GHARL 240522 ongeval met minikraan, Wn-er onderaannemer spreekt hoofdaannemer aan; obv 7:658 lid 4 niet toewijsbaar, mogelijk wel obv 6:171 (2)

GHARL 240522 ongeval met minikraan, Wn-er onderaannemer spreekt hoofdaannemer aan; obv 7:658 lid 4 niet toewijsbaar, mogelijk wel obv 6:171
1
De verdere procedure bij het hof
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 juli 2021 hier over.

1.2
Op grond van dat tussenarrest heeft op 12 mei 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3
Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor het arrest vastgesteld.

2
Waar gaat het in deze zaak om?
2.1 [appellant] was in dienst bij Dcd dienstverlening (hierna: Dcd). Dcd heeft in opdracht van Current graafwerkzaamheden verricht. Bij de uitvoering van die werkzaamheden is [appellant] een (arbeids)ongeval overkomen, waarbij hij letsel heeft opgelopen. [appellant] vindt dat zowel Dcd als Current aansprakelijk zijn voor dit ongeval. De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] tegen Dcd toegewezen, maar die tegen Current afgewezen. Het gaat bij het hof om de vraag of ook Current aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval.
2.2 Het hof zal die vraag hierna bespreken, door eerst de relevante feiten te vermelden en door daarna de standpunten van partijen te bespreken. In dat verband zal het hof ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van [appellant] tegen de beslissing van de kantonrechter en, zo nodig, ook de door de kantonrechter onbesproken gelaten of verworpen verweren van Current bespreken.
3. Relevante feiten
3.1
[appellant] is op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Dcd in de functie van [functie] . Dcd is de eenmanszaak van [naam1] , een nicht van [appellant] .

3.2
Dcd heeft in opdracht van Current graafwerkzaamheden verricht en coax-kabels gelegd aan de Pieter Mastebroekweg in Meppel ter voorbereiding op het aansluiten van die kabels door de monteurs van Current. Dcd heeft [appellant] bij de uitvoering van die werkzaamheden ingezet.

3.3
Op 29 oktober 2018 heeft [appellant] , na afloop van de werkzaamheden van die dag, een graafmachine (minikraan) op een oplegger gereden. Daarbij is de minikraan gekanteld. Toen [appellant] uit de kraan sprong, is de kraan op zijn rechtervoet terecht gekomen, waardoor ernstig letsel aan de voet is ontstaan. [appellant] is naar het ziekenhuis overgebracht en heeft daar tot 20 november 2018 verbleven.

3.4
Dcd ( [naam1] ) heeft geen melding gedaan van dit ongeval bij de Inspectie SZW. Van het ongeval is geen ongevalsrapportage opgemaakt.

3.5
De advocaat van [appellant] heeft in een brief van 5 juni 2019 zowel Dcd als Current aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van het bedrijfsongeval.

4
De bespreking van het geschil
Internationale aspecten
4.1 Omdat [appellant] (weer) in Polen woont, heeft deze zaak internationale aspecten. Op grond van artikel 4 lid 1 EEX-Vo 2012 (Brussel I bis) is de Nederlandse rechter, als de rechter van de woonplaats van de gedaagde partij Current, bevoegd van de vordering van [appellant] kennis te nemen.

4.2
De kantonrechter heeft zijn beslissing op Nederlands recht gebaseerd. Partijen baseren hun vordering en verweer ook op Nederlands recht. Het hof gaat er dan ook vanuit dat partijen een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gedaan. Overigens zou Nederlands recht ook zonder een dergelijke rechtskeuze van toepassing zijn op grond van artikel 8 lid 2 Rome I (voor wat betreft de primaire grondslag van de vordering van [appellant] ) en artikel 4 lid 1 Rome II (voor wat betreft de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van die vordering).

