GHDHA 081122 uitlenende wg-er aansprakelijk voor ongeval met luik dekkist, inlenende scheepseigenaar niet; onduidelijkheid rond toedracht voor risico wg-er

GHDHA 081122 uitlenende wg-er aansprakelijk voor ongeval met luik dekkist, inlenende scheepseigenaar niet; onduidelijkheid rond toedracht voor risico wg-er

3
De feiten

3.1.
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2. (2.1 tot en met 2.7) van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat er in hoger beroep van kan worden uitgegaan. Deze feiten luiden als volgt.

3.1.1.
[appellant] heeft met Kakace op 4 september 2019 een overeenkomst gesloten die is genaamd: “Employment Contract”. De functie van [appellant] was “deksman”.

3.1.2.
[appellant] is door Kakace tewerkgesteld op het schip “mts Malia” (hierna: het schip). Het schip is eigendom van Avier.

3.1.3.
Op 15 september 2019 heeft [appellant] tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden op het schip door onbekende oorzaak een metalen deksel (luik) van een dekkist op zijn rechterhand gekregen. Deze deksel dient met de hand te worden geopend en kan daarna met een metalen steun worden vastgezet.

3.1.4.
[appellant] is op 16 september 2019 naar het ziekenhuis gegaan. Nadat geconstateerd was dat de rechterhand van [appellant] niet was gebroken, is hij weer teruggekeerd naar het schip en is hij daar terug aan het werk gegaan. Op 19 september 2019 is [appellant] opnieuw naar het ziekenhuis gegaan. Hij is toen behandeld voor een ontsteking onder de huid van zijn rechterhand.

3.1.5.
De advocaat van [appellant] heeft Kakace bij brief van 22 oktober 2019 en Avier bij brief van 18 december 2019 aansprakelijk gesteld. Kakace en Avier hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.1.6.
Na het ongeval heeft Kakace ervoor gezorgd dat de deksel van de dekkist op het schip waarmee het ongeval heeft plaatsgevonden is voorzien van een gasveer.

3.1.7.
De advocaat van [appellant] heeft het ongeval gemeld bij de Inspectie SZW (hierna: de Inspectie). Op 1 april 2020 heeft de Inspectie onderzoek gedaan naar het ongeval. In een brief van 29 april 2020 met als onderwerp “Afhandeling arbeidsongeval” heeft de Inspectie, voor zover relevant, het volgende bericht aan Kakace:

“( ... )

Op 16 september 2019 is de heer [appellant] naar aanleiding van het arbeidsongeval naar het ziekenhuis gegaan. Op dezelfde dag is hij weer terug aan boord van het schip gegaan en heeft hij zijn werkzaamheden voortgezet. Hierdoor is er direct na het ongeval geen sprake geweest van verzuim, ziekenhuisopname of vermoeden van blijvend letsel. Het ongeval is hierdoor niet meldingsplichtig.

Daarom wordt volstaan met het opmaken van deze brief.

Op 19 september 2019 heeft de heer [appellant] zich opnieuw bij het ziekenhuis gemeld omdat de wond geïnfecteerd was. Het is niet mogelijk om de wondinfectie te relateren aan het arbeidsongeval van 16 september 2019. De mogelijke redenen van het ontstaan van de wond zijn zo divers dat de directe relatie met het ongeval vermoedelijk niet gelegd kan worden.

Het ongeval is met u als werkgever besproken. Om een soortgelijk ongeval in de toekomst te voorkomen heeft u aangegeven een gasveer op de deksel te hebben geplaatst om ongewenst dichtvallen te voorkomen. ( ... )”

4
De procedure bij de kantonrechter

4.1.
In de procedure bij de kantonrechter vorderde [appellant] om voor recht te verklaren dat Kakace en Avier hoofdelijk, althans één van hen, jegens hem aansprakelijk is/zijn ter zake het door hem opgelopen letsel op of omstreeks 15 september 2019 en Kakace en Avier hoofdelijk, althans één van hen, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.996,45 aan buitengerechtelijke kosten en in de proceskosten met nakosten.

4.2.
Kakace en Avier hebben verweer gevoerd en hebben geconcludeerd tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van Kakace en in de proceskosten met nakosten van Avier, ten aanzien van Avier te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.3.
Bij vonnis van 12 november 2020 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten van Kakace en in de proceskosten met nakosten van Avier, ten aanzien van Avier te vermeerderen met de wettelijke rente.

