Rb 's Hertogenbosch 130711 ZZP-er zakt door steiger; hoofdaannemer aansprakelijk? niet obv 7:658 lid 4 BW, wel op basis van 6:173

Rb 's Hertogenbosch 130711 ZZP-er zakt door steiger; hoofdaannemer aansprakelijk? niet obv 7:658 lid 4 BW, wel op basis van 6:173, verrekening vanwege schadevergoedingsverplichting assurantietussenpersoon nav niet afgesloten aov
3.  De feiten
3.1.  [A] is zelfstandig stukadoor en was werkzaam op een bouwplaats toen hem daar op [datum] een ongeval overkwam. Hij werkte op een steiger op vijftien meter hoogte, is door die steiger gezakt en drie meter lager op een balkon gevallen. Hij heeft hierbij letsel opgelopen, waaronder een verbrijzeld hielbeen en gekneusde ribben.

3.2.  [A] werkte mee aan de bouw van een verpleeghuis in Tilburg. Hendriks was de hoofdaannemer van dit bouwproject. Hendriks heeft voor de uitvoering van dit project verschillende onderaannemers ingeschakeld. Aan Schraven Totaal Afbouw BV (hierna: Schraven) heeft Hendriks onder meer het aanbrengen van gevelisolatie uitbesteed. Schraven heeft dit werk op haar beurt uitbesteed aan Heger Bouw c.s.. Ook Heger Bouw c.s. hebben dit werk weer uitbesteed en uiteindelijk is dit werk feitelijk uitgevoerd deels door Stuc-line en deels door Udenstuc, de eenmanszaak van [A].

3.3.   De steiger waarop [A] stond, is daar in opdracht van Hendriks gebouwd door MB Steigerbouw B.V. (hierna: MB Steigerbouw). In opdracht van Hendriks werd de steiger voor oplevering gekeurd door Matemco. Matemco heeft de steiger goedgekeurd en voorzien van goedkeuringslabels. De steiger is opgeleverd op 18 december 2003.

3.4.  Van het ongeval van [datum] is (pas op 14 juli 2004) melding gemaakt bij de Arbeidsinspectie. De Arbeidsinspectie heeft onderzoek uitgevoerd door de bouwplaats te bezoeken en vier getuigen van het ongeval te horen. In het rapport van de Arbeidsinspectie staat onder meer dat de steigervloer uit twee delen bestond, dat die vloer plotseling onder [A] is weggevallen, en dat als de steigervloer goed in de hengsels had gelegen, het vloerdeel niet omlaag had kunnen vallen. De Arbeidsinspectie heeft een verband kunnen vaststellen tussen overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 juncto artikel 13.6 van het Arbeidsomstandighedenbesluit en de oorzaak van het ongeval. Omdat [A] een zelfstandig werkend ondernemer zonder personeel was die de werkzaamheden in aangenomen werk uitvoerde, heeft de Arbeidsinspectie volstaan met het maken van het ongevalsrapport.

4.  Het geschil

in de hoofdzaak
4.1.  [A] vordert een verklaring voor recht dat Hendriks aansprakelijk is voor de schade die [A] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen bedrijfsongeval en een veroordeling van Hendriks tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van Hendriks in de kosten van het geding.

4.2.  [A] heeft zijn vordering aanvankelijk uitsluitend gegrond op het bepaalde in artikel 7:658 lid 4 BW, kort gezegd de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die door ingeleend personeel wordt geleden in de uitoefening van opgedragen werkzaamheden.
Bij akte van 9 juni 2010 heeft [A] de grondslag van zijn vordering nader aangevuld door tevens een beroep te doen op de artikelen 6:173 en 6:174 BW (aansprakelijkheid van de bezitter van respectievelijk roerende zaken en opstallen), op de artikelen 6:170 en 6:171 BW (aansprakelijkheid voor fouten van (niet-)ondergeschikten), op artikel 6:76 BW (aansprakelijkheid voor hulppersonen), op artikel 7:406 lid 2 BW (aansprakelijkheid van de opdrachtgever), en op artikel 6:162 BW.
[A] stelt dat hij door het ongeval blijvend letsel heeft opgelopen waardoor hij zijn beroep van stukadoor niet meer kan uitoefenen. Hierdoor lijdt hij schade.

4.3.  Hendriks voert verweer. Hendriks acht zich op geen van de door [A] aangevoerde gronden aansprakelijk voor de schade van [A] en doet ook een beroep op eigen schuld aan de zijde van [A] (artikel 6:101 BW).
Hendriks meent dat de schade in deze procedure kan worden begroot en behoudt zich het recht voor verweer te voeren voor wat betreft de hoogte van de schade. Hij doet een beroep op voordeelverrekening voor wat betreft een aanspraak die [A] heeft jegens RVS Schadeverzekering NV.

