Hof L'warden 180407 gemetselde muur valt om; hoofdaannemer hulppers. bij invulling zorgverpl. wg

Hof Leeuwarden 18-04-07 gemetselde muur valt om; hoofdaannemer hulppersoon bij invulling zorgverplichting wg-er
3.   Het gaat in dit geding - samengevat - om het volgende:
- [geïntimeerde] is bij [het metselbedrijf] in dienst getreden in de functie van voorman-metselaar. Op 25 januari 1999 verrichtte [geïntimeerde] werkzaamheden op een bouwlocatie in [plaats]. Omstreeks 15.15 uur is een deel van een muur die die dag gemetseld was naar beneden gevallen. [geïntimeerde] verrichtte op dat moment opruimwerkzaamheden onder die muur. [geïntimeerde] is gewond geraakt. Ten tijde van het ongeval was de temperatuur vier graden en regende het. Bovendien stond er volgens het KNMI een krachtige wind met enkele windstoten.
- Door de Arbeidsinspectie is een ongevalsrapport opgemaakt. Daarin wordt als mogelijke oorzaak van het ongeval genoemd een rukwind die een zodanige zuiging heeft veroorzaakt dat de muur er is uitgegaan. In het ongevalsrapport is vermeld dat geen oorzakelijke overtreding van de Arbeidsomstandighedenwetgeving kon worden vastgesteld.
- In brieven van 28 januari 1999 en 10 maart 1999 van de neuroloog [neuroloog], verbonden aan het Ziekenhuis De Tjongerschans te Heerenveen aan de huisarts van [geïntimeerde] wordt onder meer vermeld dat het probleem van [geïntimeerde] voornamelijk zijn linkerbeen betreft. [geïntimeerde] kan de voet en tenen niet heffen.
- De revalidatie-arts van [geïntimeerde] schrijft op 31 mei 1999 aan de huisarts dat [geïntimeerde] later een dystrofie in de knie en het gehele onderbeen ontwikkeld heeft. Ook blijkt een uitval van de voetheffers.
- Op 19 januari 2000 heeft [geïntimeerde] [het metselbedrijf] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van dit ongeval.
- Vanaf 24 januari 2000 wordt aan [geïntimeerde] een WAO-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 35-45% toegekend.
- [geïntimeerde] is thans nog steeds werkzaam bij [het metselbedrijf]. Gedurende de periode dat [geïntimeerde] in verband met diens klachten afwezig is geweest, heeft [het metselbedrijf] het loon volledig doorbetaald.

De vordering en de beslissingen in eerste aanleg
4.  In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] op grond van artikel 7:658 BW gevorderd [het metselbedrijf] te veroordelen tot vergoeding van de door hem als gevolg van het arbeidsongeval van 25 januari 1999 geleden materiële en immateriële schade, op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente, en tot betaling van de proceskosten. [het metselbedrijf] heeft verweer gevoerd.

5.  In het tussenvonnis van 26 maart 2003 heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [geïntimeerde] schade heeft geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden als gevolg van het ongeval van 15 januari 1999.

6.  Bij het tussenvonnis van 21 januari 2004 is een deskundigenonderzoek bevolen, waartoe tot deskundige is benoemd ir [deskundige 1] te [plaats], die vervolgens een deskundigenbericht, gedateerd 12 juli 2004, heeft uitgebracht. Dit deskundigenbericht houdt - samengevat - het volgende in. Het ongeval was een uitzonderlijke gebeurtenis. Er zijn geen regels voor het metselen onder dit soort weersomstandigheden. Het is gebruikelijk dat er in dit soort situaties wordt doorgewerkt. In het rapport wordt voorts vermeld dat als metselsteenverband het vrij zelden toegepaste blokverband is gebruikt. Dit blokverband geeft minder stabiliteit dan het gebruikelijke verband en behoeft daarom een nadere constructieve analyse. Er is in casu gekozen voor de verkeerde versterkingsmaatregel, namelijk Murfor-profielen. De aanhechting van de verse specie aan het metaal van de Murfor-profielen is slechter dan aan een metselsteen. Het was beter geweest om meer spouwankers te gebruiken. Kennis hieromtrent mag echter niet bekend worden verondersteld bij het uitvoerend personeel. Voorts is de deskundige van mening dat er niet onder de pas gemetselde muur gewerkt had mogen worden.

