HR 200407 zwangerschap na mislukte steralisatie; geen omkering bewijslast

HR 20-04-07 zwangerschap na mislukte steralisatie; geen omkering bewijslast
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 9 mei 1996 is bij [eiseres 1] in het ziekenhuis een laparoscopische sterilisatie uitgevoerd door de gynaecoloog [de gynaecoloog], waarbij gebruik is gemaakt van de techniek die bestaat in het aanbrengen van klemmen (Filshieclips) op de "isthmus" (het smalste deel) van de beide eileiders (tubae).
(ii) Ondanks deze ingreep is [eiseres 1] zwanger geraakt. Op 24 augustus 1997 is zij bevallen van een zoon.
(iii) Op 6 april 1998 is een re-sterilisatie uitgevoerd in het Academisch Medisch Centrum (AMC) te Amsterdam. Van deze ingreep is op verzoek van [eiser] c.s. een video-opname gemaakt. Uit het van de ingreep opgemaakte operatieverslag blijkt dat ter hoogte van het isthmische (het smalste) deel van de beide eileiders een Filshieclip aanwezig is, dat er links geen problemen bestaan maar rechts een deel van de eileider niet door de clip wordt omvat, en dat bij het inspuiten met de kleurstof methyleenblauw de rechter eileider overloop van de kleurstof vertoont.

3.2 [Eiser] c.s. vorderen van het ziekenhuis vergoeding van de materiële en immateriële schade die zij hebben geleden als gevolg van het mislukken van de sterilisatie door [de gynaecoloog]. Zij stellen daartoe kort gezegd dat deze gynaecoloog in strijd met hetgeen waartoe zij als redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog gehouden was, bij de rechter eileider van [eiseres 1] de Filshieclip zodanig heeft geplaatst dat die eileider niet of niet volledig door de clip werd omsloten, en dat het ziekenhuis voor deze fout aansprakelijk is.
In dit verband hebben [eiser] c.s. gesteld dat het ziekenhuis heeft verzuimd om voldoende feitelijke gegevens te verstrekken ter motivering van zijn betwisting van die stellingen van [eiser] c.s. en hun aldus onvoldoende aanknopingspunten verschaft voor hun eventuele bewijslevering. Daarom dient de bewijslast ter zake van de fout van [de gynaecoloog] ten nadele van het ziekenhuis te worden omgekeerd. Voorts stellen [eiser] c.s. dat dit laatste ook daarom dient te geschieden, nu [de gynaecoloog] in strijd met art. 7:454 BW en met de toepasselijke richtlijn van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie (NVOG) heeft verzuimd om van de sterilisatie een adequaat en separaat verslag te maken. In plaats daarvan heeft deze gynaecoloog volstaan met enkele aantekeningen in de poliklinische status van [eiseres 1], waarin de identificatie van de eileiders niet is vermeld, en evenmin welke methode [de gynaecoloog] heeft toegepast, welk materiaal zij heeft gebruikt, en of zij na plaatsing van de clips heeft gecontroleerd of deze op de juiste plaats waren aangebracht. Nu het tegendeel uit de aantekeningen niet blijkt, moet het ervoor worden gehouden dat die controle niet heeft plaatsgevonden.