4.4.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak
4.5.  Hendriks vordert om gedaagden in de vrijwaring hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk te veroordelen om aan Hendriks te betalen datgene waartoe Hendriks als gedaagde in de hoofdzaak jegens [A] mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding in vrijwaring, eveneens vermeerderd met wettelijke rente.

4.6.  Hendriks meent dat indien zij aansprakelijk is voor de schade van [A], gedaagden daarvoor naast Hendriks mede aansprakelijk zijn, gelet op de onderlinge verhouding tussen gedaagden enerzijds en [A] anderzijds. Hendriks doet een beroep op de artikelen 6:102 lid 1 juncto artikel 6:10 e.v. BW en voert hiertoe het volgende aan.
Heger Bouw c.s. hebben de stukadoorswerkzaamheden (deels) in onderaanneming uitbesteed aan Stuc-Line, die op zijn beurt weer een deel van het werk heeft uitbesteed aan [A]. [A] was dus ingeleend door en in de bedrijven van Heger Bouw c.s. en Stuc-Line, zodat zij op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk zijn voor de schade van [A]. Hegerbouw c.s. en Stuc-Line waren bovendien bedrijfsmatig gebruikers van de steiger en daarom uit hoofde van artikel 6:181 BW aansprakelijk. Ook is niet uitgesloten dat een medewerker of zelfstandige hulppersoon van Hegerbouw c.s. of Stuc-Line onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld, bijvoorbeeld door wijzigingen aan de steiger aan te brengen waardoor die onveilig is geworden. Aansprakelijkheid van Hegerbouw c.s. en Stuc-Line op grond van de artikelen 6:170 en 6:171, 6:76 en/of 6:162 BW is dan ook mogelijk. Tot slot zijn Hegerbouw c.s. en Stuc-Line als opdrachtgever aansprakelijk jegens [A] op grond van artikel 7:406 BW.

4.7.  Heger Bouw c.s. voert verweer.
In de eerste plaats merken zij op dat gedaagde sub 3 eerst op 15 januari 2008, derhalve ná het ongeval, is toegetreden tot de vennootschap, zodat zij niet in privé aansprakelijk is te houden. Ook doen zij een beroep op verjaring. Verder verwerpen zij aansprakelijkheid op de verschillende door Hendriks aangevoerde grondslagen, kort gezegd omdat ook in de verhouding tussen gedaagden en Hendriks het Hendriks was die zorg moest dragen voor een veilige steiger, omdat Heger Bouw c.s. geen feitelijke betrokkenheid hadden bij de uitvoering van de werkzaamheden, en omdat zij de van Schraven aangenomen werkzaamheden volledig hadden uitbesteed aan Stuc-Line, waarna Stuc-Line op haar beurt [A] heeft ingeschakeld, zodat tussen Heger Bouw c.s. en [A] geen contractuele verhouding bestond.

4.8.  Ook Stuc-Line voert verweer.
In de eerste plaats doet hij een beroep op verjaring van de vordering van [A] op Stuc-Line en meent hij dat hij dit verweer ook kan inroepen tegen Hendriks.
Stuc-Line betwist dat hij een deel van het werk had uitbesteed aan [A]. Volgens Stuc-Line hadden hij en [A] beiden een deel van het werk van Heger Bouw c.s. aangenomen, was Stuc-Line dus geen opdrachtgever van [A] en daarom ook niet aansprakelijk voor de door [A] geleden schade. Volgens Stuc-Line is het ongeval veroorzaakt door een gebrekkige steiger, waarvoor Hendriks verantwoordelijk was. Stuc-Line heeft de aanwezigheid van veiligheidslabels aan de steiger gecontroleerd en heeft geen wijzigingen in de steiger aangebracht. Indien Stuc-Line al mede aansprakelijk zou zijn, dan hoeft zij Hendriks niet te vrijwaren maar moet de schade over de verantwoordelijke partijen worden verdeeld. Nu Stuc-Line maar voor een zeer gering bedrag aan werkzaamheden in dit project heeft verricht, zou hij ook slechts een klein deel van de schade van [A] hoeven dragen.

