RBNNE 060422 regres tzv letsel door losgebroken koe; bij slager en transporteur is geen sprake van "bedrijfsmatig gebruik"; ook niet aansprakelijk obv 6:162 BW

RBNNE 060422 regres tzv letsel door losgebroken koe; bij slager en transporteur is geen sprake van "bedrijfsmatig gebruik"; ook niet aansprakelijk obv 6:162 BW

2
De feiten

2.1.
[D] heeft een veevervoer- en transportbedrijf.

2.2.
[A] had een (ambachtelijke) slagerij in [plaats] . Naast het woon-/winkelpand van [A] bevond zich een met beton verharde oprit van vier meter breed naar een stenen garage met daarnaast een overkapping/stalling Voor de stalling zat een twee meter breed stalen hek met een houten schot aan de voorzijde. Het hek draaide open naar links (naar de muur van de buren).

2.3.
Nationale Nederlanden is de aansprakelijkheidsverzekeraar van de heer [E] (hierna te noemen [E] ).

2.4.
[E] is in februari 2014 met [A] overeengekomen dat [A] een aan [E] toebehorende koe (een bijna tweejarige pink) voor hem zou slachten ten behoeve van de eigen consumptie. Vervolgens heeft [E] [D] opdracht gegeven om de koe op 20 februari 2014 naar [A] te transporteren. De koe diende voor 08.30 uur te worden afgeleverd in verband met de komst van de dierenarts voor de keuring van het vee. De heer [A] (gedaagde sub 2) was op het tijdstip waarop de koe zou worden afgeleverd niet aanwezig, hetgeen bij [E] bekend was.

2.5.
Op 20 februari 2014 om ongeveer 07.00 uur is [D] met de koe bij [A] gearriveerd. Het was toen nog donker. [D] heeft de vrachtwagen achteruit het erf van [A] op gereden. Achter de vrachtwagen was ruimte om het hek van de stalling te openen. Tussen de bestuurderszijde van de vrachtwagen het pand van [A] was nagenoeg geen ruimte. Aan de andere kant bevonden zich (achter elkaar, dus in de lengterichting van de vrachtwagen) drie afvalcontainers/kliko's (van 110 meter hoog) tussen de vrachtwagen en de muur van het pand de buren. Aan de zijkant van de laadklep van de vrachtwagen waren aan weerszijden hekken die automatisch omhoog gingen zodra de laadklep open ging.

2.6.
De zoon van de heer [A] , [F] (hierna te noemen [F] ), - destijds [leeftijd] (geboren [geboortedatum] ) en scholier - was aanwezig. De koe stond (met twee andere koeien) in de vrachtwagen vastgebonden. [D] en/of [F] hebben de koe aan het touw uit de vrachtwagen geleid en in de stalling gebracht. Omdat het niet lukte om de koe vast te binden omdat deze 'wild' was geworden, hebben [D] en [F] getracht het stalen hek van de stalling dicht te doen. Voordat ze er in slaagden het hek goed af te sluiten, stootte de koe met haar kop tegen het hek waardoor dit open ging. De koe vloog vervolgens over [D] en [F] heen - waarbij de koe [F] , die het halster of het touw vastgreep, deels meesleepte - en sprong over de drie afvalcontainers/kliko's en wist te ontsnappen.

2.7.
De koe is buiten het dorp in aanraking gekomen met twee auto's, waarvan er één bestuurd werd door de heer [G] . Ten gevolge van deze aanrijding heeft de heer [G] materiële en immateriële schade opgelopen. Nationale Nederlanden heeft, als aansprakelijkheidsverzekeraar van [E] , onder voorbehoud en zonder erkenning van aansprakelijkheid, de schade met de heer [G] geregeld en een bedrag van € 92.000,00 aan de heer [G] uitgekeerd.

2.8.
Bij brief van 28 december 2016 heeft Nationale Nederlanden [D] aansprakelijk gesteld voor de door haar aan de heer [G] vergoede schade op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).

2.9.
Bij brief van 3 januari 2017 heeft Nationale Nederlanden [A] aansprakelijk gesteld voor de door haar aan de heer [G] vergoede schade op grond van artikel 6:181 BW en artikel 6:162 BW.