Wijziging van eis
4.3 In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellant] zijn vordering op Current gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW. In de memorie van grieven heeft hij ook een subsidiaire (artikel 6:171 BW) en een meer subsidiaire (artikel 6:162 BW) grondslag aangevoerd, overigens op basis van dezelfde feiten. Current heeft geen bezwaar gemaakt tegen de uitbreiding van de grondslag van de vordering van [appellant] en het hof ziet ook geen reden die uitbreiding (‘ambtshalve’) buiten beschouwing te laten. Het hof zal dan ook beslissen op de aangepaste grondslag.

Is Current aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 4 BW?
4.4 Volgens [appellant] is niet alleen Dcd maar ook Current aansprakelijk voor de gevolgen van het bedrijfsongeval. Hij beroept zich voor dit standpunt primair op artikel 7:658 lid 4 BW. Op grond van deze bepaling is degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft toch aansprakelijk op grond van de in de vorige leden van artikel 7:658 BW geregelde werkgeversaansprakelijkheid als deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

4.5
Volgens de wetsgeschiedenis1 ziet de bescherming van artikel 7:658 lid 4 BW op werknemers die door hun werkgever bij een derde worden tewerkgesteld, zoals bij uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk. Dat betekent niet dat iedere werknemer die door zijn werkgever bij een derde wordt tewerkgesteld onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt. Daarvoor is vereist dat de werknemer een “persoon” in de zin van genoemd lid 4 is en dat hij werkzaamheden verricht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de derde. Aan het eerste vereiste is voldaan indien de werknemer voor de zorg van zijn veiligheid op het werk (mede) afhankelijk is van de derde. Of dit het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden en ook de mate waarin de derde, al dan niet door middel van tussenpersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van de werknemer en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s2. Bij de beoordeling van het tweede vereiste is van belang of de derde de werkzaamheden die de werknemer verricht ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Het hoeft daarbij niet te gaan om werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps-of bedrijfsuitoefening van de derde gerekend kunnen worden of in het verlengde daarvan liggen. Ook andere werkzaamheden kunnen eronder vallen. Bepalend is of de werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de derde aan zijn bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Of dit zo is, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval3.

4.6
Het hof zal nagaan of in dit geval aan deze vereisten is voldaan. Het stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast op dit punt op [appellant] rusten.

4.7
Het hof ziet reden om eerst het tweede vereiste te bespreken, dus of [appellant] de werkzaamheden heeft verricht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van Current. Over de bedrijfsuitoefening van Current heeft de bestuurder van Current bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hof, in aanvulling en ter toelichting op wat door Current daarover eerder naar voren is gebracht, het volgende verklaard:
- Current legt glasvezelverbindingen aan. Zij doet dat in opdracht van een landelijk opererende aannemer, die op haar beurt, als hoofdaannemer, werkt in opdracht van de grote kabelmaatschappijen (zoals Ziggo en Casema). De hoofdaannemer werkt met regionale onderaannemers, zoals Current;
- het aanleggen van de glasvezelverbindingen bestaat uit het leggen van een verbinding tussen de centrale kasten van de kabelmaatschappijen en de woningen die moeten worden aangesloten. Om die verbinding aan te leggen, moeten geulen worden gegraven tussen de centrale kasten en de woningen, waarin de kabels worden gelegd, waarna de sleuven worden dichtgemaakt. Die kabels moeten vervolgens worden aangesloten op, aan de ene kant, de centrale kast en, aan de andere kant, de woning;
- het graven van de sleuven en het in de sleuven leggen van de kabels besteedt Current uit aan daarin gespecialiseerde bedrijven, zoals Dcd. Die bedrijven zorgen ervoor dat de kabels in de sleuven gelegd worden van het begin van de centrale kast tot aan de gevel van de aan te sluiten woningen. Als dat is gebeurd, ten bewijze waarvan genoemde gespecialiseerde bedrijven, zoals Dcd, foto’s naar Current sturen, sluiten de monteurs van Current de kabel aan beide zijden aan. Het proces van het aanleggen van de kabels bestaat dus uit twee fasen: het leggen van de kabels (graven, kabelleggen, dichtmaken van de sleuven en het herstellen van het straatwerk) en het aansluiten (monteren) van de kabels, waarbij Current de eerste fase uitbesteedt aan een onder(onder)aannemer en de tweede fase zelf verzorgt;
- Current heeft zelf geen mensen in dienst die zich bezighouden met graafwerkzaamheden en het leggen van kabels. Haar medewerkers hebben daarvoor ook niet de kennis en kunde en Current beschikt ook niet over het daarvoor noodzakelijke materiaal (graafmachines e.d.). Zij heeft alleen monteurs in dienst, die de tweede fase verzorgen. Die monteurs gaan pas aan het werk na afronding van de eerste fase. Het kan zijn dat er al monteurs van Current aanwezig zijn wanneer er nog gegraven of gelegd wordt, maar die monteurs kunnen pas beginnen met het aansluiten (de tweede fase) wanneer de kabel is gelegd (de eerste fase).