4.9.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.  De beoordeling

in de hoofdzaak
Artikel 7:658 lid 4 BW

5.1.  [A] heeft in de dagvaarding (uitsluitend) een beroep gedaan op artikel 7:658 lid 4 BW en hij heeft Hendriks dan ook gedagvaard om te verschijnen ter zitting van de kantonrechter. In zijn vonnis van [datum] (zaaknr [nummer]) heeft de kantonrechter beslist dat en waarom artikel 7:658 lid 4 BW hier toepassing mist. De kantonrechter heeft zich onbevoegd verklaard van de zaak kennis te nemen en de zaak voor verdere afdoening verwezen naar de rol van de sector civiel van de rechtbank.

5.2.  [A] heeft vervolgens de grondslagen van zijn vordering aangevuld, maar blijft bepleiten dat hem (ook) een beroep toekomt op artikel 7:658 lid 4 BW. In aanvulling op hetgeen hij voor de kantonrechter heeft aangevoerd, wijst [A] nog op uitspraken van het hof ’s Hertogenbosch van 20 maart 2007 (LJN: BD4757) en van de kantonrechter in Utrecht van 26 juni 2009 (LJN: BJ3477).

5.3.  De rechtbank is van oordeel dat het beroep op genoemde uitspraken [A] niet kan helpen, alleen al omdat de feitelijke situatie in die zaken een andere is dan de onderhavige. Het hof ’s Hertogenbosch oordeelde over de aansprakelijkheid van een onderaannemer voor letselschade van een tijdelijk door hem geleende werknemer van een andere onderaannemer. De kantonrechter in Utrecht oordeelde over de aansprakelijkheid van het uitzendbureau dan wel het inlenende bedrijf voor letselschade van een uitzendkracht.

5.4.  De jurisprudentie over de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW is niet eenduidig. Met name staat niet vast dat dit artikellid zo ruim moet worden uitgelegd dat niet alleen werknemers maar ook zelfstandigen zoals [A] hieraan aanspraken kunnen ontlenen. De rechtbank verwijst in dit verband naar rechtsoverwegingen 3.8 en verder van het arrest van het hof Arnhem van 17 augustus 2010 (NJF 2010,354). Daar komt bij dat evenmin vaststaat dat de zelfstandige die aanspraak dan zou kunnen inroepen jegens de hoofdaannemer, indien de werkzaamheden via verschillende onderaannemers aan hem zijn uitbesteed. De rechtbank verwijst hierbij naar de arresten van het hof Amsterdam van 22 februari 2011 (LJN: BP6622 en BP6637). De rechtbank ziet voor wat betreft de situatie waarin [A] werkzaam was geen aanleiding voor een zo ruime toepassing van artikel 7:658 lid 4 BW. De rechtbank sluit zich daarom aan bij het oordeel van de kantonrechter in zijn vonnis van [datum] dat genoemd artikellid hier toepassing mist.

5.5.  Uit de stellingen van [A] begrijpt de rechtbank dat ook [A] de grond voor aansprakelijkheid van Hendriks niet zozeer gelegen vindt liggen in de aard van de verhouding tussen hem en Hendriks in het algemeen, in die zin dat Hendriks feitelijk de zeggenschap had over de arbeidsomstandigheden waaronder [A] zijn werk moest verrichten, maar meer specifiek in de zeggenschap en verantwoordelijkheid van Hendriks voor de steiger. [A] stelt uitdrukkelijk dat het belangrijkste argument voor aansprakelijkheid van Hendriks is gelegen in het feit dat Hendriks de steiger heeft laten bouwen en ter beschikking heeft gesteld aan allen die op het bouwterrein werkzaamheden moesten uitvoeren, en dat het (dus) ook Hendriks was die de zeggenschap had over de steiger en die verantwoordelijk was voor de veiligheid daarvan. [A] legt de nadruk daarmee sterk op de gebrekkigheid van de steiger en de verantwoordelijkheid daarvoor van Hendriks. Daarmee komt de rechtbank toe aan de andere bepalingen die [A] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten de artikelen 6:173 en 6:174 BW, die hierna zullen worden besproken.

Artikelen 6:173 en 6:174 BW
5.6.  [A] stelt dat het ongeval is veroorzaakt doordat de steiger waarop hij stond niet voldeed aan de eisen die daaraan onder de gegeven omstandigheden konden worden gesteld. Hij beroept zich op wat de vier getuigen van het ongeval hierover hebben verklaard en op de rapportage van de Arbeidsinspectie. Daarmee staat volgens [A] vast dat sprake was van een gebrekkige roerende zaak als bedoeld in artikel 6:173 BW dan wel een gebrekkige opstal in de zin van artikel 6:174 BW. Hendriks is volgens [A] aan te merken als bezitter van de steiger en derhalve aansprakelijk voor de schade van [A].