2.10.
Zowel [D] (via zijn aansprakelijkheidsverzekeraar Univé) als [A] (via zijn aansprakelijkheidsverzekeraar HDI) hebben de aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3
Het geschil

in de hoofdzaak

3.1.
Nationale Nederlanden vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat [A] en/of [D] (hoofdelijk) aansprakelijk en schadeplichtig is/zijn voor de ten gevolge van de aanrijding van de koe ontstane, en door Nationale Nederlanden vergoede schade op 20 februari 2014, alsook voor eventuele toekomstige regresvorderingen aangaande schade ontstaan op 20 februari 2014;

en [A] en/of [D] (hoofdelijk), voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
II. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nationale Nederlanden te betalen een bedrag van € 92.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, primair vanaf de dag van het ongeval (20 februari 2014), althans subsidiair vanaf de dag van betaling van het schadebedrag aan [G] , althans uiterst subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nationale Nederlanden te betalen de door Nationale Nederlanden aan Cordaet betaalde expertise en deskundige kosten ten bedrage van € 947,07, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de eerste betaling;
IV. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Nationale Nederlanden te betalen de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand, ter hoogte van twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, althans ter hoogte van een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
V. in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en (voor het geval tijdige voldoening uitblijft) te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening, één en ander te vemeerderen met de na de uitspraak vallende kosten conform het liquidatietarief van de rechtbanken (thans € 157,00 zonder betekening, respectievelijk € 239,00 indien het vonnis wordt betekend).

3.2.
[A] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Nationale Nederlanden, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Nationale Nederlanden in de kosten van het geding te vermeerderen met de nakosten ad € 157,00 zonder betekening respectievelijk € 239,00 met betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de veertiende dag na het in dezen uit te spreken vonnis.

3.3.
[D] concludeert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Nationale Nederlanden in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel Nationale Nederlanden haar vorderingen te ontzeggen, met veroordeling van Nationale Nederlanden in de kosten van deze procedure, de kosten van de vrijwaring daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,00 zonder betekening en verhoogd met € 82,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

in de vrijwaringszaak

3.4.
[D] vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - [A] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, dan wel ieder voor zich, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofzaak aanhangig onder zaak-rolnummer: C/17/176798/ HA ZA 21-7, te veroordelen om aan [D] te betalen datgene, waartoe [D] als gedaagde in de hoofdzaak jegens Nationale Nederlanden mocht worden veroordeeld c.q. aansprakelijk wordt geacht, met inbegrip van de kostenveroordeling, en om gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd, dan wel ieder voor zich, te veroordelen in de kosten van het geding in deze vrijwaring te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 163,00 zonder betekening en te verhogen met € 85,00 in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis - en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening.

3.5.
[A] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [D] , met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [D] in de kosten van het geding inclusief de nakosten ad € 163,00 zonder betekening respectievelijk € 248,00 met betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de veertiende dag na het in deze uit te spreken vonnis.

4
De beoordeling

in de hoofdzaak

4.1.
Nationale Nederlanden stelt primair dat [A] jegens de heer [G] aansprakelijk is op grond van artikel 6:181 BW en subsidiair dat [D] jegens de heer [G] aansprakelijk is op grond van artikel 6:181 BW, zodat [A] dan wel [D] de door Nationale Nederlanden aan [G] vergoede schade aan Nationale Nederlanden dienen te betalen. Nationale Nederlanden is als verzekeraar van [E] gesubrogeerd in de rechten van [E] . Meer subsidiair stelt Nationale Nederlanden dat [A] en [D] jegens [E] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW.

4.2.
De rechtbank stelt vast dat Nationale Nederlanden haar vorderingen onderbouwt met feiten en omstandigheden waaraan zij tegenstrijdige feitelijke (en juridische) consequenties verbindt. Zo stelt zij enerzijds dat op het moment van uitbreken van de koe [A] de feitelijke zeggenschap over de koe had, waardoor [A] uit hoofde van artikel 6:181 BW aansprakelijk is voor de door de koe veroorzaakte schade, en anderzijds dat de koe nog niet in de feitelijke macht van [A] was gekomen, waardoor [D] uit hoofde van artikel 6:181 BW aansprakelijk is voor de door de koe veroorzaakte schade. De rechtbank begrijpt deze stellingname van Nationale Nederlanden aldus, dat zij primair stelt dat [A] de zeggenschap over de koe had, maar voor het geval de rechtbank daarover anders mocht oordelen, de zeggenschap over de koe bij [D] lag. Nationale Nederlanden heeft het ook als primaire en subsidiaire vorderingen benoemd, maar zij heeft een en ander niet als primaire en subsidiaire vorderingen ingesteld. De rechtbank zal hierna de afzonderlijke grondslagen van de vorderingen van Nationale Nederlanden bespreken.

