HR 201219 Art. 81 lid 1 RO. al dan niet onzorgvuldig omgaan met signalen over ongewenst gedrag van docent; art. 7:658 BW nvt

HR 201219 Art. 81 lid 1 RO. al dan niet onzorgvuldig omgaan met signalen over ongewenst gedrag van docent; art. 7:658 BW nvt

2. Beoordeling van het middel in het principale beroep

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde. ECLI:NL:HR:2019:2030

PHR 011119Art. 81 lid 1 RO. al dan niet onzorgvuldig omgaan met signalen over ongewenst gedrag van docent; art. 7:658 BW nvt

2 Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep

2.1
In cassatie staat niet langer ter discussie dat het hier gaat om een overeenkomst van opdracht; niet om een arbeidsovereenkomst. Het cassatiemiddel van de docent/opdrachtnemer valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de verwerping van zijn beroep op aansprakelijkheid van de opdrachtgever op de voet van art. 7:658 lid 4 BW. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de door het hof aangenomen algemene zorgplicht van een opdrachtgever en, in het bijzonder, op de vraag of het hof nader onderzoek had moeten (laten) doen naar het beweerde gedrag van de docent, alvorens te besluiten tot het niet verlengen van de overeenkomst.

Het beroep van de opdrachtnemer op art. 7:658 lid 4 BW

2.2
Art. 7:658 BW bepaalt in lid 1 dat de werkgever verplicht is de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Op grond van het tweede lid is een werkgever jegens zijn werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. 8Het gaat in dit artikellid niet om een risicoaansprakelijkheid van de werkgever.9 De wettelijke regel over de bewijslastverdeling (“tenzij de werkgever aantoont dat …”) maakt dit artikellid wel tot een belangrijk handvat voor een werknemer die als gevolg van een arbeidsongeval of beroepsziekte schade heeft geleden. 10 Van de leden 1 en 2 mag niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:658 lid 3 BW).

2.3
Het begrip ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ wordt in de rechtspraak betrekkelijk ruim uitgelegd. Zo werd bijvoorbeeld niet vereist dat de werknemer op het moment van het ongeval handelt ter uitvoering van een hem concreet opgedragen taak.11 Met de woorden “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” in lid 2 wordt tot uiting gebracht dat wel een functioneel verband moet bestaan tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de opgelopen schade. Aan de hand van de omstandigheden van het geval kan de rechter bepalen of een bepaald letsel door een werknemer is opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

2.4
Indien een werknemer lichamelijk letsel heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, kan op grond van art. 7:658 BW ook vergoeding van immateriële schade (zgn. ‘smartengeld’) worden toegewezen, mits aan de overige wettelijke vereisten voor toekenning is voldaan.12 Over het antwoord op de vraag of art. 7:658 BW ook bescherming biedt tegen (zuiver) psychisch letsel heeft in het verleden onzekerheid bestaan.13 In 1993 werd geoordeeld dat op grond van schending van de norm van goed werkgeverschap − de maatstaf van art. 7A:1638z (oud) BW, de voorloper van het huidige art. 7:611 BW − van de werkgever vergoeding voor psychisch letsel kan worden verkregen. 14

2.5
Op 11 maart 2005 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat art. 7:658 BW ook van toepassing is in gevallen waarbij alleen van psychisch nadeel sprake is. Hij overwoog:
4.1.2. (…)
De tekst van art. 7:658 BW noch de geschiedenis van dit artikel dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever is, zowel in het geval van art. 7:658 BW als in het geval van de voorloper van dat artikel, art. 7A:1638x (oud) BW, niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn. De door het onderdeel voorgestane, beperkte uitleg zou ook leiden tot willekeurige onderscheidingen, omdat lichamelijk en psychisch welzijn nauw met elkander zijn verbonden: wat bij het ene individu tot uiting komt als lichamelijke klacht, zal bij de andere naar buiten komen in de vorm van een psychische klacht. Er is derhalve noch een principiële noch een praktische rechtvaardiging om de schade waartegen art. 7:658 BW bescherming beoogt te bieden, te beperken tot gevallen, zoals door het onderdeel bepleit, waarin (alleen) lichamelijk letsel is opgetreden. Voor de toepassing van art. 7:658 BW is - uiteraard - wel vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.” 15