5.7.  Hendriks betwist dat sprake was van een gebrekkige steiger omdat niet exact is vastgesteld waardoor de val van [A] is veroorzaakt en door wie en op welk moment de ontbrekende strip – gesteld dat dit inderdaad de oorzaak van het ongeval was – is verwijderd dan wel ten onrechte niet is aangebracht. Hendriks beroept zich ook op de ‘tenzij-clausule’ in artikel 6:173 BW en op artikel 6:181 BW. Voor wat betreft deze laatste bepaling stelt Hendriks dat de steiger (ook) werd gebruikt in het bedrijf van Schraven, Heger Bouw, Stuc-Line en [A] zodat sprake is van gezamenlijke aansprakelijkheid en [A] hooguit eenvijfde deel van zijn schade op Hendriks kan verhalen.

5.8.  [A] meent dat het beroep van Hendriks op de ‘tenzij-clausule’ niet kan slagen omdat Hendriks ook aansprakelijk was geweest als zij het gebrek aan de steiger had gekend en omdat Hendriks niet zal kunnen bewijzen dat het gebrek pas zó kort voor het ongeval is ontstaan dat ze daar niets meer aan had kunnen doen.
Volgens [A] is Hendriks, en ook uitsluitend Hendriks, als bedrijfsmatig gebruiker van de steiger aan te merken.

De rechtbank oordeelt als volgt.

5.9.  [A] doet een beroep op de artikelen 6:173 en 6:174 BW en laat daarbij in het midden of de steiger moet worden aangemerkt als een roerende zaak dan wel als een opstal. De rechtbank oordeelt dat de steiger een tijdelijke en verplaatsbare constructie is die niet kan worden aangemerkt als een opstal in de zin van artikel 6:174 BW. Het betreft een roerende zaak als bedoeld in artikel 6:173 BW.

5.10.  Ingevolge artikel 6:173 lid 1 BW is de bezitter van een roerende zaak, waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert, aansprakelijk wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van ontstaan daarvan zou hebben gekend.

5.11.  In artikel 6:181 lid 1 BW is bepaald dat indien de in artikel 6:173 BW bedoelde roerende zaak wordt gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, de aansprakelijkheid uit artikel 6:173 lid 1 BW rust op degene die dit bedrijf uitoefent.

5.12.  In artikel 6:181 lid 2 BW is bepaald dat wanneer de roerende zaak in de uitoefening van een bedrijf wordt gebruikt door die zaak ter beschikking te stellen voor gebruik in de uitoefening van het bedrijf van een ander, die ander als de aansprakelijke persoon wordt aangemerkt.

5.13.  Tussen partijen is niet in geschil dat Hendriks ten tijde van het ongeval de bezitter was van de steiger. Ook staat vast dat de steiger werd gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, zij het dat partijen het niet eens zijn over de vraag wíe als bedrijfsmatig gebruiker van de steiger moet(en) worden aangemerkt. Dat de steiger bedrijfsmatig werd gebruikt betekent dat, indien sprake is van aansprakelijkheid wegens gebrekkigheid van die steiger, die aansprakelijkheid ligt bij de bedrijfsmatig gebruiker van die zaak en niet (tevens) bij de bezitter van de steiger. Artikel 6:181 BW heeft exclusieve werking in die zin dat geen sprake is van cumulatie van aansprakelijkheid van bezitter en bedrijfsmatig gebruiker. Het beroep van [A] op de andersluidende uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 16 mei 2007 (JA 2007,107) slaagt niet. Dat cumulatieve aansprakelijkheid van bezitter en bedrijfsmatig gebruiker is uitgesloten blijkt uit een recent arrest van de Hoge Raad van 1 april 2011 (LJN: BP1475) inzake het paard Loretta, waarin de Hoge Raad uitdrukkelijk aangeeft dat en waarom toepasselijkheid van artikel 6:181 BW leidt tot verlegging en niet tot cumulatie van aansprakelijkheid.

5.14.  Partijen twisten over de vraag wie wel of niet als bedrijfsmatig gebruiker van de steiger moet(en) worden aangemerkt. Tussen hen is niet in geschil dat Hendriks als zodanig is aan te merken, maar Hendriks meent dat niet alleen zij maar ook anderen, waaronder [A] zelf, bedrijfsmatig gebruikers waren van de steiger. Hendriks voert daartoe aan dat telkens op het moment dat een andere ondernemer de steiger ging gebruiken, de verantwoordelijkheid voor de steiger op die ondernemer is overgegaan. De rechtbank begrijpt dat Hendriks hiermee een beroep doet op het bepaalde in artikel 6:181 lid 2 BW.