4.3.
[D] en [A] betwisten niet alleen de vorderingen van Nationale Nederlanden, maar verwijzen ter zake de aansprakelijkheid naar elkaar. In het kader van de hoofdzaak is dit echter niet aan de orde en zal hetgeen [D] en [A] over de feitelijke gang van zaken hebben aangevoerd - voor zover niet relevant voor hun eventuele aansprakelijkheid jegens Nationale Nederlanden - buiten beschouwing worden gelaten.

Aansprakelijkheid van [A] op grond van artikel 6:181 BW?

4.4.
Nationale Nederlanden stelt, onder verwijzing naar het arrest paard Loretta (HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475, NJ 2011/405), dat [A] als bedrijfsmatige gebruiker van de koe aansprakelijk is voor de door de koe veroorzaakte schade. Volgens Nationale Nederlanden is de 'zeggenschap' de dominante factor waarmee het gebruiksbegrip van artikel 6:181 BW wordt ingevuld. Op het moment dat de koe op het terrein van [A] arriveerde is de koe onderdeel gaan uitmaken van de bedrijfsvoering van [A] . [A] had het toezicht op de koe en voerde de feitelijke controle (zeggenschap) uit over de koe. De koe is vervolgens op het terrein van [A] losgebroken. Het gereedhouden van een koe voor de slacht valt daarom volgens Nationale Nederlanden onder het toepassingsbereik van artikel 6:181 BW.

4.5.
[A] voert als verweer aan dat [E] op grond van artikel 6:179 als bezitter van de koe aansprakelijk is voor de gevolgen van het ongeval. [A] betwist dat die aansprakelijkheid kan worden verlegd: hij kan niet worden aangemerkt als bedrijfsmatig gebruiker in de zin van artikel 6:181 BW. Hij zou de koe in bewaring nemen en stallen om deze later te slachten. Hij zou de koe niet als bedrijfsmiddel hebben gebruikt. Daarnaast voert [A] aan dat - vergelijkbaar met de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 1 april 2020 (ECLI:NL:RBGEL:2020:2369) - hij bij het slachten van de koe niet 'met' maar 'aan' het dier iets zou hebben verdiend. [A] heeft, zo voert hij voorts aan, ook nimmer de zeggenschap over de koe gehad: de bewaring/stalling is niet voltooid omdat de koe is losgebroken voordat deze koe aan [A] was afgeleverd. Daarmee is de aansprakelijkheid volgens [A] op [E] blijven rusten.

4.6.
De rechtbank overweegt als volgt.

In artikel 6:181 BW heeft de wetgever een afzonderlijke regeling opgenomen in het geval roerende zaken, opstallen of dieren bedrijfsmatig aan anderen ter beschikking worden gesteld met het doel dat deze anderen deze roerende zaken, opstallen of dieren bedrijfsmatig gebruiken. Indien sprake is van bedrijfsmatig gebruik wordt de risicoaansprakelijkheid voor - in dit geval - schadeveroorzaking door dieren verlegd van de bezitter naar degene die het dier gebruikt in de uitoefening van een bedrijf. Deze bepaling gaat uit van de gedachte dat de eenheid van ondernemen/onderneming als grondslag functioneert voor de kwalitatieve aansprakelijkheid. De wetgever heeft mede op grond van het profijtbeginsel de kwalitatieve aansprakelijkheid gelegd op de bedrijfsmatige gebruiker. Het betreft hier een concentratie van aansprakelijkheid, waarbij op de bezitter geen kwalitatieve aansprakelijkheid (meer) rust.

4.7.
Het arrest van de Hoge Raad van 1 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP1475, NJ 2011/405, paard Loretta) handelde over de vraag wanneer sprake is van 'bedrijfsmatig gebruik' van een paard in de zin van artikel 6:181 BW. De Hoge Raad heeft onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis overwogen, kort samengevat, dat artikel 6:181 BW enerzijds berust op de overweging dat de benadeelde niet behoort te worden belast met de moeilijkheden die inherent zijn aan het onderzoek naar en de bewijslevering betreffende de identiteit van de schuldenaar, en anderzijds op de eenheid van onderneming in het kader waarvan het dier wordt gebruikt, het feit dat bedrijfsmatig verrichte activiteiten in beginsel zijn gericht op het verkrijgen van profijt, en het feit dat van een ondernemer kan worden gevergd dat hij zijn bedrijfsrisico als één risico verzekert. De Hoge Raad overwoog ook dat bij de beantwoording van de vraag of de aansprakelijkheid van artikel 6:179 BW rust op de bezitter of op degene die het bedrijf uitoefent waarin het dier wordt gebruikt, niet van belang is of degene die het bedrijf uitoefent bezitter dan wel houder van het dier is, en ook niet of het doel waartoe het dier aldus wordt gebruikt inmiddels bijna is bereikt. Ten slotte overwoog de Hoge Raad dat aan de toepasselijkheid van artikel 6:181 BW niet de eis mag worden gesteld dat het dier duurzaam en ten eigen nutte wordt gebruikt. Met dit arrest heeft de Hoge Raad een ruime uitleg gegeven aan artikel 6:181 BW.