4.8
[appellant] heeft deze toelichting van de bestuurder van Current niet gemotiveerd weersproken. Hij heeft niet bestreden dat medewerkers van Current zelf geen graafwerkzaamheden verrichten en evenmin dat Current deze graafwerkzaamheden altijd uitbesteed. Namens hem is wel gesteld dat in het handelsregister is vermeld dat Current zich onder meer bezighoudt met het leggen van elektriciteits- en telecommunicatiekabels, met straatwerkzaamheden, het uitvoeren van projecten en de installatie van glasvezelprojecten, maar die informatie is nog niet in strijd met wat door Current is aangevoerd over haar daadwerkelijke bedrijfsuitoefening. Indien Current de graafwerkzaamheden en het leggen van de glasvezelkabels, als onderdeel van een door haar aangenomen project tot het aanleggen van glasvezelkabels, uitbesteedt is de hiervoor vermelde omschrijving van haar bedrijfsactiviteiten in het handelsregister op zichzelf correct. Dat Current de graafwerkzaamheden niet door haar eigen medewerkers laat verrichten, doet daar niet aan af. Voor de vergelijkbare informatie over de activiteiten van Current op haar website geldt hetzelfde.

4.9
Het hof gaat dan ook uit van wat de bestuurder van Current heeft verklaard over de feitelijke bedrijfsuitoefening door Current. Daaruit volgt dat de werkzaamheden die [appellant] verrichtte - te weten graafwerkzaamheden, het leggen van kabels en straatwerk, kortom de werkzaamheden in de eerste fase - niet door de eigen medewerkers van Current werden verricht en dat Current die werkzaamheden ook niet door haar medewerkers had kunnen laten verrichten, omdat die de daarvoor noodzakelijke kennis, kunde en ervaring niet hadden en ook Current ook niet beschikte over het materieel dat daarvoor nodig was. Om die reden is niet voldaan aan het tweede vereiste voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW. Het hof merkt in dit verband op dat, zoals hiervoor is vermeld, de wijze waarop Current feitelijk invulling geeft aan haar bedrijf, bepalend is.

4.10
De vordering van [appellant] is dan ook niet toewijsbaar op de grondslag van artikel 7:658 lid 4 BW. Om die reden kan in het midden blijven of wel voldaan is aan het eerste vereiste voor toepasselijkheid van deze bepaling. De kantonrechter heeft de op deze grondslag gebaseerde vordering van [appellant] dan ook terecht afgewezen. De grieven I tot en met IV van [appellant] falen dan ook in zoverre. Wat [appellant] in deze grieven heeft aangevoerd, zal het hof wel betrekken bij de bespreking van de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellant] .
Is Current aansprakelijk op grond van artikel 6:171 BW?
4.11 [appellant] heeft subsidiair aangevoerd dat Current op grond van artikel 6:171 BW jegens hem aansprakelijk is. Als opdrachtgever van Dcd is zij aansprakelijk voor de schade die hij, [appellant] , heeft geleden door de fout van Dcd, daarin bestaande dat Dcd haar zorgverplichting jegens hem niet is nagekomen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] zó, dat de feitelijke grondslag van dit subsidiaire betoog van [appellant] wordt gevormd door wat hij ook ten grondslag heeft gelegd aan zijn betoog dat Current op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het hem overkomen ongeval.