5.15.  De rechtbank verwerpt dit beroep van Hendriks op de volgende gronden.
Vaststaat dat het tot de verantwoordelijkheid van Hendriks hoorde een deugdelijke steiger op te leveren en dat Hendriks dit ook heeft gedaan om de bouw van het door haar aangenomen project mogelijk te maken. Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank is van oordeel dat Hendriks daarom kan worden aangemerkt als bedrijfsmatig gebruiker van de steiger. Ook staat vast dat Hendriks de steiger vervolgens ter beschikking heeft gesteld aan [A] en aan anderen die de steiger nodig hadden om werkzaamheden in onderaanneming uit te voeren. Hoewel de tekst van artikel 6:181 lid 2 BW daar de ruimte voor biedt, is de rechtbank van oordeel dat hier toch geen sprake is van een situatie als bedoeld in dat artikellid. Blijkens de wetsgeschiedenis is bij dit artikellid gedacht aan de situatie waarin een ondernemer een zaak gebruikt door haar tegen vergoeding (huur of leasing) ter beschikking te stellen voor gebruik in het bedrijf van een ander. Een voorbeeld hiervan is MB Steigerbouw die de steiger bedrijfsmatig gebruikte door deze tegen vergoeding aan Hendriks ter beschikking te stellen. Zolang de steiger op de bouwplaats van Hendriks stond, had alleen Hendriks, en niet tevens MB Steigerbouw, de beschikking en zeggenschap over de steiger. De aansprakelijkheid voor de steiger lag zolang bij Hendriks. Hendriks heeft de steiger op haar beurt weer ter beschikking gesteld aan anderen, maar dat is niet tegen vergoeding gebeurd. Door [A] is onweersproken gesteld dat van huur of leasing van de steiger door hem of door anderen geen sprake was. Hendriks hield ook zelf de beschikking en de zeggenschap over de steiger. Hendriks kon wellicht niet volledig in de gaten houden wat er gebeurde met de steiger tijdens het gebruik door anderen, maar zij bleef naar eigen zeggen wel toezicht uitoefenen op de steiger en voerde controles uit. Naar het oordeel van de rechtbank is de verantwoordelijkheid voor de steiger steeds bij Hendriks blijven liggen en is de aansprakelijkheid voor de steiger niet ingevolge artikel 6:181 lid 2 BW overgegaan op [A] en de anderen die de steiger voor kortere of langere tijd - deels gelijktijdig - hebben gebruikt. Zo’n overgang van aansprakelijkheid naar de vele gebruikers van de steiger zou ook in strijd zijn met de bedoeling van de wetgever. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat de bedoeling van de wetgever met artikel 6:181 BW is geweest om te komen tot concentratie van aansprakelijkheid bij één partij, niet alleen omdat de benadeelde zich dan steeds tot één aansprakelijke partij kan wenden, maar ook omdat het (bedrijfs)risico van het gebruik van een zaak dan gemakkelijker als één risico kan worden berekend en verzekerd. Wanneer zou worden aangenomen dat [A] en alle andere feitelijke gebruikers van de steiger moeten worden aangemerkt als bedrijfsmatig gebruiker op wie aansprakelijkheid rust als bedoeld in artikel 6:181 BW, zou dit leiden tot een veelheid aan aansprakelijke personen en derhalve tot een door de wetgever niet gewenste versplintering van aansprakelijkheid.

5.16.  Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Hendriks en uitsluitend Hendriks moet worden aangemerkt als bedrijfsmatig gebruiker van de steiger op wie de aansprakelijkheid rust als bedoeld in artikel 6:181 lid 1 BW.

5.17.  Over de vraag of het ongeval veroorzaakt is door een gebrek in de steiger en over het beroep van Hendriks op de ‘tenzij-clausule’ van artikel 6:173 BW oordeelt de rechtbank als volgt.

5.18.  Op grond van wat de vier getuigen hebben verklaard tegenover de Arbeidsinspectie en op grond van het verhandelde ter zitting van 27 januari 2011, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat [A] is gevallen doordat vloerdelen van de steiger los zijn geraakt uit de consoles (driehoekige beugels) en zijn gevallen. Ook neemt de rechtbank als vaststaand aan dat dit heeft kunnen gebeuren doordat een veiligheidsstrip die aan de voorkant van de steiger hoort te zitten om de consoles op hun plaats te houden, ontbrak. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank ook vast dat de steiger op het moment dat [A] viel niet voldeed aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden daaraan mocht stellen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat een gebrekkige steiger de oorzaak is geweest van het ongeval van [A] en niet bijvoorbeeld een misstap van [A].