4.8.
Bij het antwoord op de vraag of een bedrijfsmatige gebruiker valt aan te wijzen, komt het aan op de feitelijke situatie. Bij de waardering van de feitelijke situatie kunnen de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten betreffende de bedoeling van artikel 6:181 BW richting geven.

4.9.
De rechtbank is van oordeel dat, getoetst aan voorgaande maatstaf, er geen sprake is van verlegging van de aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:181 BW, omdat naar het oordeel van de rechtbank [A] de koe niet heeft gebruikt in de uitoefening van zijn bedrijf. De koe zou korte tijd gestald worden bij [A] om vervolgens door [A] te worden geslacht. De koe zou daarmee geen 'onderdeel' of 'bedrijfsmiddel' van de onderneming zijn en er zouden geen bedrijfsmatige werkzaamheden met de koe verricht worden. Ten aanzien van het gebruik van dieren in de uitoefening van een bedrijf speelt het profijtbeginsel een zwaarwegende rol. Weliswaar zou [E] voor de slacht betaald hebben, maar het profijt dat [A] van de koe gehad zou hebben, hield geen enkel verband met de inzet van (de eigen energie) van de koe, maar had slechts ten doel om het leven van de koe te beëindigen (en gereed te maken voor consumptie door de eigenaar). Er zou dus niet mét de koe worden verdiend, maar slechts áán (het slachten van) de koe. Om deze redenen kan niet worden gezegd dat [A] de koe gebruikt zou hebben in de uitoefening van zijn bedrijf. Dat volgens de parlementaire geschiedenis ook het verwerken of bewerken van een zaak en het gereedhouden hiervan voor verwerking, vervoer of verkoop onder artikel 6:181 BW valt, zoals Nationale Nederlanden heeft aangevoerd, maakt het vorenstaande niet anders. Artikel 6:181 BW heeft immers een breder bereik dan de aansprakelijkheid voor dieren; het ziet mede op de risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken in de zin van artikel 6:173 BW.

4.10.
Voor zover Nationale Nederlanden heeft betoogd dat het gaat om de vraag wie de zeggenschap had over de koe, miskent zij dat dat niet het systeem van de wet is. Op basis van de wet is de bezitter kwalitatief aansprakelijk en kan deze aansprakelijkheid verlegd worden naar de bedrijfsmatige gebruiker. Zeggenschap is daarbij geen bepalend element. Zulks volgt ook niet uit het Loretta-arrest. Dat A. Kolder daar in verschillende publicaties wel voor pleit, maakt dat niet anders. Daarbij merkt de rechtbank op dat de uitspraken waar Nationale Nederlanden naar verwezen heeft alle betrekking hebben op de bedrijfsmatige gebruiker van een gebrekkige opstal en niet op de bedrijfsmatige gebruiker van een dier, waarbij het risico zit in de eigen energie van het dier.

4.11.
De aansprakelijkheid voor de schade die de koe heeft aangericht nadat deze was losgebroken komt daarom naar het oordeel van de rechtbank niet op grond van artikel 6:181 lid 1 BW bij [A] te liggen, maar blijft rusten op [E] als bezitter van de koe.

Aansprakelijkheid [D] op grond van artikel 6:181 BW?

4.12.
Subsidiair stelt Nationale Nederlanden dat [D] als bedrijfsmatig gebruiker in de zin van artikel 6:181 BW aansprakelijk is voor de door de koe veroorzaakte schade. Weliswaar is, aldus Nationale Nederlanden, in de memorie van toelichting opgenomen dat onder de in dat artikel bedoelde zaken niet de zaken vallen die iemand in de uitoefening van zijn bedrijf voor een ander bewaart of vervoert. A. Kolder is echter - in afwijking van de wetsgeschiedenis en lagere rechtspraak - van mening dat ook de bewaarder en vervoerder kunnen gelden als bedrijfsmatige gebruiker (A. Kolder, Aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker (R&P nr. CA 18) 2018, p. 202-204). Nationale Nederlanden sluit zich hierbij gaan. De vervoerovereenkomst was volgens Nationale Nederlanden niet al beëindigd op het moment dat de koe ontsnapte. De verantwoordelijkheid voor het schadeveroorzakende gedrag ligt zodoende bij [D] als bedrijfsmatig gebruiker van de koe, aldus Nationale Nederlanden.