2.6
De uitkomst dat zuiver psychisch letsel kan worden vergoed, is in de vakliteratuur overwegend met instemming ontvangen. Wel zijn verscheidene auteurs van mening dat een vordering tot vergoeding van zuiver psychisch letsel niet zo gemakkelijk in het kader van art. 7:658 BW te passen is en dan beter in behandeling kan worden genomen als een schending van de norm van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW.16 Daartegenover staat, dat een werknemer bij een vordering op grond van art. 7:658 BW profijt heeft van de wettelijke bewijslastverdeling in het tweede lid van dat artikel. De grensafbakening tussen een vordering op grond van art. 7:658 BW ten opzichte van een vordering op grond van art. 7:611 BW blijft daardoor een punt van aandacht. Zij is afhankelijk van het antwoord op de vraag of het gaat om een zorgplicht van de werkgever als bedoeld in art. 7:658 BW. In de vakliteratuur is betoogd dat deze zorgplicht een nadere invulling kan krijgen aan de hand van geschreven normen, bijvoorbeeld in de Arbeidsomstandighedenwetgeving, zij het onder de aantekening dat de publiekrechtelijke maatstaven niet exclusief zijn. 17 Verder kunnen ongeschreven normen meewegen bij de nadere invulling. Bij dit laatste valt onder meer te denken aan de gezichtspunten uit het Kelderluik-arrest,18 zoals de mate van waarschijnlijkheid dat anderen niet voldoende oplettend zijn, de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst van de mogelijke gevolgen en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.19 Ook speelt de voorzienbaarheid van het risico dat aan een ander schade wordt toegebracht hierbij een rol.

2.7
Het vierde lid van art. 7:658 BW bepaalt dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 van dit artikel aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.20 Achter deze bepaling steekt de gedachte dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent, om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door zijn werknemers of door anderen (niet-werknemers), niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die feitelijk het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval en schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor schade van werknemers en schade van anderen die bij hem werkzaam zijn.21 Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de klachten.

2.8
Onderdeel I van het middel is gericht tegen het oordeel, in rov. 4.17, dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen op de grond dat Windesheim de zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW heeft geschonden. Het hof overwoog:
“( ... ) Artikel 7:658 BW legt op de (materiële) werkgever, ook in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een overeenkomst van opdracht, de verplichting al die maatregelen te nemen die kunnen voorkomen dat de werknemer (opdrachtnemer) in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De stellingen van [de docent] houden echter niet in dat dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zijn stellingen komen erop neer dat hij schade heeft geleden (zowel materieel als immaterieel) doordat Windesheim op onzorgvuldige wijze is omgegaan met signalen over ongewenst gedrag van hem, met als gevolg dat zijn goede naam is aangetast, hij psychisch beschadigd is geraakt en de overeenkomst (van opdracht) ten onrechte niet is verlengd. Daarmee beroept hij zich voor zijn vorderingen dus niet op enig “arbeidsongeval” dat hem tijdens zijn werkzaamheden zou zijn overkomen en waardoor hij materiële en/of immateriële schade zou hebben geleden. De vorderingen van [de docent] zijn derhalve niet toewijsbaar op de grond dat Windesheim haar zorgplicht van artikel 7:658 lid 4 BW heeft geschonden. ( ... )”

2.9
Alinea 5 van de procesinleiding bevat een rechtsklacht: het hof zou hebben miskend dat, in een geval als dit, voor toepassing van art. 7:658 BW voldoende is dat oorzakelijk verband bestaat tussen de werkzaamheden en de schade. Volgens de klacht kan het voor aansprakelijkheid vereiste oorzakelijk verband bestaan uit de gestelde confrontatie van de docent met deze signalen. De stellingen van de docent zouden impliceren dat de confrontatie met deze signalen rechtstreeks voortvloeide uit zijn positie als docent bij Windesheim. Het middelonderdeel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de docent de gestelde schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden als docent, binnen een werkomgeving waarvoor Windesheim verantwoordelijk is.

2.10
Alinea 6 van de procesinleiding sluit hierbij aan met een motiveringsklacht: zonder nadere toelichting valt niet in te zien wat het hof bedoelt met “arbeidsongeval” en waarom het hof de schade die de docent stelde te hebben geleden als gevolg van de confrontatie met deze signalen niet heeft aangemerkt als ‘schade’ in de zin van art. 7:658 BW. Volgens de klacht worden zulke confrontaties in het normale spraakgebruik wél beschouwd als zo’n ‘arbeidsongeval’: zij veroorzaakten psychische schade bij de docent en speelden zich af binnen de werkomgeving waarvoor de werkgever/opdrachtgever aansprakelijk is.