5.19.  Hendriks is dan ook als bedrijfsmatig gebruiker van de steiger aansprakelijk voor de schade die [A] door dit ongeval lijdt, tenzij Hendriks met succes een beroep kan doen op de zogenaamde ‘tenzij-clausule’ in het laatste zinsdeel van artikel 6:173 lid 1 BW. Dit is het geval indien het gebrek uitsluitend door eigen schuld van [A] is ontstaan of indien het gebrek vlak voor het ongeval is ontstaan, zodat Hendriks geen maatregelen had kunnen nemen om het ongeval te voorkomen, ook niet als hij van het gebrek had geweten. Door Hendriks is in dit verband onvoldoende gesteld. Hendriks beroept zich er op dat de steiger voor ingebruikname is gecontroleerd door MB Steigerbouw en door Matemco en dus bij oplevering voldeed aan de daaraan te stellen eisen waarna zich tot [datum] geen problemen met de steiger hebben voorgedaan. Maar Hendriks stelt ook dat niet bekend is door wie en/of op welk moment de ontbrekende strip is verwijderd of ten onrechte niet is aangebracht. De rechtbank kan dan ook niet komen tot de vaststelling dat het gebrek pas kort voor het ongeval is ontstaan en dat Hendriks geen maatregelen meer had kunnen nemen om het ongeval te voorkomen. Dat het op enigerlei wijze aan [A] te wijten is dat de strip ontbrak is door Hendriks niet gesteld en de rechtbank ziet ook geen enkele aanleiding om dit te veronderstellen. [A] heeft ter zitting verklaard dat nog kort voordat hij met zijn werk begon de steiger is opgehoogd - naar [A] meent door personeel van Hendriks - en dat op de ophoging de veiligheidsstrip ontbrak. Hendriks heeft dit niet uitdrukkelijk betwist maar slechts naar voren gebracht dat het thans zo is dat een steiger direct op zodanige wijze wordt opgebouwd dat iedereen er op kan werken en geen aanpassingen meer nodig zijn, en dat het niet gebruikelijk is dat Hendriks zelf aanpassingen aan de steiger aanbrengt omdat daar gespecialiseerd personeel voor nodig is. Gelet op al het voorgaande slaagt het beroep van Hendriks op de ‘tenzij-clausule’ niet.

Overige grondslagen

5.20.  Nu de rechtbank aansprakelijkheid van Hendriks aanneemt op grond van de artikelen 6:181 lid 1 juncto 6:173 lid 1 BW, behoeven de overige aangevoerde grondslagen voor aansprakelijkheid van Hendriks geen bespreking.

Eigen schuld

5.21.  Hendriks meent dat een deel van de schade voor rekening van [A] dient te blijven wegens eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW. Hendriks voert hiertoe aan dat [A] onvoldoende oplettend is geweest. Hij werkte dagelijks op steigers en had moeten opmerken dat de steiger op de plek waar hij werkte niet stabiel was. Hij had dan eenvoudig kunnen zien dat de veiligheidsstrip ontbrak. [A] heeft zelf verklaard dat een monteur van MB Steigerbouw op [datum] na het ongeval heeft gezien dat een strip los lag op de steiger. [A] had die losliggende strip moeten zien.

5.22.  [A] betwist dat hij onvoldoende oplettend is geweest. Hij stelt de losliggende strip niet te hebben gezien. Hij zag de goedkeuringslabels aan de steiger hangen en mocht daarom aannemen dat de steiger veilig was.

5.23.  De rechtbank overweegt het volgende. Indien de stelling van [A] juist is dat een monteur van MB Steigerbouw na het ongeval heeft gezien dat een strip los lag op de steiger, staat voor de rechtbank nog niet vast dat [A] die strip ook heeft moeten zien liggen. Zonder andersluidende toelichting, die niet is gegeven, acht de rechtbank denkbaar dat de strip niet precies op de plek lag waar [A] aan het werk was maar elders, bijvoorbeeld op een hoger of lager gelegen steigervloer. Door Hendriks is ook onvoldoende toegelicht hoe [A] had kunnen opmerken dat de steiger instabiel was, waarna hij had moeten vaststellen dat de strip tussen de consoles ontbrak. Al met al is de rechtbank van oordeel dat Hendriks haar stelling dat en waarom sprake is geweest van eigen schuld aan de zijde van [A] onvoldoende heeft onderbouwd. Aan het leveren van bewijs - Hendriks heeft een algemeen bewijsaanbod gedaan - komt de rechtbank daarom niet toe, evenmin als aan bespreking van het beroep van [A] op de billijkheidscorrectie.