7.  Bij het eindvonnis van 8 december 2004 heeft de kantonrechter - samengevat - geoordeeld dat [het metselbedrijf] haar zorgplicht niet is nagekomen en aansprakelijk is als bedoeld in artikel 7:658 BW (het daarbij door de kantonrechter genoemde artikel 6:658 BW betreft kennelijk een vergissing), als ook dat er geen beletsel is voor de door [geïntimeerde] gevraagde schadestaatprocedure. Bij dat vonnis is [het metselbedrijf] veroordeeld overeenkomstig het door [geïntimeerde] gevorderde.

Met betrekking tot grief 2 in het principaal appel:
8.   Het hof ziet aanleiding eerst grief 2 in het principaal appel te behandelen voor zover zij is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, vervat in rechtsoverweging 5.1 van het tussenvonnis van 26 maart 2003, dat inhoudt dat genoegzaam is gebleken dat [geïntimeerde] schade heeft geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden.
Hetgeen ter toelichting van dit onderdeel van de grief is aangevoerd, heeft de strekking te betogen dat enig letsel op zichzelf geen schade is als bedoeld in artikel 7:658 BW, maar dat daartoe vereist is dat sprake is van enig te vorderen schadebedrag, aan welk vereiste in casu niet zou zijn voldaan.

9.  Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] op 25 januari 1999 tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor [het metselbedrijf] lichamelijk letsel heeft opgelopen doordat een deel van een gemetselde muur naar beneden is gevallen en op hem terecht is gekomen. Dat hij daardoor - ook - pijn heeft geleden spreekt naar het oordeel van het hof voor zich. Bovendien heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat zulks het geval is geweest (vgl. de dagvaarding in eerste aanleg onder 6). Dat rechtvaardigt de conclusie dat [geïntimeerde] ten gevolge van het ongeval in elk geval immateriële schade heeft geleden, welke schade zich laat vertalen in een geldsom (smartengeld). De vordering van [geïntimeerde] ziet mede op vergoeding van dergelijke schade. Voor toepassing van artikel 7:658 lid 2 BW is voor wat het daarin voorkomende element schade betreft voldoende dat (enige) schade is geleden en daaraan is gelet op het voorgaande naar het oordeel van het hof in dit geval voldaan. Voor zover [het metselbedrijf] bedoeld mocht hebben te betogen dat artikel 7:658 BW uitsluitend ziet op vermogensschade en niet op ander nadeel dan vermogensschade, gaat het hof daaraan voorbij, nu voor een dergelijk standpunt geen grond in het recht is te vinden.

10.   Het vorenstaande brengt mee dat grief 2 in het principaal appel in zoverre faalt. Voor het overige zal de grief verderop nog worden besproken.

Met betrekking tot grief 1 in het principaal appel:
11.   De eerste grief van [het metselbedrijf] richt zich tegen (een deel van) de rechtsoverwegingen 4, 5 en 6 van het eindvonnis. Deze grief heeft in essentie betrekking op de omvang van de zorgplicht van de werkgever. De grief strekt ten betoge dat de kantonrechter het oordeel van de deskundige, dat van een metselbedrijf/metselaar niet kan worden verlangd zodanige kennis te hebben dat het gevaar van het vallen van de muur werd onderkend, ten onrechte niet of onvoldoende heeft meegewogen.

12.   Tussen partijen is niet in geschil dat [het metselbedrijf] de werkzaamheden uitvoerde in opdracht van hoofdaannemer [naam 2] Bouwbedrijf B.V., hierna te noemen [het bouwbedrijf] Uit de overgelegde brief van GAB Robins Takkenberg B.V. d.d. 4 mei 2004 blijkt dat Moes de hoofdaannemer was en dat [het metselbedrijf] een onderaannemer was van [het bouwbedrijf] [het metselbedrijf] leverde de arbeid ten behoeve van het metselen van gevels. Moes leverde de stenen en aanvullende materialen. De materiaalkeuze en de detaillering werd niet bepaald door [het metselbedrijf]. De architect bepaalde welk type steen en welk verband werd toegepast en de constructeur/adviseur bepaalde welke aanvullende voorzieningen ten behoeve van de sterkte noodzakelijk waren. Verder zijn adviseurs in opdracht van Moes belast geweest met het adviseren omtrent dilataties, het toepassen van wapening in het metselwerk en het bepalen van het aantal spouwankers. De bouwplaatsinrichting werd bepaald door [het bouwbedrijf] De dagelijkse leiding op en verantwoording voor de werkplek was in handen van de uitvoerder van [het bouwbedrijf]
  Het hof leidt daaruit af dat [het metselbedrijf] aldus de nakoming van haar zorgverplichting jegens [geïntimeerde] heeft overgelaten aan [het bouwbedrijf] Nu [het bouwbedrijf] zorg droeg voor de veiligheid van de werknemers van [het metselbedrijf] is zij in zoverre te beschouwen als hulppersoon van [het metselbedrijf].
  