4.12
Volgens Current is de aansprakelijkheid van artikel 6:171 BW niet aan de orde, omdat het daar gaat om schade die is veroorzaakt door een niet ondergeschikte aan een derde [appellant] is echter geen derde, meent Current. Het hof volgt Current hierin niet. Current is, indien aan de vereisten van artikel 6:171 BW is voldaan, aansprakelijk voor fouten van niet-ondergeschikten jegens derden, dat wil zeggen anderen dan Current zelf. In die zin is [appellant] een derde.

4.13
Op grond van artikel 6:171 BW kan een opdrachtgever aansprakelijk zijn voor fouten van een zelfstandige hulppersoon indien aan vier vereisten is voldaan:

a. de opdracht aan de zelfstandige hulppersoon moet zijn gegeven door iemand die een bedrijf exploiteert;
b. de werkzaamheden waardoor schade is ontstaan moeten zijn verricht ‘ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever’;
c. de schade moet zijn ontstaan ten gevolge van een ‘fout’ (een toerekenbare onrechtmatige daad) waarvoor de niet-ondergeschikte aansprakelijk is;
d. de schade moet zijn ontstaan als gevolg van een bij die werkzaamheden begane fout.
Het hof zal nagaan of aan deze vereisten is voldaan. Het stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten waaruit volgt dat dit het geval is - dus ook dat sprake is van een fout - op [appellant] rusten.

4.14
Dat Current een bedrijf exploiteert, dat zij Dcd de opdracht heeft gegeven om - kort gezegd - kabels te leggen en de daarvoor noodzakelijke graafwerkzaamheden te verrichten en dat [appellant] bij die werkzaamheden een ongeval heeft gehad waardoor hij schade heeft geleden, staat tussen partijen niet ter discussie. Aan de vereisten onder a. en d. is dan ook voldaan.

4.15
Ten aanzien van het vereiste onder b. stelt het hof voorop dat artikel 6:171 BW restrictief moet worden opgevat. De Hoge Raad heeft overwogen4:
“Uit de vermelde wetsgeschiedenis kan voorts worden afgeleid dat de in art. 6:171 BW voorkomende woorden: "werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf" een belangrijke beperking inhouden. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder. Het artikel berust op de gedachte dat de eenheid die een onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden. Deze situatie kan zich volgens de wetsgeschiedenis met name voordoen, omdat de ondernemer werkzaamheden ter uitoefening van zijn bedrijf, zonder dat dit naar buiten kenbaar is, aan niet-ondergeschikte opdrachtnemers kan overlaten.

Ook de in de vermelde passages uit de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden wijzen erop dat art. 6:171 restrictief moet worden uitgelegd.”
Maar het feit dat de benadeelde weet dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte betekent nog niet dat artikel 6:171 BW toepassing mist, blijkt uit een ander arrest van de Hoge Raad, waarin werd overwogen5:

“Weliswaar berust art. 6:171 onder meer op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet kan onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, maar dat brengt niet mee dat de bepaling toepassing zou missen in een geval waarin het de benadeelde duidelijk is dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte.”
Er moet dus wel een verband bestaan tussen de werkzaamheden van de opdrachtgever en die van de (zelfstandige) opdrachtnemer en sprake zijn van een, in de ogen van een buitenstaander, naar buiten blijkende eenheid van onderneming. Maar ook als het voor de benadeelde duidelijk is dat de opdrachtnemer niet tot dezelfde onderneming behoort, kan artikel 6:171 BW van toepassing zijn. Dat is het geval indien het door de niet-ondergeschikte uitgevoerde werk door bedrijven, soortgelijk aan dat van de opdrachtgever, ook wel zelf wordt uitgevoerd. Daarin verschilt de invulling van dit vereiste dus van de invulling van het hiervoor besproken tweede vereiste voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW.