5.24.  De door [A] gevorderde verklaring voor recht dat Hendriks aansprakelijk is voor de schade die [A] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen bedrijfsongeval, zal daarom bij eindvonnis worden toegewezen.

Schade

5.25.  [A] vordert een veroordeling tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat. De rechtbank ziet geen reden voor een schadestaatprocedure en zal de schade in deze procedure begroten omdat door Hendriks onweersproken is gesteld dat [A] in het buitengerechtelijk traject al berekeningen heeft voorgelegd. Ter zitting heeft [A] ook aangegeven dat het zijn voorkeur heeft de schade in deze procedure te begroten.

5.26.  Dat [A] als gevolg van het ongeval letsel heeft opgelopen waardoor hij schade lijdt, is niet in geschil. De rechtbank begrijpt dat de schade die [A] wenst te vorderen hoofdzakelijk bestaat uit schade wegens verlies van verdienvermogen en dat partijen het met name oneens zijn over de redelijke verwachtingen ten aanzien van de verdiencapaciteit van [A]. Partijen hebben in deze procedure hierover nog geen stellingen ingenomen. Over eventuele andere schadeposten en over de hoogte van zijn schade is door [A] in deze procedure (ook) nog niets naar voren gebracht en de rechtbank zal [A] daarom opdragen om zijn vordering te wijzigen - van verwijzing naar de schadestaatprocedure tot veroordeling tot betaling van een concreet bedrag aan schadevergoeding - en om thans gemotiveerd en onderbouwd aan te geven welk schadebedrag hij vordert en waaruit deze schade precies bestaat.

5.27.  Bij het concretiseren van zijn schadevordering dient [A] uiteraard rekening te houden met het bedrag van EUR 100.000,- dat hij reeds van Hendriks heeft ontvangen.

Voordeelverrekening

5.28.  Hendriks brengt naar voren dat [A] een aanspraak heeft jegens RVS Schadeverzekering N.V. (hierna: RVS) en dat de vergoeding die [A] van RVS heeft ontvangen of nog zal ontvangen op de voet van artikel 6:100 BW moet worden verrekend met de schade.

5.29.  Uit het arrest van het hof Arnhem van 3 november 2009, dat door Hendriks in het geding is gebracht, blijkt het volgende. Het hof heeft voor recht verklaard dat RVS (in haar hoedanigheid van werkgeefster van assurantietussenpersoon [naam]) jegens [A] toerekenbaar is tekortgeschoten in haar zorgplicht als assurantiepersoon door op 5 april 2004 niet een aanvraagformulier voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor [A] aan Nationale Nederlanden toe te zenden. Het hof heeft RVS ook veroordeeld tot vergoeding van de door die tekortkoming veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat. Het hof achtte aannemelijk dat [A] schade heeft geleden want indien het formulier op 5 april 2004 wel was verzonden had [A] ten tijde van het ongeval op [datum] voorlopige dekking gehad onder de ‘gratis voorlopige dekking ongevallenrisico’. En, zo overweegt het hof, RVS heeft niet betwist dat [A] enkel en alleen ten gevolge van het ongeval blijvend letsel heeft opgelopen en daardoor niet meer in staat was en nooit meer in staat zal zijn om zijn werkzaamheden als stukadoor uit te oefenen, zodat het causaal verband is gegeven.

5.30.  Uit een ook door Hendriks overgelegde brief van het Nederlands Rekencentrum Letselschade van 13 maart 2007 blijkt dat de schade die [A] heeft geleden wegens niet ontvangen uitkeringen uit een arbeidsongeschiktheidsverzekering in opdracht van [A] door het NRL is berekend op een bedrag van EUR 565.589,00. Aangenomen moet daarom worden dat dat het schadebedrag is dat [A] van RVS vordert.

5.31.  Desgevraagd heeft [A] ter zitting verklaard tot nu toe een bedrag van EUR 112.000,- van RVS te hebben ontvangen. Hij beschouwt dit als een deelbetaling en meent dat dit bedrag niet als opkomend voordeel verrekend moet worden met de door Hendriks te vergoeden schade omdat het [A] zelf was die een verzekering afsloot (althans daartoe stappen ondernam).