3.3 Het hof heeft dienaangaande het volgende, samengevat, overwogen.
Uitgangspunt is dat ingevolge art. 150 Rv. de bewijslast met betrekking tot de door [eiser] c.s. gestelde feiten en omstandigheden op hen rust (rov. 4.5).
Het ziekenhuis is wat de verslaglegging van de sterilisatie in de poliklinische status van [eiseres 1] betreft niet tekortgeschoten in de verschaffing van aanknopingspunten voor de bewijslevering door [eiser] c.s. De constatering door [de gynaecoloog] in de aantekeningen dat [eiseres 1] slanke eileiders had, impliceert identificatie van de eileiders. De door [de gynaecoloog] gebezigde methode, te weten het op laparoscopische wijze plaatsen van Filshieclips op de eileiders van [eiseres 1], is niet in geschil. Van welk materiaal de clips zijn is niet in geschil terwijl er in de stellingen van partijen geen aanknopingspunt is te vinden voor de veronderstelling dat er op dit punt een keuze mogelijk was. Hier is niet van belang dat in de aantekeningen (in de poliklinische status) niet is vermeld dat [de gynaecoloog] de plaatsing van de clips heeft gecontroleerd, nu het ziekenhuis heeft gesteld en met de getuigenverklaring van [de gynaecoloog] nader heeft toegelicht dat deze die controle heeft uitgevoerd door het optillen van de eileiders met de tang waarmee de clips waren geplaatst en dat zij daarbij heeft geconstateerd dat de eileiders door de clips werden omsloten (rov. 4.6).
Niet in geschil is dat het ziekenhuis het volledige poliklinische dossier van [eiseres 1] aan [eiser] c.s. ter hand heeft gesteld en dat [eiser] c.s. ook beschikken over het medisch dossier dat het AMC met betrekking tot de hersterilisatie heeft opgemaakt en waarvan de videoband deel uitmaakt die van de hersterilisatie is gemaakt met het oog op de vraag wat er kan zijn misgegaan bij de door [de gynaecoloog] uitgevoerde sterilisatie. Voorts is het ziekenhuis zowel eigener beweging als in reactie op de argumenten van [eiser] c.s. in detail ingegaan op de vraag hoe de sterilisatie van [eiseres 1] is uitgevoerd, welke vermijdbare en niet vermijdbare oorzaken ertoe kunnen leiden dat een sterilisatie met behulp van Filshieclips niet het gewenste gevolg heeft en waarom [de gynaecoloog] en het ziekenhuis in het licht van de omstandigheden hier geen verwijt treft (rov. 4.7).
Het ziekenhuis is dus niet tekortgeschoten in zijn plicht om [eiser] c.s. de genoemde aanknopingspunten te verschaffen. Van enig gevolg voor de bewijslastverdeling op de door [eiser] c.s. gestelde grond is dus geen sprake (rov. 4.8).
Voor toepassing van de omkeringsregel met betrekking tot het causaal verband tussen het gestelde tekortschieten van het ziekenhuis in de wijze van verslaglegging van de sterilisatie (aantekeningen in de poliklinische status) en de door [eiser] c.s. geleden schade, is geen plaats. Met name ten aanzien van het niet vermelden van de controle van de plaatsing van de Filshieclips geldt, als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat het ziekenhuis op dit punt in zijn rechtsplicht is tekortgeschoten, dat niet valt in te zien dat de alsdan geschonden norm er specifiek toe strekte [eiser] c.s. voor een nieuwe zwangerschap te behoeden. Het eventueel geldende voorschrift tot verslaglegging betreft immers niet de wijze van uitvoering van de sterilisatie maar veeleer de controleerbaarheid daarvan achteraf (rov. 4.9).