5
De vordering en het verweer in hoger beroep

5.1.
In hoger beroep vordert [appellant] voormeld vonnis te vernietigen, zijn vorderingen alsnog toe te wijzen en Kakace en Avier hoofdelijk te veroordelen om al wat [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Kakace en Avier heeft voldaan aan hem terug te betalen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met hoofdelijke veroordeling van Kakace en Avier in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoge beroep, de nakosten daaronder begrepen.

5.2.
Kakace en Avier voeren verweer en concluderen tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Avier vordert daarnaast veroordeling van [appellant] in de nakosten en betaling van de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het door dit hof te wijzen arrest.

6
De beoordeling in hoger beroep

internationale aspecten

6.1.
[appellant] woont in Polen en Avier is gevestigd in België. Het geschil heeft dan ook internationale aspecten. De Nederlandse rechter heeft op grond van art. 21 lid 1 onder a van de EEX-Vo (herschikt) rechtsmacht, voor zover het het geschil tussen [appellant] en Kakace betreft. Omdat het geschil tussen [appellant] en Avier ziet op hetzelfde feitencomplex en dezelfde vordering als het geschil tussen [appellant] en Kakace, heeft de Nederlandse rechter op grond van 8 lid 1 van de EEX-Vo (herschikt) ook rechtsmacht, voor zover het het geschil tussen [appellant] en Avier betreft. Wat betreft het toepasselijke recht is de kantonrechter uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Daartegen zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren daartegen gebleken zodat ook het hof daarvan uitgaat.

de vorderingen op Kakace

6.2.
Met grief 1 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Kakace aan haar zorgplicht op grond van artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan en daarom niet aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden of nog lijdt als gevolg van het arbeidsongeval dat zich op of omstreeks 15 september 2019 heeft voorgedaan.

6.3.
Artikel 7:658 lid 1 BW luidt: “De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.”

6.4.
In lid 2 van artikel 7:658 BW is bepaald: “De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”

ten aanzien van het bestaan van schade

6.5.
Naar het oordeel van het hof volgt uit de door [appellant] in het geding gebrachte medische informatie (producties 3a t/m 3c bij dagvaarding in eerste aanleg), waarvan de juistheid niet is betwist, dat [appellant] als gevolg van het ongeval, waarbij de deksel van de dekkist op zijn rechterhand is gevallen, letsel aan die hand heeft opgelopen, zoals Kakace ook heeft erkend. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat [appellant] schade heeft geleden bij de uitoefening van zijn werkzaamheden in de zin van artikel 7:658 lid 2 BW. Ieder lichamelijk letsel geeft in beginsel recht op schadevergoeding in de vorm van smartengeld (vgl. Hoge Raad 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1519) en vormt daarmee tevens schade in de zin van artikel 7:658 lid 2 BW. Bovendien is aannemelijk, gelet op de ingebrachte medische informatie, dat [appellant] als gevolg van het handletsel ook enige materiële schade heeft geleden, (onder meer) bestaande uit medische kosten. Dat volgens Kakace moet worden aangenomen dat er geen sprake is van blijvend letsel, betekent dan ook niet dat [appellant] geen schade heeft geleden als gevolg van het ongeval. Op grond van vorenstaande overwegingen oordeelt het hof dat is komen vast te staan dat [appellant] schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

ten aanzien van de feitelijke toedracht

6.6.
Kakace stelt dat [appellant] niets heeft gesteld over de toedracht van het ongeval, althans daarover onvoldoende duidelijkheid heeft verschaft. Het hof overweegt dat op de werknemer aan wie een bedrijfsongeval is overkomen, niet de stelplicht rust betreffende de precieze toedracht van het ongeval (vgl. Hoge Raad 29 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001: AB2432 en Hoge Raad 4 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1430). Wanneer de precieze toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat niet voor risico van de werknemer, maar van de werkgever.

ten aanzien van opzet of bewuste roekeloosheid

6.7.
Niet dan wel onvoldoende gesteld of gebleken is dat de schade van [appellant] het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.

ten aanzien van (de schending van) de zorgplicht

6.8.
Nu in dit geding vaststaat dat [appellant] de gestelde schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat deze schade niet het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid, is Kakace als (formele) werkgever ingevolge artikel 7:658 lid 2 BW voor deze schade aansprakelijk, tenzij zij aantoont dat zij niet is tekortgeschoten in haar zorgplicht als bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW. Het is dus aan Kakace als werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen, kort gezegd, dat zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen. Zij moet er daarbij rekening mee houden dat ook in het werk ervaren en met de betreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de voorzichtigheid in acht zullen nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is. Weliswaar is, zoals de Hoge Raad bij herhaling omtrent artikel 7:658 BW heeft overwogen, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers van wie de werkzaamheden bijzondere risico’s van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en daarom niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (vergelijk HR 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008: BD3129). Artikel 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen, alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (vergelijk HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC9225).