5.32.  De rechtbank is met Hendriks van oordeel dat de betalingen die [A] van RVS heeft ontvangen en naar redelijke verwachting nog zal ontvangen, verrekend moeten worden met de door Hendriks te vergoeden schade overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:100 BW. De rechtbank acht verrekening redelijk omdat de betalingen door RVS in de plaats komen van de verzekeringsuitkering die [A] had ontvangen als zijn aanvraag om een arbeidsongeschiktheidsuitkering tijdig in behandeling was genomen. De betalingen zien dus op vergoeding van de schade die [A] lijdt doordat hij als gevolg van het ongeval arbeidsongeschikt is geworden voor zijn eigen werk als stukadoor en dat is nu juist ook de schade die [A] vordert van Hendriks. De rechtbank acht verrekening te meer redelijk gelet op de aard van de aansprakelijkheid van Hendriks - het betreft een risicoaansprakelijkheid - en omdat [A] geen premie heeft betaald voor de verzekering.

Conclusie

5.33.  De door [A] gevorderde verklaring voor recht dat Hendriks aansprakelijk is voor de schade die [A] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem overkomen bedrijfsongeval, is toewijsbaar. De rechtbank zal [A] thans opdragen om zijn vordering aan te passen en daarbij gemotiveerd en onderbouwd aan te geven welk schadebedrag hij vordert en waaruit deze schade precies bestaat. Daarbij dient hij rekening te houden met de van Hendriks en RVS (te) ontvangen bedragen.

5.34.  Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

in de vrijwaringszaak
5.35.  Hendriks baseert zijn vordering in vrijwaring op de stelling dat Heger Bouw c.s. en Stuc-Line (mede) aansprakelijk zijn voor de schade van [A] op de grondslagen die [A] ook jegens haar heeft ingeroepen.

5.36.  De rechtbank oordeelt in de eerste plaats dat het beroep van Hendriks op artikel 7:658 lid 4 BW niet kan slagen. Zoals de rechtbank al overwoog in de hoofdzaak, is de jurisprudentie over de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW niet eenduidig en staat geenszins vast dat dit artikellid zo ruim moet worden uitgelegd dat niet alleen werknemers maar ook zelfstandigen zoals [A] hieraan aanspraken kunnen ontlenen. Daar komt bij dat niet vaststaat hoe het precies zit met de relatie tussen Heger Bouw c.s., Stuc-Line en [A]. Door Hendriks zijn geen feiten gesteld waaruit kan blijken in hoeverre Heger Bouw c.s. en/of Stuc-Line feitelijk zeggenschap hadden over de arbeidsomstandigheden waaronder [A] zijn werk moest verrichten. De rechtbank ziet daarom onvoldoende grond om te oordelen dat [A] onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt.

5.37.  Naar het oordeel van de rechtbank kan Hendriks ook geen geslaagd beroep doen op artikel 6:173 juncto artikel 6:181 BW omdat alleen Hendriks zelf en niet ook Heger Bouw c.s. en/of Stuc-Line als bedrijfsmatig gebruikers van de steiger zijn aan merken. De rechtbank verwijst naar wat zij daarover heeft geoordeeld in de hoofdzaak.

5.38.  Het beroep van Hendriks op de artikelen 6:76, 6:170, 6:171 en 6:162 BW is door Hendriks onvoldoende onderbouwd. Zij heeft slechts aangevoerd dat ‘niet op voorhand kan worden uitgesloten dat een medewerker of zelfstandige hulppersoon van Heger Bouw c.s. en/of Stuc-Line onrechtmatig jegens [A] heeft gehandeld.’ Hendriks wijst hierbij op de mogelijkheid dat een medewerker of hulppersoon van Heger Bouw c.s. of Stuc-Line de onveilige situatie heeft gecreëerd. De enkele gestelde mogelijkheid van een dergelijke fout is volstrekt onvoldoende om tot aansprakelijkheid van Heger Bouw c.s. en/of Stuc-Line te kunnen concluderen.

5.39.  Tot slot kan ook het beroep van Hendriks op artikel 7:406 BW niet slagen omdat hier sprake is van aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 BW en niet van een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. Artikel 7:406 BW mist om die reden hier toepassing.

5.40.  De rechtbank kan dan ook niet komen tot de vaststelling dat Heger Bouw c.s. en/of Stuc-Line naast Hendriks mede aansprakelijk is/zijn voor de schade van [A]. Aan Hendriks komt dan ook geen regresvordering toe. De vordering in vrijwaring zal worden afgewezen. LJN BR1652