2.11
Het hof heeft deze redenering van de docent niet gevolgd. Het hof is immers van oordeel dat de desbetreffende stellingen van de docent, door het hof samengevat in rov. 4.16 − in cassatie onbestreden −, niet meebrengen dat hij de gestelde schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de bedoelde signalen binnen de werkomgeving zijn geuit (te weten: door studenten aan een of meer docenten/studiebegeleiders van Windesheim; vervolgens zijn zij door dezen ter kennis gebracht van de leidinggevende), waarna de leidinggevende, nog steeds binnen de werkomgeving, deze signalen ter kennis van de docent heeft gebracht in de gesprekken op 12 september 2012 en op 14 januari 2013. In zoverre kan niet worden gezegd dat de feiten waarop de docent zijn vorderingen heeft gegrond zich geheel of grotendeels hebben afgespeeld in een privésfeer waarover de werkgever/opdrachtgever geen zeggenschap heeft.22 Toch behoefde het hof dit niet beslissend te achten.

2.12
In het arrest van 11 maart 2005, aangehaald in alinea 2.5 hiervoor, is bevestigd dat voor de toepassing van art. 7:658 BW nodig is dat sprake is van (i) een schending van een norm als in die bepaling bedoeld en (ii) risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving.

2.13
De omstandigheid dat de leidinggevende de hem ter ore gekomen signalen ter kennis van de docent heeft gebracht levert geen schending op van enige in art. 7:658 BW neergelegde norm voor de werkgever. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat collega-docenten met elkaar en met de leidinggevende hebben gesproken over de signalen die zij van studenten hadden ontvangen. Voor zover de docent bedoelt dat hij het slachtoffer is geworden van kwaadsprekerij onder het personeel van Windesheim (‘roddel’ van een of meer collega-docenten), waartegen het bestuur van Windesheim als werkgever had kunnen en moeten optreden, gaat de klacht niet op.

2.14
Dit is een voorbeeld van een geval waarin een publiekrechtelijke norm bestaat, die mede invulling kan geven aan de norm van art. 7:658 BW. Er zijn gevallen voorstelbaar waarin een werknemer/opdrachtnemer psychische schade ondervindt van (stelselmatig) pestgedrag door een of meer andere werknemers. Indien de werkgever, hoewel daarmee bekend, in zo’n geval nalaat maatregelen te nemen of zelfs het pestgedrag aanmoedigt, kan zich een situatie voordoen waarin de werkgever in rechte aansprakelijk wordt gehouden. Op grond van art. 3 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet behoort een werkgever23 binnen het algemeen arbeidsomstandighedenbeleid een beleid te voeren dat gericht is op voorkoming en, zo dat niet mogelijk is, beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Onder psychosociale arbeidsbelasting wordt in die wet verstaan: vormen van direct of indirect onderscheid, met inbegrip van ‘seksuele intimidatie’, ‘agressie en geweld’, ‘pesten’ en ‘werkdruk’, in de arbeidssituatie die stress teweeg brengen (zie art. 1, lid 3 onder e). Stress wordt in diezelfde bepaling (onder f) omschreven als ‘een toestand die als negatief ervaren lichamelijke, psychische of sociale gevolgen heeft’.24

2.15
Pestgedrag heeft de docent in dit geval niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Het hof heeft het gestelde feit, dat door en met collega-docenten werd gesproken over deze gedragingen van de docent, geplaatst in het kader van het aan Windesheim gemaakte verwijt dat onzorgvuldig is omgegaan met de signalen over ongewenst gedrag van de docent. Het hof heeft dit verwijt onderkend, maar onderzocht op een andere grondslag dan art. 7:658 BW. Het hof overweegt immers dat de beslissing dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn op grond van art. 7:658 lid 4 BW onverlet laat dat op Windesheim, in haar hoedanigheid van opdrachtgever, de plicht rustte om de belangen van de docent te bewaken en daarmee zorgvuldig om te gaan. Dat wijst niet op een onjuiste uitleg van art. 7:658 BW.

2.16
Wat betreft het tweede punt: in de procedure bij het hof was niet aangevoerd dat het hier zou gaan om risico’s die aan het werk als docent of aan de werkomgeving verbonden zijn, waartegen Windesheim de docent had moeten beschermen. De vraag of Windesheim in procedureel opzicht tekort geschoten is jegens haar opdrachtnemer komt aan de orde bij het volgende middelonderdeel. In het voetspoor van de rechtsklacht faalt ook de motiveringsklacht van onderdeel I. ECLI:NL:PHR:2019:1239