HR 140717 geen letsel; aansprakelijkheid uitlener voor door fout uitgeleende wn-er toegebrachte schade bij spoorwerkzaamheden; toelichting kader 6:170 BW
- Meer over dit onderwerp:
HR 140717 geen letsel; aansprakelijkheid uitlener voor door fout uitgeleende wn-er toegebrachte schade bij spoorwerkzaamheden; toelichting kader 6:170 BW
3.3.1
Onderdeel 1 richt een reeks klachten tegen het in rov. 5.4 en 5.5 neergelegde oordeel van het hof dat de betrokken WTB-er (jegens ProRail) onzorgvuldig en onrechtmatig heeft gehandeld door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel omtrent de stand van het wissel en zich van die stand niet te vergewissen door van de trein af te stappen.
3.3.2
Het onderdeel bestrijdt niet de hier door het hof gehanteerde maatstaf (rov. 5.4) dat de betrokken WTB-er had moeten afstappen wanneer niet goed kon worden gezien/beoordeeld of het wissel goed lag. Deze maatstaf dient bezien te worden tegen de achtergrond van de meer algemene maatstaf voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van gevaarzettend gedrag, inhoudende dat niet reeds de enkele mogelijkheid van verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van die verwezenlijking als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden (vgl. HR 9 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1576, NJ 1996/403). Daarbij moet niet alleen worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen (HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, NJ 2006/244).
3.3.3
Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.
a. Het gaat in deze zaak om schade die is toegebracht bij de uitvoering van een overeenkomst en die voor rekening van een contractspartij is gekomen. Dergelijke schade is – behoudens andersluidend beding in de overeenkomst en mits van een toerekenbare tekortkoming sprake is – verhaalbaar op de met die uitvoering belaste contractspartij, ook indien die schade is veroorzaakt door een als onrechtmatige daad van een werknemer of een hulppersoon aan te merken gedraging (art. 6:74 en 6:75 BW). Vergoedt de tekortschietende contractspartij de schade, dan kan zij, indien de schade is veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een eigen werknemer, die schade in beginsel slechts dan op die werknemer verhalen, indien die een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de betrokken werknemer (art. 7:661 lid 1 BW).
b. De benadeelde contractspartij kan ook ervoor kiezen – ook hier: behoudens andersluidend beding in de overeenkomst – haar wederpartij niet aan te spreken op de grondslag van de overeenkomst, maar op de voet van art. 6:170 lid 1 BW. Daartoe zal moeten komen vast te staan (naast het bestaan van ondergeschiktheid als in die bepaling bedoeld en onverminderd het in lid 2 bepaalde) dat de betrokken werknemer jegens de benadeelde aansprakelijk is wegens een onrechtmatige daad.
c. Ten slotte kan – tenzij de overeenkomst dat belet – de benadeelde in beginsel ook de betrokken werknemer persoonlijk aanspreken tot vergoeding van de schade. In dat geval heeft de werknemer ingevolge art. 6:170 lid 3 BW, dat op dit punt het spiegelbeeld vormt van art. 7:661 lid 1 BW, regres op de werkgever, tenzij de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer zelf.
Het rechtstreeks aanspreken van de werknemer is voor deze werknemer mogelijk zeer nadelig, omdat hij bij zijn evenbedoelde regres het insolventierisico van zijn werkgever draagt.
d. Mede gelet op de betekenis die een op art. 6:170 lid 1 BW gebaseerde, de werkgever veroordelende uitspraak kan hebben in een eventuele (bijvoorbeeld wegens insolventie van de werkgever aangespannen) opvolgende procedure tegen de werknemer, maar gezien ook het nadeel dat een dergelijke uitspraak in ander opzicht (zoals voor zijn reputatie) voor de werknemer kan opleveren, dient de rechter in een op art. 6:170 BW stoelende procedure – waarin de werknemer zelf geen partij is – de onrechtmatigheid van het handelen van de werknemer niet anders te beoordelen dan indien de aansprakelijkheid van de werknemer zelf in het geding is.
3.3.4
Gelet op de hiervoor in 3.3.2 vermelde maatstaven en mede in het licht van het vorenstaande klaagt onderdeel 1.3 terecht over ontoereikende motivering van het oordeel van het hof, voor zover dat inhoudt dat de weeromstandigheden de betrokken WTB-er hadden moeten nopen af te stappen.
Het onderdeel wijst daartoe op de door JMV gestelde en niet kenbaardoor het hof in zijn beoordeling betrokken omstandigheden (i) dat het zicht tijdens de onderhoudsnacht 50-100 meter was, (ii) dat het zicht (daarom) goed was en de betrokken WTB-er het wissel goed kon zien, (iii) dat ook de genoemde machinisten [Y] en [Z] op de werktrein hadden gezegd dat het wissel volgens hen goed lag, en (iv) dat het destijds gebruikelijk was om de stand van het wissel - behoudens bij slecht zicht - vanuit de trein te beoordelen.