4.13.
[D] betwist dat hij als vervoerder van de koe bezitter van de koe was in de zin van artikel 6:179 of artikel 6:181 BW. Dat was, aldus [D] , nog steeds [E] . Er bestaat volgens [D] geen aanleiding om af te wijken van de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie op dit punt.

4.14.
De rechtbank overweegt als volgt.

Het bewaren of vervoeren van dieren, ook indien dat bedrijfsmatig geschiedt, vormde (destijds) naar het oordeel van de wetgever geen voldoende aanknopingspunt om de kwalitatieve aansprakelijkheid op de bewaarder of vervoerder te leggen. Weliswaar heeft A. Kolder in zijn publicaties anders betoogd, maar de rechtbank ziet hierin geen aanleiding om af te wijken van de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie, zodat er geen sprake is van verlegging van de aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:181 lid 1 BW. Ook [D] is als vervoerder daarom op grond van artikel 6:181 lid 1 BW niet aansprakelijk voor de door de koe veroorzaakte schade.

Aansprakelijkheid [A] en [D] op grond van artikel 6:162 BW?

4.15.
In zijn algemeenheid heeft de bezitter van een dier regres op derden wegens onzorgvuldig handelen jegens de bezitter. Voor deze aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW dient voldaan te zijn aan een vijftal vereisten, te weten: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, causaal verband tussen daad en schade en relativiteit.

4.16.
Nationale Nederlanden beroept zich op het doen of nalaten in strijd met hetgeen volgen ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, welk handelen of nalaten aan [A] en/of [D] kan worden toegerekend ten gevolge waarvan [E] schade heeft geleden, zijnde de schadevergoeding die Nationale Nederlanden als aansprakelijkheidsverzekeraar van [E] aan het slachtoffer, de heer [G] , heeft uitbetaald. Volgens Nationale Nederlanden hebben zowel [A] als [D] onvoldoende voorzorgsmaatregelen getroffen om het uitbreken van de koe te voorkomen. Zij hebben geen hekken geplaatst, waardoor de koe langs de vrachtwagen de openbare weg op kon komen.

4.17.
Zowel [A] als [D] betwisten te hebben gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeert betaamt en dat zij voor de door [E] geleden schade aansprakelijk zijn. [A] voert daarbij aan dat hijzelf niet aanwezig was, hetgeen bij [E] bekend was. Dat hij geen hekken op zijn terrein heeft staan levert geen toerekenbare tekortkoming op. Het dier zal bij aflevering door een openstaand hek of openstaande deur naar binnen moeten worden geleid, zodat het dier in die fase van aflevering altijd zou kunnen ontsnappen. Ook [D] betwist dat hij jegens [E] aansprakelijk is. Hij heeft zijn vrachtwagen zo dicht op de kliko's geplaatst, zodat niemand tussen de kliko's en de vrachtwagen door kon lopen. Ook aan de andere kant van de vrachtwagen was geen ruimte om langs de vrachtwagen te gaan. [D] heeft de laadklep laten zakken, waardoor er dan automatisch schotten langs weerszijden van de klep omhoog komen. Met dit alles kon worden voorkomen dat de koe bij het lossen uit de vrachtwagen zou kunnen vluchten. [D] heeft daarbij, zo voert hij aan, geen fouten gemaakt. Hij beroept zich op overmacht.

4.18.
De rechtbank overweegt als volgt.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, moet niet alleen worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen (vgl. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136). Niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar doet dat gedrag onrechtmatig zijn, maar zodanig gevaarscheppend gedrag is slechts onrechtmatig indien de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de betrokkene zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (vgl. HR 9 december 1994, NJ 1996, 403).

