Rb Gelderland 111115 zzp-er zaagt met kettingzaag in arm andere zzp-er; eigen schuld 50%

Rb Gelderland 111115 zzp-er zaagt met kettingzaag in arm andere zzp-er; eigen schuld 50%, ook na billijkheidscorrectie

2. De feiten

2.1.
[eiser] en [gedaagde] zijn beiden als zzp-er werkzaam, onder meer voor de [naam stichting] ( [naam stichting] ), in welk verband zij regelmatig met elkaar werkzaamheden hebben uitgevoerd. De [naam] (hierna: [naam] ) heeft stichting [naam stichting] de opdracht verstrekt om op zijn terrein een dode boom om te zagen.

2.2.
Op 24 januari 2014 hebben voornoemde werkzaamheden plaatsgevonden. Nadat de boom was omgezaagd, hebben [eiser] en [gedaagde] op verzoek van [naam] de stam in schijven gezaagd, zodat [naam] deze daarna zou kunnen kloven. Tijdens het zagen van de schijven heeft [gedaagde] op enig moment [eiser] in de arm geraakt met de kettingzaag. Het opgelopen letsel bestaat uit een vrijwel volledige traumatische amputatie van de distale rechteronderarm.

2.3.
Achmea, als aansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] , heeft aansprakelijkheid erkend en zich bereid verklaard 50% van de schade te vergoeden.

3 Het geschil

3.1.
[eiser] vordert samengevat – een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het voorval op 24 januari 2014, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.

3.2.
[gedaagde] voert verweer.

3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.
Kern van het geschil is de vraag in welke mate het aan [eiser] overkomen voorval te wijten is aan eigen schuld. [eiser] neemt het standpunt in dat geen sprake is van eigen schuld, terwijl [gedaagde] stelt dat [eiser] 100% dan wel ten minste 75% eigen schuld heeft aan het ontstaan van de schade. Omdat Achmea zich bereid heeft verklaard 50% van de schade te vergoeden, is in feite de beoordelingsmarge wat betreft de eigen schuld van [eiser] 0 tot 50%.

4.2.
Uitgangspunt is dat [gedaagde] met de kettingzaag de rechteronderarm van [eiser] heeft geraakt en hem als gevolg daarvan ernstig letsel heeft toegebracht. Dit is onrechtmatig jegens [eiser] en deze gedraging kan [gedaagde] worden toegerekend, zodat de aansprakelijkheid van [gedaagde] jegens [eiser] vaststaat. Voor het door [gedaagde] gedane beroep op eigen schuld van [eiser] geldt dat de bewijslast van de eigen schuld van [eiser] rust op [gedaagde] . Dit brengt mee dat [gedaagde] feiten en omstandigheden moet stellen, en zo nodig bewijzen, die een beroep op eigen schuld rechtvaardigen.

4.3.
Achmea Personenschade heeft in de hoedanigheid van verzekeraar van [gedaagde] toedrachtonderzoek gedaan. In dit kader hebben [eiser] , [gedaagde] en [naam] verklaringen afgelegd. Ter gelegenheid van de zitting hebben [eiser] en [gedaagde] aanvullend verklaringen afgelegd. Uit voornoemd toedrachtonderzoek en de verklaringen kan wat betreft de werkwijze van [eiser] en [gedaagde] , nadat de boom was geveld, het volgende worden afgeleid.
De diameter van de onderkant van de boomstam bedroeg 80 tot 100 cm. Het zaagblad van de gebruikte kettingzagen was onvoldoende om de stam in zijn geheel door te zagen. De werkwijze was aldus dat [eiser] en [gedaagde] , ieder vanaf hun eigen kant van de boomstam, [eiser] links en [gedaagde] rechts gezien vanuit het begin van de stam, een zaagsnede maakte. Teneinde te voorkomen dat de zaagbladen elkaar zouden raken werd achter elkaar aan gewerkt, waarbij [eiser] steeds minstens een zaagsnede verder was dan [gedaagde] . Nadat op deze wijze ongeveer acht schijven waren gezaagd, was [eiser] op het punt aangekomen dat sprake was van een verdikking van de stam aan het begin van de kroon. Nadat beiden hun zaagsnede op dit punt hadden uitgevoerd, constateerde [eiser] dat de kern nog net niet was doorgezaagd. Volgens zijn eigen verklaring heeft [eiser] zijn kettingzaag toen achter zich neergelegd, naar [gedaagde] gekeken die volgens [eiser] op dat moment van de boom wegstapte met de kettingzaag nog in de hand. [eiser] had het idee dat hij contact met hem had en dat [gedaagde] snapte wat hij ging doen. Hij heeft niet met woorden of gebaren aan [gedaagde] duidelijk gemaakt wat hij wilde gaan doen. Vervolgens is [eiser] naar de boom gelopen en wilde de kern die nog niet was doorgezaagd breken door middel van wrikken. Daarbij had hij volgens eigen zeggen de vingers van zijn ene hand in de zaagsnede en de andere hand op de stam. Op dat moment kwam [gedaagde] volgens [eiser] nog een keer met zijn zaag door de stam heen en raakte [eiser] . [gedaagde] begon de zaagsnede van onderaf naar boven.
[gedaagde] heeft hierover verklaard dat naar zijn idee en waarneming [eiser] op 1,5 à 2 m afstand van hem hetzelfde aan het doen was aan de andere kant van de boom. Op enig moment en voor [gedaagde] geheel plotseling bleek [eiser] tegenover hem te staan, toen hij met de kettingzaag door de stam heen kwam. Daarbij heeft hij hem in de arm geraakt. Het was gebeurd voor hij er erg in had. Er is volgens [gedaagde] geen sprake geweest van over een weer waarschuwen. Hij heeft [eiser] niet voor zich zien staan toen hij zijn zaag door de stam heen bracht. Hij was bezig met een gewone normale zaagsnede zonder andere weerstand dan gebruikelijk. [gedaagde] was volgens zijn zeggen in de veronderstelling dat [eiser] op voldoende afstand hetzelfde aan het doen was als hij. De verklaring van [naam] bevat over de situatie op het moment van het voorval onvoldoende bruikbare informatie.