13.  Wanneer een werkgever zijn werknemer te werk stelt bij een derde teneinde werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij in dier voege gebruik maakt van de hulp van de derde dat hij de zorg voor de veiligheid van de werknemer geheel of gedeeltelijk aan de derde overlaat, is hij voor een te kort schieten van de derde in die zorg als voor eigen te kort schieten aansprakelijk, ongeacht het kader waarin de tewerkstelling plaatsvond dan wel de mate van zeggenschap die hij over de werknemer heeft behouden (HR 15 juni 1990, NJ 1990, 716).
Beslissend is niet of de werkgever een voldoende zorgvuldig onderzoek heeft ingesteld naar de deugdelijkheid van de op het bouwterrein door bedoelde "hulppersonen" getroffen veiligheidsmaatregelen, maar of dezen in feite de in art. 7A:1638x lid 1 (oud)BW omschreven zorg voor de veiligheid van de op het bouwterrein werkzame personen genoegzaam in acht hebben genomen (HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687).
De werkgever is niet aansprakelijk wanneer het ongeval in geen enkel opzicht is te wijten aan enig tekortschieten door hulppersonen van de werkgever in de op hen rustende zorgverplichting voor de veiligheid van de werknemers (HR 9 november 2001, NJ 2002, 80).

14.  Zoals hiervoor is overwogen, is hoofdaannemer [het bouwbedrijf] te beschouwen als hulppersoon van [het metselbedrijf], waarvan laatstgenoemde gebruik maakte bij het nakomen van zijn verplichtingen om voor de veiligheid van haar werknemers te zorgen. Dit brengt met zich mee dat [het metselbedrijf] voor het eventueel tekortschieten van [het bouwbedrijf] in die zorg op gelijke wijze aansprakelijk is als voor het eigen tekortschieten.
De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het voldoen aan de zorgplicht van de hulppersoon, rust krachtens artikel 7:658 BW op [het metselbedrijf]. Het lag dan ook op de weg van [het metselbedrijf] om te stellen en zonodig te bewijzen dat [het bouwbedrijf] aan haar zorgplicht had voldaan. [het metselbedrijf] stelt in de memorie van grieven dat zij is afgegaan en mocht afgaan op de deskundigheid van de constructeur en de architect en dat zij niet aansprakelijk is voor eventuele fouten van de constructeur en de architect. Daarmee is echter onvoldoende gesteld of gebleken dat [het bouwbedrijf] aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof verwijst in dat kader naar hetgeen de deskundige in zijn rapport heeft opgemerkt met betrekking tot het blokverband.

15.  Het moet er derhalve voor worden gehouden dat [het bouwbedrijf] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Nu [het metselbedrijf] voor het tekortschieten van [het bouwbedrijf] in de zorgplicht op gelijke wijze aansprakelijk is als voor haar eigen tekortschieten moet [het metselbedrijf] aansprakelijk worden gehouden voor de gevolgen van het ongeval zoals dat [geïntimeerde] is overkomen en is aldus schadeplichtig.

16.   De grief treft geen doel.

Met betrekking tot grief 2 in het principaal appel voor het overige
17.   [geïntimeerde] vordert schadevergoeding op te maken bij staat. [het metselbedrijf] heeft in eerste aanleg subsidiair betoogd dat er geen reden is voor toewijzing van de gevraagde schadestaatprocedure. Dit betoog is door de kantonrechter niet gevolgd met als motivering (rechtsoverweging 7 van het vonnis d.d. 8 december 2004) dat, nu [geïntimeerde] schade heeft geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden als gevolg van het ongeval op 25 januari 1999, er geen enkel beletsel is voor de door hem gevraagde schadestaatprocedure. Grief 2 in het principaal appel acht die beslissing onjuist.

18.  Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid van schade door - in dit geval - het ongeval van 25 januari 1999 aannemelijk is gemaakt. (vgl. onder meer HR 17-10-1997, NJ 1998, 241 en HR 5-6-1998, NJ 1998, 817). Uit hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 9 heeft overwogen, volgt dat [geïntimeerde] in casu aannemelijk heeft gemaakt dat hij (enige) schade ten gevolge van het ongeval heeft geleden, zodat er geen beletsel bestaat voor toewijzing van zijn vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Hetgeen [het metselbedrijf] in haar toelichting op dit onderdeel van de grief te berde heeft gebracht, kan daaraan niet afdoen. (...) LJN BA3483