6.9.
Tegen deze achtergrond zal het hof beoordelen of Kakace is tekortgeschoten in haar zorgplicht, zoals [appellant] stelt en Kakace betwist. Daarbij stelt het hof het volgende voorop.

6.10.
Op de foto’s die [appellant] in het geding heeft gebracht (productie 1 bij memorie van grieven (eerder overgelegd bij akte van [appellant] in eerste aanleg van 20 augustus 2020) die (onbetwist) betrekking hebben op de dekkist waarmee het ongeval heeft plaatsgevonden, is te zien dat deze dekkist in feite uit drie kisten bestaat die elk zijn afgesloten met een deksel (door Kakace in de processtukken ook wel “luik” genoemd).

6.11.
Vast staat dat Kakace voorafgaand aan het ongeval geen specifieke veiligheidsmaatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de deksels van de dekkist nadat ze zijn geopend op een onverwacht moment kunnen dichtvallen met gevaar voor beknelling van ledematen tot gevolg.

6.12.
Tussen partijen is niet in geschil dat elke deksel van de dekkist na het openen ervan met de hand kon worden vastgezet met een metalen steun door deze steun handmatig in de daarvoor bestemde opening te plaatsen, om het dichtvallen van de deksel te voorkomen. Ook staat niet ter discussie dat de deksels van de dekkist volledig (meer dan 90 graden) konden worden opengeklapt en in dat geval niet met de metalen steunen vastgezet hoefden te worden.

6.13.
Naar het oordeel van het hof zijn deze “maatregelen” onvoldoende voor het oordeel dat Kakace heeft aangetoond dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. In de volgende rechtsoverwegingen licht het hof dat toe.

de steunen voor het vastzetten van de deksels van de dekkist

6.14.
[appellant] stelt aan de hand van de overgelegde foto’s dat het bij één van de drie deksels van de dekkist niet mogelijk is om de metalen steun voor het vastzetten van de deksel in de daarvoor bestemde opening te plaatsen en dat dit betekent dat de deksel op elk moment in beweging (naar beneden) kan komen. Kakace heeft dat niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist. Kakace heeft ook niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat de steunen voor het vastzetten van de andere twee deksels van de dekkist zijn verbogen aan de kant die met de hand moet worden vastgezet, dat één van deze twee steunen in die verbuiging deels is afgebroken en dat deze beide steunen aan de kant die met de hand moet worden vastgezet een (niet originele) sluiting hebben die niet aansluit op het vastzetmechanisme van de dekkist, zoals [appellant] aan de hand van de overgelegde foto’s heeft gesteld.

6.15.
Zoals hiervoor is overwogen is het aan Kakace om voldoende gemotiveerd te stellen – en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen – dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Kakace erkent dat uit de door [appellant] ingebrachte foto’s met betrekking tot de dekkist blijkt dat de steunen voor het vastzetten van de deksels van de dekkist op het moment van het ongeval niet intact (uiterlijk afwijkend) waren en ook dat deze steunen vastgezet (moesten) worden op een manier die afwijkt van de oorspronkelijke constructieve bedoeling.

Kakace stelt dat de bevestigingssteunen niettemin functioneerden en aan de (veiligheids)vereisten voldeden in die zin dat met behulp van die steunen de deksels van de dekkist op een deugdelijke en veilige wijze – in die zin dat werd voorkomen dat de deksels op een onverwacht en ongewenst moment dicht zouden vallen – vastgezet konden worden.

Naar het oordeel van het hof heeft Kakace die stelling onvoldoende onderbouwd, gelet op wat hiervoor onder 6.14 is overwogen ten aanzien van de toestand van de bevestigingssteunen. Dat het volgens Kakace – volgens haar informatie – nooit is voorgekomen dat een vastgezette stang – op de wijze zoals te zien is op foto 1 bij memorie van grieven – is losgeschoten, maakt – voor zover al juist – niet dat het vastzetmechanisme voldoet aan de vergaande zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW.

