in deze procedure, waarin verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd. Het hoort de rechter in de schadestaatprocedure vrij te staan tot het oordeel te komen dat in het licht van de beslissing van [verweerster] om de zwangerschap niet meer af te breken niet de gehele schade op de voet van art. 6:98 BW aan het Ziekenhuis kan worden toegerekend, aldus het onderdeel.

3.5.4 Dit betoog miskent de strekking van art. 612 Rv., welke moet worden begrepen in het licht van art. 6:97 BW. Zoals is uiteengezet door de regering tijdens de parlementaire behandeling van beide bepalingen - in overeenstemming met reeds voordien vaste rechtspraak (zie daarvoor onder meer HR 1 juli 1992, nr. 14661, LJN ZC0658, NJ 1992, 711) -, begroot de rechter, indien hij een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, in beginsel de schade in zijn vonnis voorzover hem dit mogelijk is, ook als slechts schadevergoeding op te maken bij staat is gevorderd maar voldoende is gesteld en is komen vast te staan om te kunnen veroordelen tot een bepaald bedrag. Eerst als deze begroting niet mogelijk is spreekt hij een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uit. De keuze daartoe maakt de rechter desnoods ambtshalve. Zie voor een en ander Parl. Gesch. Nieuw BW, Boek 6, p. 339 (MvA II bij art. 6.1.9.3 (art. 6:97)); Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 269 (MvT Inv. bij art. 612 Rv.).
Uit een en ander volgt dat de rechter, voorzover hem dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met in achtneming van het contradictoire beginsel (hoor en wederhoor), de geschilpunten die partijen verdeeld houden dadelijk kan beslissen, ook als dat geschilpunten zijn die op zichzelf genomen in de schadestaatprocedure nog (verder) aan de orde kunnen worden gesteld, zoals vragen van causaal verband.
Het onderdeel bestrijdt niet dat het hof in het licht van het in de beide feitelijke instanties gevoerde partijdebat de mogelijkheid had het onderhavige geschilpunt te beslissen.
Op grond van het voorgaande faalt het onderdeel.

3.6.1 Het Ziekenhuis heeft in het kader van haar verweer dat het causaal verband tussen de schade en de beroepsfout van [de gynaecoloog] ontbreekt, gesteld dat [verweerster] de tweede abortus niet wenste omdat zij tijdens het consult op 25 maart 1998 heeft gezegd dat zij, nu de situatie zo was, haar kind eigenlijk toch wilde behouden. [Verweerster] heeft betwist dat zij dit zou hebben gezegd.

3.6.2 Het hof heeft in zijn tussenarrest in rov. 4.8 beslist dat het Ziekenhuis de last heeft deze mededeling te bewijzen omdat het zich daarop beroept om van aansprakelijkheid te zijn bevrijd, en het heeft het Ziekenhuis tot dat bewijs toegelaten.

3.6.3 Onderdeel 3 betoogt dat het hof daarmee dit verweer van het Ziekenhuis ten onrechte heeft aangemerkt als een bevrijdend verweer en heeft miskend dat [verweerster] de bewijslast draagt van het causaal verband in de zin van condicio sine qua non-verband tussen de schade die zij stelt geleden te hebben en de beroepsfout van [de gynaecoloog].

3.6.4 Blijkens hetgeen het hof in rov. 4.7 van zijn tussenarrest - in cassatie onbestreden - heeft overwogen, was het hof van oordeel dat het causaal verband tussen de beroepsfout van [de gynaecoloog] en de schade die [verweerster] heeft gesteld, is gegeven en dat dit causaal verband niet wordt verbroken door de beslissing van [verweerster] om geen tweede abortus te ondergaan. In rov. 4.8 heeft het hof overwogen dat dit anders is als waar is dat, zoals het Ziekenhuis heeft aangevoerd, [verweerster] zich op 25 maart 1998 had bedacht en inmiddels een kind wenste. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het Ziekenhuis een feit heeft gesteld dat, indien bewezen, zou meebrengen dat de beslissing van [verweerster] om geen tweede abortus te ondergaan het door het hof aangenomen causaal verband alsnog zou verbreken. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat het Ziekenhuis het bewijsrisico van dat feit draagt en het Ziekenhuis tot het bewijs daarvan toegelaten.
Onderdeel 3 faalt dus.

3.7 Onderdeel 4 keert zich met motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 2.4 van het eindarrest dat het Ziekenhuis het hiervoor in 3.6 genoemde bewijs niet heeft geleverd.
Het onderdeel faalt omdat dit oordeel, dat berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de getuigenverklaringen, voldoende is gemotiveerd.

3.8 Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis en deelt daarom het lot van de eerdere onderdelen. LJN BL2229