3.4.1 Tegen deze oordelen keert zich onderdeel 1 van het middel.
Onderdeel 1.1 bevat klachten met betrekking tot het oordeel van het hof in rov. 4.6 tot en met 4.8 dat het ziekenhuis niet is tekortgeschoten in zijn verplichting om voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van [eiser] c.s. teneinde deze aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. De klachten spitsen zich toe op het oordeel in rov. 4.6 dat niet van belang is dat in de aantekeningen die de gynaecoloog [de gynaecoloog] van de operatie heeft gemaakt in de poliklinische status van [eiseres 1], niet is vermeld dat [de gynaecoloog] de plaatsing van de clips heeft gecontroleerd, nu het ziekenhuis heeft gesteld en met de getuigenverklaring van [de gynaecoloog] nader heeft toegelicht dat deze die controle heeft uitgevoerd door het optillen van de eileiders met de tang waarmee de clips waren geplaatst en dat zij daarbij heeft geconstateerd dat de eileiders door de clips werden omsloten.
Het onderdeel betoogt, kort samengevat, het volgende. Indien het hof heeft geoordeeld dat de gebrekkige verslaglegging op het punt van de bedoelde controle door [de gynaecoloog] kon worden geheeld door een enkele verklaring van de zijde van het ziekenhuis, afkomstig van [de gynaecoloog] zelf, dat deze de bedoelde controle heeft uitgevoerd terwijl daarvan in de verslaglegging geen melding wordt gemaakt, terwijl die controle van groot, zo niet doorslaggevend belang is voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In dit geval was, in verband met de verplichting van het ziekenhuis om [eiser] c.s. aanknopingspunten te verschaffen voor hun eventuele bewijslevering, meer vereist dan de enkele stelling dat de controle was verricht. Althans rechtvaardigt dit niet dat aan de gebrekkigheid van de verslaglegging geen enkel gevolg meer kan worden verbonden voor de bewijslastverdeling, nu in een dergelijk geval een andere verdeling van de bewijslast uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien. Indien het hof doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan de verklaring van [de gynaecoloog] dat zij de bedoelde controle heeft uitgeoefend dan wel die controle van zo gering belang heeft geoordeeld, dat het daarom oordeelde dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid niet voortvloeit dat de bewijslastverdeling op dit punt van de controle wordt omgekeerd, is zijn beslissing onbegrijpelijk. Het door het ziekenhuis geboden aanknopingspunt behelst niet meer dan een blote verklaring van [de gynaecoloog], aan wie de medische fout èn de gebrekkige verslaglegging wordt verweten, dat de controle wèl is uitgevoerd, zonder dat daarin een plausibele verklaring wordt gegeven voor het feit dat zij zich die controle zoveel jaar na dato nog kan herinneren, terwijl het hof in rov. 4.15 zelf maar beperkte bewijskracht aan die verklaring toekent omdat [de gynaecoloog] "enigermate met het ziekenhuis als procespartij vereenzelvigd mag worden". Het grote belang van de controle voor de aansprakelijkheidsvraag blijkt uit de rapporten van diverse deskundigen en als het hof dienaangaande anders heeft geoordeeld, is dat onbegrijpelijk.

3.4.2 De klachten van het onderdeel kunnen niet slagen. De verplichting van het ziekenhuis om [eiser] c.s. voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van [eiser] c.s. teneinde deze aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering, impliceert niet dat het ziekenhuis bewijs diende te leveren van de feiten die het heeft gesteld ter betwisting van de stellingen van [eiser] c.s. Op het ziekenhuis rustte immers (vooralsnog) geen bewijslast ten aanzien van zijn verweer. Het hof heeft dan ook niet de juistheid of geloofwaardigheid beoordeeld van de door het ziekenhuis in dit verband verschafte feitelijke gegevens en de in dat verband overgelegde bewijsmiddelen, zoals de verklaring van [de gynaecoloog]. Het behoefde dat ook niet omdat, anders dan het onderdeel kennelijk tot uitgangspunt neemt, die beoordeling eerst aan de orde zou zijn bij de waardering van het eventueel over en weer geleverde bewijs. Het hof heeft dan ook terecht enkel de vraag beantwoord of de door het ziekenhuis verschafte feitelijke gegevens voldoende terzake dienend en concreet waren om [eiser] c.s. aanknopingspunten voor hun eventuele bewijslevering te verschaffen, in die zin dat [eiser] c.s. door die gegevens in staat werden gesteld te beoordelen op welk punt zij hun eventuele bewijslevering zouden hebben te richten.
Toegespitst op de controle door [de gynaecoloog] op de plaatsing van de Filshieclips, heeft het hof de door het ziekenhuis verschafte gegevens in de vorm van de verklaring van [de gynaecoloog] kennelijk voldoende terzake dienend en concreet geoordeeld, omdat in die verklaring verslag werd gedaan van de wijze waarop [de gynaecoloog] de plaatsing van de clips zou hebben gecontroleerd. Het heeft in dat licht geoordeeld dat de omstandigheid dat de aantekeningen van [de gynaecoloog] in de poliklinische status van [eiseres 1] niets omtrent die controle bevatten, niet van belang was, en daarmee tot uitdrukking gebracht dat die omstandigheid, in het licht van de aanwezigheid van de verklaring van [de gynaecoloog] niet de conclusie wettigt dat het ziekenhuis (op dit punt) niet aan zijn verplichting tot het verschaffen van aanknopingspunten, als eerder bedoeld, heeft voldaan.
Door aldus te oordelen en in dit verband niet verder te onderzoeken of de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling meebrachten, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.5.1 In onderdeel 1.2 wordt het oordeel van het hof in rov. 4.9 met betrekking tot de omkering van de bewijslast (hiervoor in 3.3, laatste alinea, weergegeven) bestreden. Het onderdeel verwijt het hof te hebben miskend dat omkering van de bewijslast ook buiten het door het hof behandelde geval van het causaal verband tussen de fout en de schade uit de redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien en in dit geval dient voort te vloeien, doordat sprake is van een gebrekkige verslaglegging nu daarin niet is vastgelegd dat controle heeft plaatsgevonden.