het volledig (meer dan 90 graden) openklappen van de deksels van de dekkist

6.16.
Hiervoor is overwogen dat de deksels van de dekkist volledig (meer dan 90 graden) konden worden opengeklapt en in dat geval niet met de metalen steunen vastgezet hoefden te worden. Kakace erkent dat het volledig (meer dan 90 graden) openklappen van de deksels van de dekkist niet onder alle (weers)omstandigheden een veilig alternatief is voor het handmatig vastzetten van de deksels met de steunen, terwijl naar het oordeel van het hof deze deksels onder alle (weers)omstandigheden waaronder de werkzaamheden op een schip worden uitgevoerd veilig geopend moeten kunnen worden. De stelling van Kakace dat zich, voor zover haar bekend, nooit een ongeluk met de deksel(s) van de dekkist heeft voorgedaan, kan haar, zoals hiervoor al overwogen, niet baten.

een meer effectieve en veiligere maatregel: een gasveer op de deksels van de dekkist

6.17.
Gebleken is dat een meer effectieve en veiligere maatregel ter voorkoming van het dichtvallen van de deksels van de dekkist mogelijk is, namelijk het plaatsen van een gasveer op de deksels van de dekkist, zoals Kakace na het ongeval heeft gedaan.

6.18.
Kakace heeft niet gesteld dat het treffen van deze maatregel niet ook al vóór het ongeval van haar gevergd had kunnen worden en dat valt ook niet gemakkelijk in te zien. Juist omdat het openen en sluiten van de deksels van de dekkist een handeling betrof waarmee de werknemers, waaronder [appellant], die op het moment van het ongeval al zo’n tien dagen op het schip werkzaam was, bekend en vertrouwd waren, mede omdat die handeling regelmatig door hen moest worden uitgevoerd, zoals Kakace niet, dan wel onvoldoende weersproken heeft gesteld, is het voorzienbaar dat na verloop van tijd de van deze werknemers vereiste oplettendheid en voorzichtigheid bij het vastzetten van de luiken zal afnemen. Zoals hiervoor is overwogen moet Kakace voor het antwoord op de vraag of zij al die maatregelen heeft genomen en al die aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om de schade te voorkomen, er rekening mee houden dat ook in het werk ervaren en met de betreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de voorzichtigheid zullen betrachten die ter voorkoming van ongelukken geboden is. Gelet op de niet geringe kans dat hierdoor een ongeval met ernstige gevolgen zou gebeuren (een afloop met letsel aanmerkelijk ernstiger dan [appellant] is overkomen is niet ondenkbaar nu het (onbetwist) gaat om stalen deksels met elk een afmeting van ongeveer 1,2 x 1,2 meter), had van Kakace verwacht mogen worden dat zij had onderzocht of een afdoende veiligheidsmaatregel, zoals het plaatsen van een gasveer, mogelijk was en dat zij daartoe was overgegaan. Dat er, zoals Kakace stelt, (volgens haar informatie) met de deksels van de dekkist nooit eerder een ongeval heeft plaatsgevonden, maakt, voor zover al juist, het voorgaande niet anders.

tussenconclusie: zorgplicht geschonden

6.19.
Het bovenstaande, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, brengt het hof tot de conclusie dat Kakace de zorgplicht van artikel 7:658 lid 1 BW heeft geschonden.

ten aanzien van het bestaan van causaal verband

6.20.
De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het (ontbreken van) causaal verband tussen de zorgplichtschending en de schade rusten – anders dan waarvan Kakace uitgaat
– op haar als (formele) werkgever. Kakace heeft niet aangevoerd dat nakoming van de zorgplicht het ongeval niet zou hebben voorkomen en heeft daarom niet aan de stelplicht voldaan.

conclusie

6.21.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Kakace aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg van het ongeval geleden schade. Grief 1 slaagt.

de vorderingen op Avier

6.22.
De vorderingen op Avier heeft [appellant] in eerste aanleg gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW in verbinding met artikel 7:658 lid 1 en lid 2 BW (schending van de zorgplicht) en op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad).

artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad)

6.23.
De kantonrechter oordeelt dat het beroep van [appellant] op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad) niet slaagt. Daartegen zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat dit aan het oordeel van het hof is onttrokken.

Avier was niet de formele werkgever van [appellant]

6.24.
De kantonrechter oordeelt dat, voor zover [appellant] heeft willen betogen dat Avier zijn formele werkgever was, dit betoog niet opgaat. Daartegen is grief 2 gericht.

6.25.
Het hof stelt voorop dat de formele werkgever zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW de werkgever is bij wie de werknemer in loondienst is. Het is aan [appellant] om voldoende gemotiveerd te stellen – en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen – dat artikel 7:658 lid 1 BW op Avier van toepassing is.