4.16
Tijdens de mondelinge behandeling heeft de bestuurder van Current, desgevraagd, aangegeven dat andere met Current vergelijkbare bedrijven, anders dan Current, ook de werkzaamheden in de eerste fase van het aanleggen van de kabels uitvoeren. Daaruit volgt dat bedrijven in een vergelijkbare positie als Current - bedrijven die net als Current door de landelijke hoofdaannemer worden ingeschakeld om in een bepaald gebied de aanleg van glasvezelkabels te verzorgen - de door Current aan Dcd opgedragen werkzaamheden wel zelf uitvoeren. Dat is een sterke aanwijzing dat de door Dcd uitgevoerde werkzaamheden werden verricht ter uitoefening van het bedrijf van Current. Daar komt bij dat deze werkzaamheden een noodzakelijk deel uitmaken van het aanleggen van glasvezelkabels. Indien Current in het kader van haar bedrijfsactiviteiten de opdracht krijgt om glasvezelkabels aan te leggen dient zij ervoor te zorgen dat ook deze werkzaamheden worden verricht. Uit wat hiervoor is vastgesteld over de bedrijfsomschrijving in het handelsregister en op de website van Current volgt ook dat zij zich toelegt op de aanleg van glasvezelkabels (waarvan de werkzaamheden in de eerste fase, het graven van sleuven en het erin leggen van kabels, deel uitmaken). Verder is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gebleken dat Current ervoor zorgt dat de onderaannemers die de werkzaamheden in de eerste fase verrichten, waaronder Dcd, tekeningen krijgen waarop is aangegeven waar de kabels moeten liggen (dus waar gegraven moet worden) en haar, indien nodig, om informatie kunnen vragen over de uitvoering van de werkzaamheden. Current heeft dan ook een zekere inhoudelijke betrokkenheid bij deze werkzaamheden. Ten slotte is er een directe samenhang tussen de werkzaamheden in de eerste fase, die door Current worden uitbesteed, en de door werknemers van Current zelf uitgevoerde werkzaamheden in de tweede fase; er worden geen kabels gelegd die niet aansluitend aan het leggen worden aangesloten.

4.17
Gelet op al deze omstandigheden werden de door Dcd in opdracht van Current uitgevoerde werkzaamheden betreffende het graven van sleuven en het daarin leggen van de kabels uitgevoerd ter uitoefening van het bedrijf van Current. Aan het vereiste onder b. is dan ook voldaan.

4.18
Partijen hebben de vraag of sprake is van een fout van Dcd - het vereiste onder c. - niet (systematisch) besproken. [appellant] heeft gesteld dat de fout van Dcd erin bestaat dat zij haar zorgplicht van artikel 7:658 (lid 1) BW niet is nagekomen. Current is daar niet in het kader van de subsidiaire grondslag op ingegaan. Het debat tussen partijen heeft zich toegespitst op de vraag of artikel 6:171 BW hoe dan ook wel van toepassing zou kunnen zijn. Wat partijen in de procedure bij de kantonrechter hebben aangevoerd over de zorgplicht van Dcd stond in het kader van de primaire grondslag, artikel 7:658 lid 4 BW.

4.19
Omdat het debat tussen partijen op dit punt nog onvoldoende is gevoerd, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen hun stellingen bij akte te verduidelijken. Partijen kunnen in die akte ook ingaan op de eventuele eigen schuld van [appellant] . Het debat daarover is ook alleen gevoerd in het kader van het slot van artikel 7:658 lid 2 BW, over opzet of bewuste roekeloosheid.

Hoe verder?
4.20 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen een akte te nemen. Voor dat doel wordt de procedure naar de rol verwezen. ECLI:NL:GHARL:2022:4188