3.5.2 Blijkens de door het onderdeel genoemde passages in de gedingstukken van [eiser] c.s. (de inleidende dagvaarding onder 9, de conclusie van repliek met name onder 21 tot en met 28 en de memorie van antwoord met name onder 55, waar naar de genoemde passage in de conclusie van repliek wordt verwezen), berust de door het onderdeel op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid bepleite omkering van de bewijslast ten nadele van het ziekenhuis eveneens op het betoog dat, vanwege de gebrekkige verslaglegging door de gynaecoloog [de gynaecoloog], het ziekenhuis niet had voldaan aan zijn verplichting om voldoende feitelijke gegevens te verschaffen ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van [eiser] c.s. teneinde dezen aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. Zoals hiervoor is gebleken, heeft het hof dit betoog in rov. 4.8 verworpen en is dit oordeel tevergeefs door onderdeel 1.1 bestreden, zodat de grondslag aan onderdeel 1.2 is ontvallen. Het onderdeel faalt. LJN BA1093

AG Spier citeert het Hof:
"Tussen partijen staat vast dat de clip zich daarbij in gesloten positie ter hoogte van de plaats bevond zoals bij een juiste plaatsing hoort. Er zijn, gegeven dit uitgangspunt, blijkens de wederzijdse stellingen van partijen, drie varianten denkbaar voor de gang van zaken die in casu is voorgevallen:
(a) de clip is (foutief) op het mesosalpinx en niet op enig ander weefsel geplaatst en is op of direct nabij de plaats van aanbrengen blijven zitten en aangetroffen,
(b) de clip is (foutief) gedeeltelijk op de rechtertuba en overigens op het mesosalpinx geplaatst en is na plaatsing van de tuba afgegleden dan wel is het in de clip gevatte gedeelte van de tuba genecrotiseerd; de tuba heeft zich op die plaats hersteld, waarbij de clip op of in de nabijheid van de plaats van aanbrengen is blijven zitten en aldaar is aangetroffen,
(c) de clip is (correct) op de gehele rechtertuba geplaatst en is na plaatsing van de tuba afgegleden dan wel de tuba heeft zich, na te zijn genecrotiseerd, hersteld waarbij de clip op of in de nabijheid van de plaats van aanbrengen is blijven zitten en aldaar is aangetroffen.
Naar de primaire stelling van [eiser] c.s. heeft zich variant (a) voorgedaan dan wel, naar haar subsidiaire stelling, variant (b). Het verweer van het ziekenhuis houdt in dat niet bewezen is dat variant (a) of variant (b) zich voordeed omdat variant (c) zich heeft voorgedaan of zeer wel heeft kunnen voordoen. Gelet op deze wederzijdse stellingen is er slechts sprake van een aan het ziekenhuis toe te rekenen fout, indien komt vast te staan dat de sterilisatie is mislukt doordat zich variant (a) of variant (b) heeft voorgedaan."