6.26.
[appellant] erkent dat hij geen uitzend- of arbeidsovereenkomst heeft gesloten met Avier maar met Kakace. Voor zover er niettemin al sprake zou zijn van een arbeidsrelatie tussen Avier en [appellant] en Avier zeggenschap had over de wijze van uitvoering van de werkzaamheden door Sokolwski, zoals [appellant] stelt en Avier betwist, betekent dat niet dat [appellant] in loondienst is van Avier en dat Avier dus zijn formele werkgever is, althans [appellant] heeft daarvoor onvoldoende gesteld.

6.27.
Voor zover Avier al als inlener zou moeten worden aangemerkt, zoals [appellant] stelt en Avier betwist, heeft Avier als de materiële werkgever van [appellant] te gelden zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW (zie Tweede Nota van Wijziging behorende bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, 25 263, nr. 14) en dus niet als zijn formele werkgever zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 1 BW.

6.28.
Nu [appellant] niet aan de stelplicht heeft voldaan dat Avier zijn formele werkgever was, wordt aan bewijslevering daarvan niet toegekomen. Gelet op het voorgaande is er geen grond voor toewijzing van het gevorderde gebaseerd op artikel 7:658 lid 1 BW en dus faalt grief 2.

artikel 7:658 lid 4 BW

6.29.
De kantonrechter heeft in het midden gelaten of Avier als de materiële werkgever van [appellant] zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW moet worden aangemerkt, omdat van schending van de zorgplicht naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is.

Nu grief 1 slaagt en in hoger beroep tot het oordeel wordt gekomen dat de zorgplicht is geschonden, dient alsnog te worden beoordeeld of de vorderingen op Avier toewijsbaar zijn op grond van artikel 7:658 lid 4 BW.

6.30.
Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.”

geen arbeidsovereenkomst

6.31.
Niet ter discussie staat dat er tussen [appellant] en Avier geen arbeidsovereenkomst bestond zodat artikel 7:658 lid 4 BW in zoverre van toepassing is.

in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf

6.32.
Avier stelt dat de werkzaamheden die door [appellant] werden uitgevoerd niet hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van Avier omdat Avier geen personeel in dienst heeft, zoals zij onweersproken heeft gesteld. Het hof volgt Avier niet in deze stelling. Uit de parlementaire toelichting op artikel 7:658 lid 4 BW volgt dat wat betreft de vraag wanneer sprake is van “werkzaamheden in het kader van de beroeps- of bedrijfsuitoefening” volstaat dat (in dit geval) Avier die werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten (Kamerstukken II 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). De vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent, om ervoor te kiezen het werk te laten verrichten door werknemers of door anderen, behoort immers niet van invloed te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt (Kamerstukken II 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6, zie in dezelfde zin HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3142). Avier heeft niet toegelicht waarom het werk dat door [appellant] is verricht, niet ook door eigen werknemers van Avier, indien aanwezig, verricht had kunnen worden, zoals zij stelt.

de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW

6.33.
Naar het oordeel van het hof valt de situatie ten aanzien van Avier niet onder de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW.

6.34.
In het Davelaar/Allspan-arrest (HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0616) oordeelt de Hoge Raad “( ... ) dat art. 7:658 lid 4 zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.”.

6.35.
Avier is de eigenaar van het schip waarop het (arbeids)ongeval van [appellant] heeft plaatsgevonden. Avier heeft het schip vóór het ongeval, met ingang van 1 januari 2018, op basis van een “Time Charter Party” in de zin van artikel 8:892 lid 1 BW aan FTS/Hofftrans B.V. ter beschikking gesteld. In deze “Time Charter Party” tussen Avier en FTS/Hofftrans B.V. is afgesproken dat Avier ervoor zorgt dat het schip bemand is op het moment dat het schip aan FTS/Hofftrans B.V. ter beschikking wordt gesteld. Avier heeft hiervoor gebruikgemaakt van personeel van Kakace, waaronder (in dit geval) [appellant]. [appellant] heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat Avier geen instructiebevoegdheid of zeggenschap had over de (wijze van uitvoering van de) werkzaamheden die door [appellant] en zijn collega’s aan boord van het schip werden uitgevoerd omdat Avier het schip samen met de bemanning ter beschikking had gesteld aan FTS/Hofftrans B.V. en de bemanning in dienst was van Kakace.

6.36.
Geconcludeerd moet dan ook worden dat Avier geen invloed had op de werkomstandigheden en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s van het personeel op het schip, waaronder [appellant], zoals vermeld in het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad Davelaar/Allspan. Het feit dat Kakace na het ongeval een gasveer heeft geplaatst op de deksel van de dekkist waarmee het ongeval heeft plaatsgevonden, getuigt daar ook van. ECLI:NL:GHDHA:2022:2848