Het oordeel dat de betrokken WTB-er onrechtmatig heeft gehandeld “door af te gaan op zijn (onjuiste) visuele oordeel en zich niet van de stand van de wissel te vergewissen door af te stappen”, zoals het hof heeft overwogen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aangezien het hof niet duidelijk maakt waarom voor de betrokkenen het zicht op het wissel – dat zich op het relevante moment voor de, naar de vaststelling van het hof, tien tot twaalf meter lange bak bevond, terwijl in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat het zicht minstens 50 meter bedroeg – ontoereikend was, noch waarom de betrokken WTB-er onrechtmatigheid kan worden verweten ter zake van zijn mening dat hij (en zijn collega’s) de wisselstand correct konden waarnemen.
Redengevend voor ’s hofs oordeel dat de betrokken WTB-er onrechtmatig heeft gehandeld door op zijn waarneming te vertrouwen en niet af te stappen, kan evenmin zijn het feit dat diens inschatting onjuist is gebleken en dat aanzienlijke schade is ontstaan.
3.4.1
Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.6. De onderdelen 2.1 en 2.2 klagen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te oordelen dat aan het in art. 6:170 lid 1 BW neergelegde ondergeschiktheidsvereiste is voldaan doordat JMV bevoegd was de betrokken WTB-er (al dan niet) aan BAM uit te lenen en hem zo nodig niet (langer) op te roepen. Voor ondergeschiktheid is volgens onderdeel 2.1 vereist dat de aansprakelijk gehouden partij jegens de persoon die de fout heeft begaan een instructiebevoegdheid bezit of hem enige aanwijzingen en bevelen kan geven. Onderdeel 2.2 klaagt dat uit de bevoegdheid van JMV om de betrokken WTB-er al dan niet uit te lenen en zo nodig niet (langer) op te roepen niet volgt dat JMV die instructiebevoegdheid had.
3.4.2
Deze klachten falen. Het bestaan van zeggenschap bij de aansprakelijk gehouden partij – hier: JMV – over de vraag of en op welke momenten de persoon die onrechtmatig heeft gehandeld, werkzaamheden voor een bepaalde derde – hier: BAM – dient uit te voeren, is in beginsel toereikend voor de voor toepassing van art. 6:170 lid 1 BW vereiste ondergeschiktheid (vgl. HR 13 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3070, NJ 1989/896). Een andere opvatting, die zou meebrengen dat de benadeelde voor het antwoord op de vraag wie ingevolge art. 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is, bekend moet zijn met de afspraken die tussen de verschillende in aanmerking komende ‘werkgevers’ met betrekking tot de instructiebevoegdheid van de ondergeschikte zijn gemaakt, zou afbreuk doen aan de door die bepaling beoogde bescherming van de benadeelde.
In het licht van het vorenoverwogene missen de motiveringsklachten van onderdeel 2.3 eveneens doel.
3.4.3
De onderdelen 2.4-2.6 richten rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 5.6, waarin het hof oordeelt dat een functioneel verband bestaat als voor aansprakelijkheid ingevolge art. 6:170 BW vereist.
3.4.4
De rechtsklacht van onderdeel 2.5, dat het hof heeft miskend dat voor het bestaan van een functioneel verband getoetst moet worden of de kans op de fout door de gegeven opdracht is vergroot en dat zeggenschap bestond over de gedragingen waarin de fout was gelegen, mist doel. Dat geldt ook voor de klacht, inhoudende dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is, omdat de algemene oproep- en uitleenmogelijkheid niets zegt over de mate waarin de kans op de fout is vergroot en de vraag of JMV over dat gedrag zeggenschap had.
Het hof heeft kennelijk het door JMV aan BAM ter beschikking stellen van de betrokken WTB-er aangemerkt als de opdracht in de zin van art. 6:170 lid 1 BW en geoordeeld dat die opdracht de kans heeft vergroot op de (door het hof aangenomen) fout van de betrokken WTB-er, die taken had te verrichten met betrekking tot de veiligheid van het werk. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat JMV terzake voor de toepasselijkheid van art. 6:170 BW voldoende zeggenschap had over de gedragingen van de betrokken WTB-er, volgt reeds uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.
3.4.5
De in de onderdelen 2.4 en 2.6 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.5
Onderdeel 3 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. ECLI:NL:HR:2017:1345
Conclusie A-G Hartlief strekt tot verwerping: ECLI:NL:PHR:2017:236