4.4.
De stelling van [gedaagde] dat hij aan een normale zaagsnede bezig was, komt niet aannemelijk voor, want dan had [eiser] niet de waarneming kunnen doen dat de kern nog net niet was doorgezaagd. Vaststaat immers dat [gedaagde] zijn zaagsneden van onderaf inzette en dat dus pas na het geheel afmaken van de zaagsnede kan worden geconstateerd of de boomstam geheel door is of niet. Daarbij komt dat gelet op de ervaring van [eiser] mag worden aangenomen dat hij zijn handen niet in de eigen zaagsnede respectievelijk op de stam zet als [gedaagde] aan zijn zijde de normale zaagsnede nog aan het uitvoeren is.

4.5.
Voor de mate van eigen schuld van [eiser] zijn de volgende factoren van belang. Het in schijven zagen van een boomstam met twee kettingzagen tegelijkertijd is een activiteit waaraan risico’s zijn verbonden door de aard van de zaak waarmee gewerkt wordt (i.c. een kettingzaag). Daarbij speelt tevens een rol dat de beschermingsmaatregelen in de vorm van een helm met gaas en gehoorbeschermers de communicatie tijdens de uitvoering van het werk bemoeilijken. Voor zover het werk in een vaste volgorde en met een bepaalde routine samen wordt uitgevoerd, hoeft het gebrek aan communicatie niet gevaarverhogend te zijn. Echter, in dit geval staat vast dat [eiser] de stam wilde gaan loswrikken met zijn handen en daartoe naar het midden van de boomstam moest lopen in de richting van [gedaagde] . Vaststaat dat [eiser] aan [gedaagde] niet heeft kenbaar gemaakt dat hij een van de routine afwijkende handeling wilde gaan uitvoeren. Bovendien betreft het een handeling die in de buurt van een kettingzaag als gevaarlijk heeft te gelden. Juist door het gevaarlijke karakter van de kettingzaag had het op de weg van [eiser] gelegen om goed in de gaten te houden waar [gedaagde] zich bevond met de in werking zijnde kettingzaag. Door geen communicatie vooraf hoefde [gedaagde] immers niet erop bedacht te zijn dat [eiser] met zijn handen aan de boomstam zou gaan wrikken. Anderzijds moet ook [gedaagde] de routine hebben doorbroken. Het voorval laat zich alleen verklaren als [gedaagde] , nadat hij de zaagsnede had voltooid, op enig moment weer is teruggegaan naar de eerdere zaagsnede met hetzelfde doel als [eiser] : het beetje nog staande hout wegzagen. Desgevraagd heeft [gedaagde] ter zitting verklaard dat hij zich niet herinnert of hij heeft gezien dat de boomstam niet helemaal door was, en evenmin of hij met de kettingzaag is teruggegaan naar de eerdere snede. Hierbij zij aangetekend dat ter zitting is gebleken dat het voorval een dermate grote impact op [gedaagde] heeft gehad dat de herinnering eraan daardoor negatief is beïnvloed. Feit is dat hij moet zijn teruggegaan naar de eerdere snede anders was het hele voorval niet gebeurd. In het kader van de causaliteitsweging heeft te gelden dat het voorval heeft plaatsgevonden omdat beide partijen zonder communicatie met elkaar zijn afgeweken van de routine en - zonder elkaar in het oog te houden - hun eigen actie hebben ingezet. Dit leidt tot een causaliteitsverdeling van 50%-50%.

4.6.
Wat betreft de billijkheidcorrectie heeft het volgende te gelden. De actie van [eiser] door zonder voorafgaande waarschuwing naar het midden van de boomstam te lopen en daar met de handen aan de boomstam te wrikken, terwijl een draaiende kettingzaag in de buurt was en niet te verifiëren waar [gedaagde] zich op dat moment bevond, wordt gevaarlijker en daarmee verwijtbaarder geoordeeld dan de handeling van [gedaagde] die aan de ‘eigen’ zijde is gebleven en ook zonder communicatie vooraf nogmaals met de kettingzaag door de zaagsnede is gegaan. Dit betekent voor de mate van eigen schuld een verhoging aan de zijde van [eiser] . Tot slot brengt de ernst van het letsel dat [eiser] aan het voorval heeft overgehouden mee dat deze verhoging teniet gedaan wordt, zodat de eigen schuld in totaal op 50% uitkomt. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen. ECLI:NL:RBGEL:2015:6879