4.19.
Bij gevaarzetting gaat het veelal om actief handelen van degene die door zijn gevaarzettende optreden schade heeft veroorzaakt. Maar ook een niet-ingrijpen kan schadelijke gevolgen hebben. Gemeenschappelijk aan gevallen van nalaten is dat het niet gaat om de vraag in hoeverre men voor onvoorzichtige gedragingen of zelf gecreëerde situaties verantwoordelijk kan worden gesteld, maar om de vraag onder welke omstandigheden actief ingrijpen is vereist en nalaten als onrechtmatig wordt aangemerkt. Uit de rechtspraak kan worden afgeleid dat zuiver nalaten slechts in uitzonderlijke gevallen onrechtmatigheid kan opleveren. Het nalaten is pas onrechtmatig op het moment dat het betreffende gevaar is doorgedrongen tot het bewustzijn van de nalatige (vgl. Hoge Raad 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974: AC5503, NJ 1975/149, Struikelende broodbezorger), zulks behoudens het bestaan van bijzondere verplichtingen tot zorg en oplettendheid zoals uit een speciale relatie met het slachtoffer of met de plaats waar de betrokken situatie zich voordoet, kunnen voortvloeien. Aangenomen wordt dat zuiver nalaten eerst onrechtmatig is, indien vaststaat dat van concrete kennis van de nalatige omtrent het bestaande of het op handen zijnde gevaar sprake was.

4.20.
Gelet op deze maatstaf kan aan [A] en/of [D] niet worden verweten dat zij onzorgvuldig hebben gehandeld, waardoor zij aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval. Dat [A] en/of [D] in zijn algemeenheid dan wel in dit bijzondere geval hekken had moeten plaatsen, heeft Nationale Nederlanden naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Gelet op de wijze waarop [D] zijn vrachtwagen geparkeerd had, waarbij aan de bestuurderszijde nagenoeg geen ruimte was - [D] heeft aangegeven dat hij zich uit de vrachtwagen heeft gewurmd - terwijl aan de andere zijde de doorgang was versperd met afvalcontainers/kliko's, mocht dit in de gegeven omstandigheden voldoende worden geacht. De mate van waarschijnlijkheid dat de koe zou ontsnappen en schade zou veroorzaken is naar het oordeel van de rechtbank niet zo zodanig, dat [A] en/of [D] verdere maatregelen hadden moeten treffen, ter voorkoming daarvan, althans zulks is door Nationale Nederlanden onvoldoende onderbouwd gesteld. Dat, gelijk [D] heeft betoogd, in dat geval een hekwerk de koe ook niet zou hebben tegengehouden, is van de zijde van Nationale Nederlanden niet gemotiveerd betwist. De rechtbank acht het enkele feit dat [A] en/of [D] geen hekken hebben geplaatst om te voorkomen de dat de koe kon ontsnappen, dan ook niet zodanig onzorgvuldig dat dit op zichzelf reeds schadeplichtigheid van [A] en/of [D] met zich brengt.

4.21.
De vorderingen van Nationale Nederlanden zullen dan ook worden afgewezen. Nationale Nederlanden zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [A] vastgesteld op:
- griffierecht € 2.076,00
- salaris advocaat € 2.228,00 (2 punt × tarief € 1.114,00)

Totaal € 4.304,00,

te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

en aan de zijde van [D] vastgesteld op:
- griffierecht € 952,00
- salaris advocaat € 2.228,00 (2 punt × tarief € 1.114,00)

Totaal € 3.180,00,

te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

4.22.
De kosten van het vrijwaringsincident zullen worden gecompenseerd nu Nationale Nederlanden zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

in de vrijwaringszaak

4.23.
Nu de vorderingen in de hoofdzaak jegens [D] worden afgewezen, heeft [D] geen belang meer bij zijn vorderingen in de vrijwaringszaak. De vorderingen van [D] in de vrijwaringszaak zullen daarom eveneens worden afgewezen.

4.24.
Het debat tussen [D] en [A] over de feitelijke gang van zaken en het debat over de vraag of de koe al dan niet was afgeleverd op het moment dat deze losbrak, behoeft daarmee geen verdere bespreking.

4.25.
[D] zal in de vrijwaringszaak in de proceskosten worden veroordeeld. [D] heeft immers de keuze gemaakt om een vordering in vrijwaring in te stellen terwijl hij ook de uitkomst van de hoofdzaak had kunnen afwachten alvorens een vordering in te stellen. De omstandigheid dat het niet tot een inhoudelijke beoordeling van de vordering in vrijwaring komt, kan dan voor zijn rekening en risico worden gebracht.

De proceskosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op € 2.228,00 (2 punt × tarief € 1.114,00), te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten. ECLI:NL:RBNNE:2022:1512